Постанова

від 30.01.2024 по справі 320/15526/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/15526/21

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Єжелі А.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року, суддя Балаклицький А.І., у справі за адміністративним позовом Відділу освіти Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

У С Т А Н О В И В:

Відділ освіти Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 15.11.2021 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-004332-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведеного 03.11.2021 року Північним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-004332-с (відкриті торги) «Капітальний ремонт харчоблоку Гореницької ЗОШ І-ІІІ ступенів по вулиці соборна 150, в селі Гореничі Бучанського району Київської області», відповідачем складено висновок, оприлюднений 15.11.2021 року, яким зобов`язано позивача як Замовника процедури закупівлі розірвати Договір про закупівлю від 03.09.2021 року №31/09, оскільки відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» він є нікчемним.

На переконання позивача, відповідач вийшов за межі своїх повноважень, оскільки не наділений правом здійснювати заходи, направлені на припинення договірних зобов`язань, у тому числі, із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору.

Також, позивач зазначає, що встановлені відповідачем порушення не відповідають дійсним обставинам проведеної процедури закупівлі.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для задоволення клопотання про вихід із письмового провадження та проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області ініційовано процедуру закупівлі (відкриті торги) «Капітальний ремонт харчоблоку Гореницької ЗОШ І-ІІІ ступенів по вулиці соборна 150, в селі Гореничі Бучанського району Київської області» за очікуваною вартістю 2 078 764,60 грн.

23.07.2021 закупівлю опублікована на сайті Prozorro (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-07-23-004332-с).

Протоколом уповноваженої особи від 23.07.2021 року затверджено Тендерну документацію вказаної процедури закупівлі.

Згідно з Протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-07-23-004332-с від 09.08.2021 року, учасника ТОВ «Оперум» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в Тендерній документації та про відсутність підстав для відмови, встановлених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

03.09.2021 року між відділом освіти Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області (Замовник) та ТОВ «Оперум» (Підрядник) укладено Договір №31/09, предметом якого є роботи з капітального харчоблоку Гореницької ЗОШ І-ІІІ ступенів по вулиці соборна 150, в селі Гореничі Бучанського району Київської області. ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація; договірна ціна робіт становить 2 021 928,00 грн без ПДВ; строк виконання робіт - до 31.10.2021 року.

Наказом начальника Північного офісу Держаудитслужби від 02.11.2021 року №633 «Про початок моніторингу» затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів, серед яких, згідно з пунктом 14 витягу з переліку процедур закупівель, процедура UA-2021-07-23-004332-с підлягає моніторингу з підстав надходження інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з наданих відповідачем доказів на підтвердження наявності підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-004332-с, такий призначено у зв`язку із надходженням листа заступника керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури від 19.10.2021 року №1556вих-21, копія якого міститься у матеріалах справи.

Моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07-23-004332-с розпочався 03.11.2021 року, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.11.2021 року №510, опублікований 15.11.2021 року (далі також - Висновок).

Відповідно до констатуючої частини Висновку, відповідачем встановлено, що в порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Оперум» як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника, оскільки Тендерна пропозиція ТОВ «Оперум» не відповідає умовам Тендерної документації, а саме:

1) проект договору Замовника про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) всупереч вимогам пункту 7 розділу І Тендерної документації ТОВ «Оперум» надано в складі пропозиції диплом ОСОБА_1 за кваліфікацією інженер - електрик серія ИВ№151154, складений російською мовою;

3) надані Переможцем в складі Тендерної пропозиції сертифікати відповідності дійсні до 12.09.2021 року, проте відповідно до умов договору термін виконання робіт встановлено до 31.10.2021 року, чим ТОВ «Оперум» не виконано вимог Додатку 3 до Тендерної документації.

Таким чином, вищевказане призвело до порушення Замовником частини одинадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої, у разі відхилення тендерної пропозиції Замовник мав розглянути наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Крім цього, оскільки умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі в частині строку виконання робіт, це призвело до порушення пункту 4 частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, укладений 03.09.2021 року Договір №31/09 відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемним, оскільки укладений з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Враховуючи викладене, відповідач дійшов висновку зобов`язати позивача усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Відповідно до статті 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з п. 2 ч. 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. (п. 31 ч. 1 статті 1 Закону № 922)

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Як убачається із матеріалів справи, Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07-23-004332-с на прохання заступника керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури, викладене у листі від 19.10.2021 року №1556вих-21.

Відповідачем встановлено порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону №992, згідно з яким у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

З аналізу інформації, розміщеної в системі закупівель Prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-23-004332-c, судом встановлено, що 23.07.2021 року в частині «Тендерна документація» Замовником опубліковано «Додаток_4 Проект договору».

Так, з вказаного проекту договору вбачається, що порядок змін та умов цього договору міститься не окремим розділом, а зазначений у: пунктах 3.2, 3.3 розділу 3 «Договірна ціна» щодо порядку уточнення договірної ціни, встановленої пунктом 3.1, та її зміни; пункті 7.2.3 розділу 7 «Права та обов`язки сторін» щодо внесення змін до договору у разі зменшення обсягу закупівлі виконання робіт та загальної вартості. Крім того, у розділі 13 «Інші умови» Замовником вказано вичерпний перелік змін, які можуть бути внесені до договору (пункти 13.2,13.3).

У розділі 13 договору вказано:

« 13.15. Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до законодавства.

13.16. Всі зміни і доповнення до договору оформляються у вигляді додаткової угоди до цього Договору та є його невід`ємною частиною.

13.17. Додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані Сторонами та скріплені їх печатками.

13.18. У випадку якщо в процесі виконання договору будь-яка із Сторін змінить свою назву, місцезнаходження, розрахункові реквізити, статус платника податку або зазнає реорганізації, то інша Сторона повинна бути повідомленою про це упродовж 2 днів засобами електронного чи факсимільного зв`язку із подальшим підтвердженням у паперовому вигляді.».

Отже, як вірно втановлено судом першої інстанції, проект договору про закупівлю, опублікований позивачем у складі Тендерної документації, відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 22 Закону №992 та містить порядок змін його умов та форму їх оформлення, що спростовує доводи відповідача в цій частині.

Зокрема, відповідачем встановлено порушення позивачем частини одинадцятої статті 29 Закону №992, згідно з якою у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

На переконання відповідача, позивачем мало б бути відхилено Тендерну пропозицію ТОВ «Оперум» оскільки всупереч вимогам пункту 7 розділу І Тендерної документації ТОВ «Оперум» надано в складі пропозиції диплом ОСОБА_1 за кваліфікацією інженер - електрик серія ИВ№151154, складений російською мовою.

Так, згідно з абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону №992 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У відповідності до пункту 13 частини другої статті 22 Закону №992 у тендерній документації зазначаються такі відомості: мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, згідно з пунктом 7 розділу І «Загальні положення» Тендерної документації, Замовником передбачено, що: «Тендерна пропозиція зокрема, та всі документи підготовлені Учасником, повинні бути складені українською мовою. Тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до неї, складаються українською мовою. Якщо тендерна пропозиція та будь-який з документів (оригінали чи їх копії), що мають відношення до неї, складений іншою, ніж українська, мовою, він повинен бути перекладений українською мовою, а переклад засвідчений печаткою бюро перекладів або посвідчений нотаріально. Уся інформація розміщується в електронній системі закупівель українською мовою, крім тих випадків, коли використання букв та символів української мови призводить до їх спотворення (зокрема, але не виключно адреси мережі «інтернет», адреси електронної пошти, торговельної марки (знаку для товарів та послуг), загальноприйняті міжнародні терміни).».

Також з Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації слідує, що Замовником передбачено: «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», необхідних для забезпечення надання послуг замовнику учасник у складі пропозиції надає довідку, що містить наступну інформацію про працівників: Посада, прізвище ім`я по-батькові, форма трудових відносин (вказати підставу), досвід роботи на займаній посаді, освіта або кваліфікація(вказати підтверджуючі документи). Для підтвердження кваліфікації водія, необхідно надати (по кожному): копію водійського посвідчення з відкритою категорією С. Для підтвердження кваліфікації виконавця робіт, необхідно надати (по кожному): копію диплому про отримання вищої освіти за кваліфікацією інженер-будівельник.».

Таким чином, усі копії дипломів кваліфікації працівників, які подавалися учасниками до тендерних пропозицій, мали б бути перекладені українською мовою, оскільки такі відомості мають пряме відношення до тендерної пропозиції.

Водночас, як вірно зауважено судом першої інстанції, копія диплома ОСОБА_1 містить відомості про здобуття ним кваліфікації інженер-електрик, тоді як Замовником у тендерній документації визначено вимогу щодо отримання працівником вищої освіти за кваліфікацією інженер-будівельник, а тому копія диплома ОСОБА_1 є такою, що не вимагалася Тендерною документацією.

При цьому, сам факт лише подання разом із Тендерною пропозицією ТОВ «Оперум» копії диплома ОСОБА_1 за кваліфікацією, яка не вимагалася Замовником, не може бути підставою вважати, що позивачем мало б бути відхилено вказану Тендерну пропозицію через невідповідність вимогам Тендерної документації.

Також, під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що надані ТОВ «Оперум» в складі Тендерної пропозиції сертифікати відповідності дійсні до 12.09.2021 року, проте відповідно до умов договору термін виконання робіт встановлено до 31.10.2021 року, чим ТОВ «Оперум» не виконано вимог Додатку 3 до Тендерної документації.

Згідно з пунктом 7 частини другої статті 22 Закону №992 у тендерній документації зазначаються такі відомості: строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

У відповідності до пункту 4.4 розділу І «Загальні положення» Тендерної документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) встановлено до 31.10.2021 року. При цьому, планова дата початку постачання предмету закупівлі у разі укладення договору про закупівлю за результатами цієї процедури, розпочинається з дати, визначеної Замовником у процесі укладання договору про закупівлю.

Додатком 3 до Тендерної документації передбачено, що учасник, для підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам технічного завдання для виконання робіт за закупівлею у складі тендерної пропозиції надає:

- копії сертифікатів відповідності виданих учаснику або контрагенту дійсні на строк виконання робіт за закупівлею на плитки керамічні глазуровані та неглазуровані з низьким водопоглиненням груп Bla та Blb вимогам ДСТУ Б В. 2.7-282:2011;

- копію сертифікату відповідності виданого учаснику або контрагенту дійсні на строк виконання робіт на плитки керамічні глазуровані групи BIII вимогам ДСТУ Б В. 2.7-282:2011;

- копію сертифікату відповідності виданого учаснику або контрагенту дійсні на строк виконання робіт на вироби санітарні керамічні фарфорові першого сорту вимогам ДСТУБ В. 2.5-59:2011;

- копію сертифікату відповідності виданого учаснику або контрагенту дійсні на строк виконання робіт на вироби санітарні керамічні фарфорові першого сорту вимогам НРБУ97;

- копію документів, що підтверджують правовідносини з контрагентами з постачання матеріалів, що будуть використовуватися під час виконання робіт за закупівлею(договір зі специфікацією або авторизаційний лист);

- копію документів, що підтверджують вивезення будівельного сміття на місце видалення відходів, а саме: договір з контрагентом, копія паспорту місця видалення відходів, що перебуває у користуванні контрагента, складеного відповідно до Порядку ведення реєстру місць видалення відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.98 № 1216.

Згідно з абзацом 3 частини 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації, Учасник відповідає за своєчасне одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів, висновків або інших документів на товар, запропонований на торги, та самостійно несе всі витрати на їх отримання, про що Учасник надає лист погодження у складі тендерної пропозиції.

Разом з тим, матеріали справи свідчать, що надані ТОВ «Оперум» в складі Тендерної пропозиції сертифікати дійсні до 12.09.2021 року, що не відповідає Тендерній документації, оскільки строк виконання робіт встановлено Замовником до 31.10.2021 року, а сертифікати, які мають надавати учасники закупівлі, повинні бути дійсні на строк виконання робіт.

Таким чином, посилання позивача на положення абзацу 3 частини 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації та подання у складі Тендерної пропозиції листа - згоди від 05.08.2021 року №0508/06 про те, що відповідає за своєчасне одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів, висновків або інших документів на товар, запропонований на торги, та самостійно несе всі витрати на їх отримання, не може вважатися обґрунтованим, оскільки Тендерна документація, зокрема, Додаток 3, не містить застережень щодо можливості подання сертифікатів відповідності, строк дії яких завершується до строку виконання робіт, визначеного у Тендерній документації.

Отже, як вірно встановленло судом першої інстанції, Тендерна пропозиція ТОВ «Оперум» цій частині не відповідає вимогам Тендерної документації.

При цьому, інших доводів щодо невідповідності Тендерної пропозиції учасника ТОВ «Оперум» вимогам Тендерної документації відповідачем у Висновку не встановлено, а тому встановлені порушення Замовником частини одинадцятої статті 29 Закону №992 частково знайшло своє підтвердження під час судового розгляду.

Разом з тим, доводи відповідача про невідповідність умов договору про закупівлю змісту Тендерної пропозиції ТОВ «Оперум» є безпідставними, з огляду на наступне.

У відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №992 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідачем під час здійснення моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 5.1 проекту договору, який міститься у складі Тендерної пропозиції ТОВ «Оперум» зазначено строк виконання робіт до 31.08.2021 року, натомість, пункт 5.1 укладеного договору від 03.09.2021 року №31/09, передбачає строк виконання робіт до 31.10.2021 року.

Згідно з пунктом 32 частини першої статті 1 Закону №992 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини першої статті 43 Закону №992 встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Порядок подання тендерних пропозицій/пропозицій врегульовано статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 11 цієї статті визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Водночас, твердження відповідача про невідповідність заповненого ТОВ «Оперум» проекту договору, який пропонується виключно замовником у складі тендерної документації, є безпідставними, оскільки жодних законодавчим приписом надання у складі тендерної пропозиції заповненого проекту договору не передбачено.

Таким чином, висновок відповідача про нікчемність Договору від 03.09.2021 року №31/09 на підставі пункту 2 частини першої статті 43 Закону №992, є необґрунтованим.

Також судом першої інстанції вірно зауважено, що визначаючись із заходами щодо усунення порушень, відповідач дійшов висновку, що розірвання Договору від 03.09.2021 року №31/09, який відповідачем фактично названо нікчемними (недійсними), є єдиним належним заходом.

При цьому, висновок відповідача про нікчемність вказаного Договору спростований під час судового розгляду даної справи.

Так, під час розгляду справи судом встановлено невідповідність Тендерної пропозиції ТОВ «Оперум» вимогам Тендерної документації в частині подання сертифікатів відповідності, строк яких завершується до строку виконання робіт, встановленого у Тендерній документації,

Разом з тим, у матеріалах справи міститься копія листа - згоди ТОВ «Оперум» від 05.08.2021 року №0508/06 про те, що товаристово відповідає за своєчасне одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів, висновків або інших документів на товар, запропонований на торги, та самостійно несе всі витрати на їх отримання.

Виконання вказаного листа - згоди Переможцем підтверджується наданими позивачем копіями сертифікатів відповідності, якими встановлено терміни дії сертифікатів відповідності контрагентів ТОВ «Оперум» з 13.09.2021 року по 12.09.2023 року.

Таким чином, обраний відповідачем захід з усунення порушень шляхом розірвання договору не є пропорційний у співвідношенні з виявленими недоліками Тендерної пропозиції.

Окрім того, з відомостей сайту Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-23-004332-c слідує, що 27.01.2022 року опубліковано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-07-23-004332-c, згідно з яким, Договір від 03.09.2021 року №31/09 є виконаним 31.12.2021 року.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування Висновоку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-004332-с від 10.11.2021 року №510.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.