Рішення

від 29.01.2024 по справі 140/31738/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року ЛуцькСправа № 140/31738/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Костюкевича С.Ф.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління містобудування, архітектури, капітального будівництва, житлово-комунального господарства та комунального майна Локачинської селищної ради до Східного офісу держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Унідор сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

ВСТАНОВИВ:

Управління містобудування, архітектури, капітального будівництва, житлово-комунального господарства та комунального майна Локачинської селищної ради (далі позивач) звернулося з позовом Східного офісу держаудитслужби (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Унідор сервіс» (далі ТзОВ «Унідор сервіс», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-12-013573-а від 12.06.2023 в частині встановлення порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, п. 3, пп. 1 п. 51 Особливостей та зобов`язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, п. 3, пп. 1 п. 51 шляхом припинення зобов`язань за договором.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що у відповідності до Наказу Управління Держаудитслужби від 07.09.2023 № 62 Східним офісом держаудитслужби проводився моніторинг публічної закупівлі UA-2023-06-12-013573-а, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-013573-а від 12.06.2023, де встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 3, підпункту 1 пункту 51 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 №1178. Крім того, вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-12-013573-а від 12.06.2023 протиправним та безпідставним, тому просить його скасувати.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 16.10.2023 позовну заву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У поданому відзиві на позовну заяву відповідач з позовними вимогами не погоджується та просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області здійснено моніторинг процедури закупівлі «Поточний ремонт проїзної частини вулиці Незалежності в смт. Локачі Волинської області» (інформація про закупівлю оприлюднена в електронній системі закупівель за номером UA-2023- 06-12-013573-а) в частині установлення порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», пункту 3, підпункту 1 пункту 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (в редакції від 20.05.2023) та зобов`язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 3, підпункту 1 пункту 51 Особливостей шляхом припинення зобов`язань за договором.

Зазначив, що згідно з пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом завантаження файлів, які повинні містити, зокрема, документальне підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, в додатку 2 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників» наведено таблицю 2.1 - вимоги щодо кваліфікації учасників та зазначено, що учасник повинен надати документи, зазначені в таблиці № 2.1 для підтвердження своєї кваліфікації.

Ствердив, що в складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ «Унідор сервіс» надана довідка про наявність чисельності персоналу та кваліфікації працівників (для робочих професій) від 19.06.2023 № 279, яка містить інформацію про наявність у ТзОВ «Унідор сервіс» 10 працівників, з яких 5 працівників є водіями 4 автотранспортних засобів та одного навантажувача та 5 працівників є машиністами 4 дорожньо-будівельних машин та одного котка дорожнього, проте, як вказано в оскаржуваному висновку, не містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: у кількості не менше 3 (трьох) працівників робітничих професій (без урахування робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, та зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і сміття), що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації та пункту 2 Таблиці 2.1 Додатку 2 до тендерної документації.

У відповіді на відзив позивач підтвердив свої доводи, зазначені у позовній заяві та просив задовольнити його позовні вимоги.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

20.06.2023 Управлінням містобудування, архітектури, капітального будівництва, житлово-комунального господарства та комунального майна Локачинської селищної ради проведено відкриті торги на закупівлю «Поточний ремонт проїзної частини вулиці Незалежності в смт. Локачі Волинської області», ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-12-013573-а.

23.06.2023 ТзОВ «Унідор сервіс» визнано переможцем процедури закупівлі, оскільки на етапі проведення процедури закупівлі ніяких порушень з боку контролюючих органів не було виявлено.

30.06.2023 Управлінням містобудування, архітектури, капітального будівництва, житлово-комунального господарства та комунального майна Локачинської селищної ради з ТзОВ «Унідор сервіс» укладено договір № 15 від 30.06.2023 на суму 993 000,00 грн (предмет договору - поточний ремонт проїзної частини вулиці Незалежності в смт. Локачі Волинської області, (код ДК 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Згідно Наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 07.09.2023 № 62, відповідачем проводився моніторинг публічної закупівлі UA-2023-06-12-013573-а.

14.09.2023 ТзОВ «Унідор сервіс» надано остаточний акт виконання робіт. Зауважень до якості робіт в замовника немає, послуги за договором надані в повному обсязі, кошти виконавцю сплачені.

28.09.2023 за результатами моніторингу на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-013573-а, яким встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 3, підпункту 1 пункту 51 «Особливостей», а саме: в складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ «Унідор сервіс» надана довідка про наявність чисельності персоналу та кваліфікації працівників (для робочих професій) від 19.06.2023 № 279, яка містить інформацію про наявність у ТзОВ «Унідор сервіс» 10 працівників, з яких 5 працівників є водіями 4 автотранспортних засобів та одного Навантажувача та 5 працівників є машиністами 4 дорожньо- будівельних машин та одного котка дорожнього, проте у ній відсутня інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: у кількості не менше 3 (трьох) працівників робітничих професій (без урахування робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, та зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і сміття), що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації та пункту 2 Таблиці 2.1 Додатку 2 до тендерної документації.

Також у висновку від 28.09.2023 зазначено, що за результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пунктів 4-1 Постанови № 710 ч. 5 ст. 8 Закону, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-12-013573-а від 28.09.2023 в частині встановлення порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, п. 3, пп. 1 п. 51 Особливостей протиправним та безпідставним позивач звернувся до суду із цим позовом та просить його скасувати.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Згідно пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження; у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість; у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу; у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником; у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі; у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення); у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися; у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-12-013573-а, Північним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника Управління містобудування, архітектури, капітального будівництва, житлово-комунального господарства та комунального майна Локачинської селищної ради, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Східним офісом Держаудитслужби порушень, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, в оскаржуваному висновку Східного офісу Держаудитслужби зазначено: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 3, підпункту 1 пункту 51 «Особливостей». за результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог пункту З Особливостей та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Унідор сервіс», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та на порушення вимог підпункту 1 пункту 51 Особливостей автоматично не відмінено відкриті торги.

Так, згідно з пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом завантаження файлів, які повинні містити, зокрема, документальне підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (Додаток 2 до цієї тендерної документації).

В Додатку 2 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників» наведено таблицю 2.1 - вимоги щодо кваліфікації учасників (Таблиця 2.1) та зазначено, що учасник повинен надати документи, зазначені в таблиці № 2.1 для підтвердження своєї кваліфікації.

Згідно з пунктом 2 Таблиці 2.1, документами, необхідними для оцінки відповідності кваліфікаційній вимозі наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є довідка, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: у кількості не менше 3 (трьох) працівників робітничих професій (без урахування робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, та зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і сміття) за наведеним зразком інформаційної довідки щодо наявності чисельності персоналу та кваліфікацію працівників (для робочих професій).

В складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ «Унідор сервіс» надана довідка про наявність чисельності персоналу та кваліфікації працівників (для робочих професій) від 19.06.2023 № 279, яка містить інформацію про наявність у ТзОВ «Унідор сервіс» 10 працівників, з яких 5 працівників є водіями 4 автотранспортних засобів та одного навантажувача та 5 працівників е машиністами 4 дорожньо-будівельних машин та одного котка дорожнього, однак довідка № 279 не містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: у кількості не менше 3 (трьох) працівників робітничих професій (без урахування робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, та зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і сміття), що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації та пункту 2 Таблиці 2.1 Додатку 2 до тендерної документації.

В ході моніторингу 18.09.2023 замовником через електронну систему закупівель було надано пояснення згідно з яким: «наведений термін «без урахування робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, та зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і сміття» не стосується робітників які здійснюють керування і обслуговування спеціалізованими машинами і механізмами в дорожньому будівництві та безпосередньо зайняті у виконанні робіт на об`єкті.

В довідці про наявність чисельності персоналу та кваліфікації працівників (для робочих професій) від 19.06.2023 № 279 зазначено п`ять робітників які здійснюють керування і обслуговування спеціалізованими машинам і механізмами в дорожньому будівництві. Це чотири машиністи дорожньо-будівельних машин та машиніст дорожнього катка.

З матеріалів справи вбачається, що у власності ТзОВ «Унідор сервіс», відповідно до довідки від 19.06.2023, є дорожньо-будівельна техніка (машина для влаштування тонкошарового покриття та машина для ямкового ремонту) якими здійснюють керування відповідно два та один машиніст і не потребують додаткових робітників.

При проведенні моніторингу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, встановлено, що на запити про надання пояснень посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівель від 08.09,2023 та від 12.09.2023, замовником надано відповіді.

Крім того, згідно з пунктом 2 Таблиці 2.1, наведеної Замовником в Додатку 2 до тендерної документації, документами, необхідними для оцінки відповідності кваліфікаційній вимозі наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: у кількості не менше 3 (трьох) працівників робітничих професій (без урахування робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, та зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і сміття) за наведеним зразком інформаційної довідки щодо наявності чисельності персоналу та кваліфікацію працівників (для робочих професій).

Отже, вищевказана вимога містить надання інформації щодо наявності в учасника:

- 3 (трьох) працівників робітничих професій;

- робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин;

- робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і сміття.

На виконання вищевказаних вимог, довідка № 279 містить інформацію про наявність у ТзОВ «Унідор сервіс» 10 працівників, з яких:

- 5 працівників - водії 4 автотранспортних засобів та 1 навантажувача;

- 5 працівників - машиністи 4 дорожньо-будівельних машин та 1 котка дорожнього.

Отже, вищевказана вимога містить надання інформації щодо наявності в учасника: 3 (трьох) працівників робітничих професій; робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин; робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і сміття.

При цьому, суд приймає до уваги, що згідно Національного класифікатора професій ДК 003:2010, затверджених Наказом Держспоживстандарту № 327 від 28.07.2010 професія «машиніст дорожньо-будівельних машин» відноситься до розділу 8. Робітники з обслуговування експулуатації та контролю технологічного устаткування, складання устаткування та машин, що відповідає інформації в довідці № 279 про наявність 4 машиністів дорожньо-будівельних робіт наданої на виконання вимог замовника, відтак вищевказана професія належить до робітничих професій, тому відповідає вимозі замовника тендеру « 3 (три працівники робітничих професій)». Отже, відповідачем помилково зроблено висновок, що довідка № 279 не містить інформацію щодо кваліфікаційних критеріїв до учасників 3 (трьох) працівників робітничих професій.

Зважаючи на вищенаведене, тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Унідор сервіс» (довідка від 19.06.2023 № 279) містить належну інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації в кількості не менше 3 (трьох) працівників робітничих професій і відповідає вимогами пункту 1 розділу III тендерної документації та пункту 2 Таблиці 2.1 Додатку 2 до тендерної документації.»

Таким чином, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТзОВ «Унідор сервіс» відповідає вимогам тендерної документації замовника, відповідно порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», п. 3, пп. 1 п. 51 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» відсутні.

За таких обставин, з урахуванням встановлення судом відсутності порушення вимог тендерної документації у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТзОВ «Унідор сервіс», викладені у абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Частиною 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі N 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» та розділу III Порядку N 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі N 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі N 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі N 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі N 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 12.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-12-013573-а в частині встановлення порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, п. 3, пп. 1 п. 51 Особливостей, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для визнання його протиправним в цій частині.

Щодо позовної вимоги щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, п. 3, пп. 1 п. 51 шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача від 12.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-12-013573-а в частині встановлення порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, п. 3, пп. 1 п. 51 Особливостей задовольняє, відповідно позовна вимога про його скасування в цій частині та наслідків такого скасування, а саме: здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором також підлягає задоволенню, як похідна.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір в сумі 2 684,00 грн., що був сплачений відповідно до платіжної інструкції від 04.10.2023 №278.

Керуючись статтями 2, 6, 9, 73-78, 90, 245, 246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу держаудитслужби № UA-2023-06-12-013573-а від 12.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі в частині встановлення порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, п. 3, пп. 1 п. 51 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою КМУ №1178 від 12.10.2022.

Стягнути з Східного офісу держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління містобудування, архітектури, капітального будівництва, житлово-комунального господарства та комунального майна Локачинської селищної ради судовий збір в розмірі 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Управління містобудування, архітектури, капітального будівництва, житлово-комунального господарства та комунального майна Локачинської селищної ради (45500, Волинська область, с. Локачі, вул. Миру, 37; код ЄДРПОУ 44094302).

Відповідач: Східного офісу держаудитслужби (49101; Волинська область, м. Дніпро, вул. В. Антоновича, 22/2; код ЄДРПОУ 40477689).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Унідор сервіс» (43006; Волинська область, м. Луцьк, вул. Сосюри, 45; код ЄДРПОУ 38143539).

СуддяС.Ф. Костюкевич