Окрема думка

від 17.01.2024 по справі 164/1608/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 164/1608/21 Провадження №22-ц/802/123/24 Головуючий у 1 інстанції:Невар О. В. Доповідач: Здрилюк О. І.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

О К Р Е МА ДУМКА

17 січня 2024 року місто Луцьк

Судді Волинського апеляційного суду Карпук А. К. у справі № 164/1608/21 (провадження № 22-ц/802/123/24) за результатом розгляду апеляційної скарги відповідача - Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області, Відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради Волинської області, Маневицької селищної ради Волинської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати.

Згідно з ч. 3 ст. 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

Враховуючи те, що я є членом колегії суддів у даній справі, вважаю за необхідне викласти окрему думку з дотриманням вимог, які ставляться до постанов апеляційного суду з викладенням своєї позиції щодо результату розгляду апеляційної скарги.

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:головуючого - судді Здрилюк О. І., суддів - Бовчалюк З. А., Карпук А. К., своєю постановою від 17 січня 2024 року апеляційну скаргу відповідача Маневицького ліцею №2 Маневицької селищної ради Волинської області залишив без задоволення, а рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року - без змін.

З результатами апеляційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Волинським апеляційним судом не погоджуюся з таких міркувань.

Суть справи

У листопаді 2021 року позивач звернулася з позовом до суду , який мотивує тим, що вона працює вчителем зарубіжної літератури у Маневицькому ліцеї № 2 Маневицької селищної ради Волинської області.

Наказом директора навчального закладу від 05 листопада 2021 року № 129-к/тр її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 28.10.2021 № 3649.

Вважає наказ відповідача про відсторонення її від роботи незаконним і таким, що суперечить трудовому, цивільному та медичному законодавству. Вказала, що по своїй суті вакцинація/не вакцинація від COVID-19 не є медичним оглядом та є добровільною для усіх груп населення, у тому числі професійних. Відповідач фактично обмежив її конституційне право на працю, що є неприпустимим і є дискримінацією, адже жодної законодавчої вимоги про обов`язок працівника сфери освіти вакцинуватися проти коронавірусної хвороби на цей час немає, зміни до ст. 46 КЗпП України щодо надання роботодавцю права відстороняти від роботи з підстав відсутності у працівника вакцинації проти COVID-19 не вносилися. Наказ МОЗ України та постанова КМ України, на які відповідач посилається в оспорюваному наказі, є підзаконними нормативними актами, тому їх норми не спроможні обмежувати конституційні права особи.

Вважаючи, що примусове проведення вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 суперечить чинному законодавству України, а своє відсторонення від роботи без збереження заробітної плати порушенням її права на працю, уточнивши позовні вимоги (а.с.59-67), просила визнати незаконним і скасувати наказ № 129-к/тр від 05.11.2021 про відсторонення від роботи, поновити її у виконанні трудових обов?язків та допустити до роботи; стягнути з відповідачів середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 по дату ухвалення рішення суду, а також відшкодувати судові витрати.

Рішенням Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області № 129-к/тр від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнуто з Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на користь ОСОБА_1 58 921,83 грн середнього заробітку за час відсторонення від роботи та вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць звернуто до негайного виконання.

Стягнуто з Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на користь ОСОБА_1 судові витрати на загальну суму 8 316 грн.

Арґументи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати це рішення та ухвалити нове - про відмову в позові. Зазначає, що суд не врахував положень Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» та змісту Наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року , яким працівники закладів освіти віднесені до тих осіб, які підлягають обов`язковій вакцинації.

Фактичні обставини справи

ОСОБА_1 працює вчителем зарубіжної літератури у Маневицькому ліцеї № 2 Маневицької селищної ради Волинської області, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.17-19).

28 жовтня 2021 року позивачку ознайомлено із письмовим повідомленням директора навчального закладу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, у якому із посиланням на перелік низки нормативно-правових актів зазначено, що оскільки з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників їх закладу, позивачці необхідно до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для такого щеплення та повідомлено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати 08 листопада 2021 року при ненаданні таких документів (а.с.14).

Із цим повідомленням позивачка ознайомилася та не погодилася, про що зазначила при ознайомленні. Крім того, своє обґрунтування незгоди із зобов`язанням вакцинуватися позивачка висловила в адресованій директору ліцею заяві від 01.11.2021, яка залишилася без реагування (а.с.12-13).

05 листопада 2021 року навчальним закладом видано наказ № 129-к/тр, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, з яким позивачка ознайомилася та не погодилася (а.с.11).

Судове рішення Маневицького районного суду від 09 листопада 2023 року в даній спарві мотивоване тим, що відповідач керувався при видачі оскарженого наказу - наказом МОЗ № 2153 та пунктом 416 постанови КМ № 1236, який доповнено постановою КМ № 1096 (п.19), які набрали чинності лише 08 листопада 2021 року.

При розгляді зазначеної справи апеляційний суд вважав правильними висновки суду першої інстанції про допущення відповідачем порушень норм законодавства при винесенні оскарженого наказу про відсторонення позивачки від роботи.

Постановою Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року залишено без задоволення апеляційну скаргу відповідача - Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року.

Мотиви прийнятого судом апеляційної інстанції судового рішення

Зокрема, апеляційний суд зазначив про обмеження конституційних прав позивачки унаслідок проведенного відсторонення від роботи, вважав наказ від 05 листопада 2021 року виданим за відсутності правової підстави, оскільки відповідач при видачі оскарженого наказу керувався наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 416 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Проте, наказ МОЗ № 2153 та пункт 416 постанови КМУ № 1236, який доповнено постановою КМУ № 1096 (п.19), набрали чинності лише 08 листопада 2021 року.

Не доведено нагальності потреби у відстороненні позивачки від роботи.

Висловлюючи свою незгоду з результатами апеляційного розгляду, виходжу з такого:

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) при розгляді справи із подібними правовідносинами висловленоправові позиції, зокрема:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обгрунтовуючи свої висновки колегія суддів апеляційного суду зазначила, що відповідач видав оскаржений наказ з посиланням, крім іншого, на наказ МОЗ № 2153, який станом на 05 листопада 2021 року не набув чинності.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним наказу про відсторонення позивачки від роботи з посиланням на зазначені обставини, колегія суддів не звернула уваги на те, що хоча у наказі про відсторонення позивачки від роботи і міститься посилання на наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 № 2153, який набув чинності з 08 листопада 2021 року, однак, при виданні наказу відповідач керувався положеннями статті 46 КЗпП України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2000 № 1236, які були чинними на день події - на дату відсторонення - 08.11.2021 року, і передбачали необхідність відсторонення від роботи працівників закладів освіти за відсутності щеплення від інфекційної хвороби.

Щодо висновку колегії суддів про незаконність оскарженого наказу у зв`язку з відсутністю вказівки в наказі МОЗ про відсторонення працівників з 08.11.2021, тобто, з дня набуття чинності, то цей наказ, як і будь-який інший нормативно-правовий акт, підлягав до виконання саме з дня набрання ним чинності , оскільки інше в ньому не вказано.

Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судового рішення судом першої інстанції. Вказана правова позиція Великої Палати Верховного Суду не змінена на час розгляду справи апеляційним судом, тому підлягала врахуванню при розгляді цієї справи, з обставин якої вбачається про наявність умов для відсторонення позивачки від роботи, які визначені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Зокрема, загальновідомою обставиною є те, що позивачка, яка працює вчителем зарубіжної літератури у Маневицькому ліцеї № 2 Маневицької селищної ради Волинської області за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із дітьми (загальновідомо, що вчитель мусить безпосередньо контактувати з учнями).

Колегією суддів залишено поза увагою встановлені на підставі пояснень представника позивача та представників відповідача у даному судовому засіданні обставини . Зокрема, у даному судовому засіданні встановлено, що на день відсторонення позивачки в освітньому закладі була очна форма навчання, діти відвідували школу, позивач викладала дисципліну у декількох классах, середня наповненість кожного классу - не менше 25 дітей, відсторонення від роботи позивачки проведено для безпеки здоров`я дітей а також педагогічних та інших працівників, які працюють у школі.

Також колегією не враховано, що на день відсторонення позивач не подала ні довідки про наявність протипоказань для щеплення, ні сертифікату про проходження тесту, а також не висловила готовності вакцинуватись.

Ураховуючи викладені обставини, у зв`язку з відмовою позивачки від проходження щеплення від COVID-19, вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судове рішення належало скасувати та постановити нове рішення про відмову у позові.

Суддя Карпук А.К.