Постанова

від 31.01.2024 по справі 160/3429/22

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року

м. Київ

справа № 160/3429/22

адміністративне провадження № К/990/15756/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Білак М.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 160/3429/22

за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «НОРМА, про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року (головуючий суддя Савченко А.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року (головуючий суддя - Чередниченко В.Є., судді: Панченко О.М., Іванов С.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2022 року позивач - Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «НОРМА» (далі - ТОВ «БК «НОРМА») про визнання протиправним та скасування висновку від 28 січня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-30-008147-а щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка» (по тексту - Висновок).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у спірному Висновку вказано про порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) і пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 708 (надалі - Порядок № 708), у зв`язку із чим зобов`язано усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте позивач не погодився з Висновком у частині виявлених порушень, оскільки вважав, що не допустив порушень законодавства під час здійснення процедури закупівлі. Зазначав, що код предмета закупівлі визначено правильно, а тендерну пропозицію ТОВ «БК «НОРМА» не відхилено з огляду на відсутність підстав. При цьому вказував, що визначений у спірному Висновку спосіб усунення виявлених порушень не відповідає критерію пропорційності та може призвести до безпідставного порушення прав господарюючих суб`єктів.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28 січня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-30-008147-а щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка».

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вул. Виконкомівська, 6, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40506232) судовий збір у розмірі 2 481,00 грн (з урахуванням ухвали від 20 жовтня 2022 року про виправлення описки в судовому рішенні).

Мотиви ухвалення зазначених судових актів полягають у наступному.

Надаючи оцінку вказаному у спірному Висновку порушенні замовником пункту 3 розділу І Порядку № 708, суди першої інстанції виходив із того, що зазначення Департаментом коду предмета закупівлі за другою цифрою Єдиного закупівельного словника, а саме, 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт», не є порушенням указаної норми, оскільки вимоги щодо визначення предмета закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника не розповсюджуються на послуги з поточного ремонту.

В обґрунтування такого висновку суд зазначив, що згідно із пунктом 3 розділу II Порядку № 708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

При цьому, згідно з Порядком № 708 при здійсненні закупівлі послуг з поточного ремонту враховується тип об`єкта і даний нормативно-правовий акт не встановлює правила (не зобов`язує) замовника визначати послуги з поточного ремонту за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

До того ж, Порядок № 708 виділяє окремі види послуг, на які не розповсюджується загальне правило пункту 3 розділу І Порядку №708 (визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника), а саме:

1. Визначення предмета закупівлі послуг, необхідних для проведення Всеукраїнською громадською організацією щодо забезпечення прав осіб з інвалідністю заходів, передбачених Конвенцією ООН про права осіб з інвалідністю, здійснюється за обсягом, номенклатурою та місцем надання послуг окремо для кожного заходу;

2. Визначення предмета закупівлі послуг безоплатної вторинної правової допомоги здійснюється за обсягом, часом та місцем надання послуг окремо для кожного суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу;

3. Визначення предмета закупівлі послуг з професійної підготовки або перепідготовки, підвищення кваліфікації для безробітних громадян, що надаються за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, здійснюється за окремими професіями (спеціальностями, напрямами або галузями знань), які зазначаються відповідно до Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 липня 2010 року № 327.

Отже, деякі послуги є винятком із загального правила зазначення предмету закупівлі (за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника). Одним із таких винятків є послуги з поточного ремонту.

Статтею 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено елементи (частини) об`єктів благоустрою.

Також постановою Кабінету Міністрів України від 07 липня 2021 року № 690 «Про затвердження порядку присвоєння адрес об`єктам будівництва, об`єктам нерухомого майна» адреса присвоюється об`єктам будівництва, будинкам, будівлям, спорудам, квартирам, гаражним боксам, машиномісцям, іншим житловим та нежитловим приміщенням, які є самостійними об`єктами нерухомого майна.

Як вбачається із зазначеного, елементи благоустрою до цього порядку не віднесені.

У зв`язку із вищенаведеним, поточний ремонт елементів благоустрою, які є предметом закупівлі, є спорудами, до яких не присвоюються адреси, та які встановлені на території Центрального парку культурі та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка в м. Дніпрі.

Суд апеляційної інстанції погодився з наведеними судом першої інстанції мотивами та додатково зауважив, що відповідач в оскаржуваному Висновку не зазначає як визначення відповідачем коду предмета закупівлі послуг за другою, а не за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника, вплинуло на предмет державної закупівлі UA-2021-08-30-008147-а визначеної замовником.

Щодо виявленого під час моніторингу закупівлі порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII суд першої інстанції зазначив, що відповідно до вимог тендерної документації, учасники у складі пропозиції повинні були надати підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі. На виконання зазначеної вимоги тендерної документації ТОВ «БК «НОРМА» надано документи, що підтверджують виконання аналогічного договору. При цьому суд зауважив, що виконання аналогічного договору підтверджується не сумою договору, а актами наданих послуг і листом-відгуком від суб`єкта господарювання, з яким було укладено договір. Умовами тендерної документації не встановлено обов`язку учасників надавати підтверджуючі документи (акти наданих послуг та лист - відгук) еквівалентні сумі договору. Отже, ТОВ «БК «НОРМА» підтверджено виконання аналогічного договору у повній мірі, а тому позивач не повинен був відхиляти тендерну пропозицію учасника.

Суд апеляційної інстанції погодився з міркуваннями окружного суду в цій частині.

Щодо визначеного Східним офісом Держаудитслужби способу усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом припинення зобов`язань за договором, то суд першої інстанції дійшов висновку, що такий є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком. Окрім того, Висновок містить зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. З приводу цієї частини висновку суд першої інстанції вказав, що таке формулювання не узгоджується з вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить належного та правомірного зобов`язання усунення існуючих порушень та способу його усунення.

За описаних мотивів суд першої інстанції констатував, що Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28 січня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-30-008147-а є протиправним та підлягає скасуванню, з чим погодився і Третій апеляційний адміністративний суд.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

02 травня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Східного офісу Держаудитслужби, у якій скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року, прийняти нове рішення про відмову Департаменту в задоволенні позову.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються відповідачем з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України).

Доводи автора скарги полягають у тому, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували у спірних правовідносинах норму пунктом 3 розділу I Порядку № 708, при цьому висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах відсутній.

На думку скаржника, передбачена пунктом 3 розділу I Порядку № 708 необхідність класифікації предмета закупівлі за четвертою цифрою національного класифікатора України ДК 021:2015 носить імперативний характер. Однак суди першої та апеляційної інстанцій при вирішенні справи керувалися нормою пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708, незважаючи на те, що Департаментом не визначався предмет закупівлі за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Натомість, позивачем визначено вид предмета закупівлі як послуги (поточний ремонт елементів благоустрою), за другою цифрою Єдиного закупівельного словника. Таким чином скаржник уважає полковим застосування судами обох інстанцій положень пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708.

Окрім зазначеного, касаційна скарга Східного офісу Держаудитслужби містить доводи щодо незгоди з судовими актами в частині надання оцінки вказаному у Висновку порушенню пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки надані ТОВ «БК «НОРМА» документи не підтверджували відповідність цього учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору. Про це, на думку скаржника, свідчить розбіжність у сумі, зазначеній у наданому учасником закупівлі договорі, та сумі фактичного виконання послуг.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду касаційної скарги № К/990/15756/3 у складі: головуючий суддя - Шевцова Н.В., судді: ОСОБА_1, Мацедонська В.Е.

Ухвалою від 01 червня 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби.

23 червня 2023 року до суду касаційної інстанції надійшов відзив Департаменту на касаційну скаргу відповідача, в якому позивач просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що Департаментом при визначенні коду предмета закупівлі не порушено пункт 3 розділу І Порядку № 708, оскільки вимоги цієї норми не розповсюджуються на послуги з поточного ремонту.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 20 липня 2023 року № 1163/0/78-23, у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 18 липня 2023 року № 13), визначено новий склад суду для розгляду касаційної скарги № К/990/15756/23: головуючий суддя - ОСОБА_1, судді: Смокович М.І., Мацедонська В.Е.

У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10 серпня 2023 року № 815/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» та згідно з наказом Голови Верховного Суду від 10 серпня 2023 року № 2512-К «Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду», протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 14 серпня 2023 року № 1347/0/78-23, визначено новий склад суду для розгляду касаційної скарги № К/990/15756/23: головуючий суддя - Соколов В.М., судді: Білак М.В., Єресько Л.О.

Ухвалою від 30 січня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

30 серпня 2021 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-30-008147-а 9eb277f91cd84fcba967b1a794999360 про закупівлю послуги «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культурі та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка» (ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт). Очікувана вартість склала 2 930 944,75 гривень з ПДВ.

23 вересня 2021 року в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем відкритих торгів - ТОВ «БК «НОРМА».

11 жовтня 2021 року між Департаментом і ТОВ «БК «НОРМА» укладено договір №11/10-1 про надання послуг.

10 січня 2022 року відповідачем на підставі частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, видано наказ № 7 про початок моніторингу здійснення моніторингу закупівель відповідно до переліку, в якому значиться оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-30-008147-а.

Предметом аналізу моніторингу були такі питання: обрання процедури закупівлі; визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів»; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час проведеного моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-30-008147-а; тендерну документацію із змінами, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 15 вересня 2021 року № 15/09. UA-2021-08-30-008147-а); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «БК «НОРМА»; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 23 вересня 2021 року; договір про надання послуг від 11 жовтня 2021 року № 11/10-1; повідомлення про внесення змін до договору; додаткові угоди до договору від 11 жовтня 2021 року №1, від 19 жовтня 2021 року №2, від 01 грудня 2021 року № 3; пояснення Департаменту, оприлюднені в електронній системі закупівель 13 січня 2022 року.

28 січня 2022 року за результатами проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено Висновок, у якому вказано, що за результатами аналізу визначення предмету закупівлі встановлено недотримання вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708. За результатами питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА» встановлено порушення Замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII - порушень не встановлено.

З огляду на наведене, оскаржуваним Висновком відповідач зобов`язав Департамент вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором про надання послуг від 11 жовтня 2021 року № 11/10-1 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно з Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 (далі - Положення № 23 у редакції на час виникнення спірних правовідносин), Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей (пункти 1, 3).

Відповідно до підпунктів 2, 3 та 7 пункту 4 Положення № 23 Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як обумовлено частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій цієї статті також закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VIII).

Частинами першою та третьою статті 13 Закону № 922-VIII (у редакції на час початку процедури закупівлі) обумовлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

За змістом статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2 частини другої статті 22).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з ухвалою від 01 червня 2023 року касаційне провадження у цій справі відкрито з метою перевірки доводів про необхідність формування Верховним Судом висновку щодо питання застосування пункту 3 розділу І Порядку № 708, оскільки касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Переглянувши оскаржувані судові акти в межах, визначених статтею 341 КАС України, Суд дійшов наступних висновків.

Аналіз наведених у розділі V цієї постанови правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

У цій справі судами встановлено, що за результатами проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-30-008147-а «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культурі та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка» (ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт) складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 28 січня 2022 року та яким установлено порушення позивачем вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

До висновку про порушення позивачем вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708 Східний офіс Держаудитслужби дійшов з огляду на те, що в оголошені про проведення відкритих торгів визначено код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.

Натомість, суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях дійшли висновку, що вимоги пункту 3 розділу І Порядку № 708 не розповсюджуються на закупівлю послуг з поточного ремонту елементів благоустрою, а тому Висновок відповідача у цій частині є протиправним.

У цьому зв`язку колегія суддів зазначає, що за змістом пункту 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

При цьому, пункт 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначає, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 12 Порядку № 1082 під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо:

назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі - послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи);

коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.

Крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо, зокрема, коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт (пункт 13 Порядку № 1082).

Порядок № 708 установлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Отже, у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в оголошенні про проведення процедури закупівлі замовник зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.

Таким чином, щоб правильно визначити предмет закупівлі і так само правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, необхідно керуватися Законом № 922-VIII, Порядком № 708 та Порядком № 1082.

Колегія суддів зауважує, що після відкриття касаційного провадження у справі № 160/3429/22 з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Верховний Суд прийняв постанову від 16 серпня 2023 року у справі № 640/26943/20, де сформулював висновок щодо питання застосування пункту 3 розділу І Порядку № 708. Ця постанова Верховного Суду прийнята за подібних правовідносин. Зокрема, предметом судового контролю у цій справі також був висновок територіального органу Держаудитслужби за результатами здійснення моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю установив неправильне визначення коду предмета закупівлі за другою цифрою національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», що є порушенням пункту 3 розділу І Порядку 708.

Колегія суддів уважає, що викладений у вказаній постанові Верховного Суду висновок є застосовним і до спірних правовідносинах і підстав для відступу від нього колегія суддів не вбачає.

Повертаючись до обставин цієї справи варто зазначити, що в оголошені про проведення відкритих торгів Департаментом визначено код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» і вказано лише загальну інформацію, як-от «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культурі та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка», чим порушено вимоги пункту 3 розділу І Порядку № 708.

Більше того, якщо звернути увагу на договір від 31 липня 2020 року № 31/07-2, який, за твердженням судів обох інстанцій підтверджує досвід виконання переможцем торгів аналогічного договору, то в ньому назва предмета закупівлі є аналогічна тій, що вказана в оголошенні UA-2021-08-30-008147-а, а саме: «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культурі та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка» (ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт), однак код за Єдиним закупівельним словником визначений як 45110000-1: Руйнування та знесення будівель і земляні роботи. Тобто, в описаному випадку позивачем код предмета закупівлі був визначений за четвертою цифрою національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», як це визначено Порядком № 708.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком Східного офісу Держаудитслужби, що предмет закупівлі UA-2021-08-30-008147-а визначений з порушенням пункту 3 розділу І Порядку № 708.

Стосовно застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, на який посилався Департамент як на підставу правомірності визначення предмета закупівлі, колегія суддів вказує наступне.

Так, за правилом цієї норми, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Поряд із цим принагідно зауважити, що за результатами проведення моніторингу закупівлі UA-2021-08-30-008147-а Східний офіс Держаудитслужби не виявив і, відповідно, в оскаржуваному Висновку не констатував порушення позивачем пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708.

До того ж, у документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури», а містить лише узагальнену назву «територія Центрального парку культурі та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка», а тому висновок суду першої інстанції про те, що предметом закупівлі відкритих торгів є поточний ремонт елементів благоустрою, які є спорудами, ґрунтується виключно на припущеннях.

На переконання колегії суддів, висновки судів попередніх інстанцій у цій частини є суперечливими, адже з одного боку, в оскаржуваних рішеннях суди вказують, що позивачем не допущено порушення пункту 3 розділу І Порядку № 708, а з іншого боку, не наведено норм матеріального права, які дозволяли йому визначити код предмета закупівлі за другою цифрою Єдиного закупівельного словника.

У той же час, оцінюючи інші доводи скаржника, а саме, щодо порушення Департаментом пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить з наступного.

Так, за результатами моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби дійшов висновку, що ТОВ «БК «НОРМА» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору, оскільки у тендерній пропозиції вказаного учасника міститься лист-відгук Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради від 05 серпня 2021 року № 3/5-1379, відповідно до якого вбачається, що між Замовником та Товариством укладено договір від 31 липня 2020 року № 31/07-2 на виконання послуг з поточного ремонту елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка. Загальна вартість договору з урахуванням внесених змін складає 17 122 952,32 грн з урахуванням ПДВ. У той же час, із зазначеного листа - відгуку слідує, що послуги за договором про надання послуг від 31 липня 2020 року № 31/07-2 надані ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА» на суму 15 261 745,93 грн. Таким чином ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА» у строки, встановлені пунктом 5.1 договору від 31 липня 2020 року № 31/07-2 не виконано зобов`язання щодо надання послуг з благоустрою на суму 1 861 206,39 грн.

Як установлено судами та підтверджується матеріалами справи, відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації учасник подає у складі пропозиції документи та інформацію, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII згідно з умовами цієї документації та Додатком 3 до тендерної документації.

За змістом пункту 3 розділу І Додатку 3 до тендерної документації, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується інформаційною довідкою, складеною в довільній формі. На підтвердження усієї інформації, яка зазначена в довідці, необхідно надати копію (оригінал) аналогічного договору, а також документів, які підтверджують виконання договору, такі, як копії (оригінал) актів приймання-передавання наданих послуг (виконаних робіт), а також копію (оригінал) позитивного листа відгуку, який виданий суб`єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

Установлено, що на виконання указаних умов тендерної документації, ТОВ «БК «НОРМА» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 20 вересня 2021 року № 8 «Щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», копію аналогічного договору від 31 липня 2020 року №31/07-2, копію актів наданих послуг, а також лист - відгук від 05 серпня 2021 року № 3/5-1379.

Зокрема, із наданого учасником закупівлі договору від 31 липня 2020 року № 31/07-2 видно, що такий укладено за результатами проведення відкритих торгів (номер закупівлі UA-2020-05-29-005020-b). Також у складі пропозиції ТОВ «БК «НОРМА» надано усі укладені додаткові угоди від 10 серпня2020 року № 1 щодо попередньої оплати (авансу) у розмірі 30 % від вартості договору; від 19 серпня 2020 року № 2 щодо зміни реквізитів сторін; від 23 грудня 2020 року № 3 щодо зменшення ціни договору до 17 122 952,32 грн.

Додатково, на підтвердження виконання договору від 31 липня 2020 року № 31/07-2 учасником закупівлі надано акти виконаних послуг на загальну суму 15 261 745,93 грн, у тому числі: № 1 за вересень 2020 року на суму 3 861 054,26 грн; № 2 за жовтень 2020 року на суму 6 385 910,30 грн; № 3 за грудень 2020 року на суму 3 632 532,26 грн; № 4 за грудень 2020 року на суму 1 382 249,11 грн.

У листі - відгуку від 05 серпня 2021 року № 3/5-1379 зазначено, що між замовником (Департаментом) і ТОВ «БК «НОРМА» укладено договір від 31 липня 2020 року № 31/07-2 на виконання послуг з поточного ремонту елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка. Загальна вартість договору з урахуванням внесених до нього змін складає 17 122 952,32 грн з урахуванням ПДВ. Вказано, що послуги за договором про надання послуг від 31 липня 2020 року № 31/07-2 надані ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА» у строки та в повному обсязі на суму 15 261 745,93 грн. При цьому зауважено, що додаткова угода до договору щодо зменшення вартості наданих послуг не укладалася.

Окрім того, ТОВ «БК «НОРМА» у складі тендерної пропозиції надано звіт про виконання договору про закупівлю від 31 липня 2020 року № 31/07-2, оприлюднений в електронній системі закупівель. Відповідно до вказаного звіту сума оплати за договором про закупівлю 15 261 745,93 грн.

Виходячи з аналізу вищеописаних умов тендерної документації щодо підтвердження учасником досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі у розрізі наданих ТОВ «БК «НОРМА» документів, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про підтвердження цим учасником відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII згідно з умовами цієї документації та Додатком 3 до тендерної документації.

Посилання органу державного фінансового контролю на неузгодженість ціни за договором з тією, на яку фактично надано послуг, є необґрунтованими, адже умови тендерної документації не встановлювали обов`язку учасників надавати підтверджуючі документи (акти наданих послуг та лист - відгук) еквівалентні сумі договору, тим більше, що умови договору від 31 липня 2020 року №31/07-2 також не передбачали обов`язку Сторін укладати письмові додаткові угоди про зменшення ціни договору.

Колегія суддів уважає, що представлені ТОВ «БК «НОРМА» у складі пропозиції документи на виконання вимог пункту 3 розділу І Додатку 3 до тендерної документації є достатніми для того, щоб підтвердити досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі. Відповідно, у позивача як замовника закупівлі були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК «НОРМА».

Отже, твердження Східного офісу Держаудитслужби у спірному Висновку про порушення Департаментом вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є безпідставними.

Втім, ураховуючи встановлення судом касаційної інстанції неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм Порядку № 708, і у зв`язку із цим помилковості висновку про відсутність у діях позивача порушень вимог пункту 3 розділу І цього Порядку, колегія суддів уважає необхідним зазначити про наступне.

Як слідує із згаданих у цій постанові нормативних положень, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю, серед іншого, повинен визначити спосіб усунення у встановленому законодавством порядку таких порушення.

При цьому, запропонований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень повинен визначатися з дотриманням критеріїв пропорційності та співмірності, тобто бути адекватним у співвідношенні з наслідками, спричиненими порушенням вимог законодавства про закупівлі.

Однак зважаючи на те, що суди в оскаржуваних рішеннях дійшли помилкового висновку про відсутність у діях Департаменту порушення пункту 3 розділу І Порядку № 708, оцінка визначеному органом державного фінансового контролю способу усунення виявлених порушень - припинення зобов`язань за договором шляхом укладення додаткової угоди крізь призму вищевказаних критерій не надавалась.

З цією метою судам необхідно з`ясувати, до яких наслідків призвело чи могло призвести неправильне визначення позивачем коду предмета закупівлі, чи є запропонований відповідачем спосіб усунення порушень достатнім, аби виявлене порушення було усунуто і чи не призведе це до порушення прав та інтересів третіх осіб, ураховуючи стадію виконання договору, укладеного між замовником і переможцем тендеру.

Таким чином колегія суддів уважає, що спірний висновок Східного офісу Держаудитслужби потребує комплексної правової оцінки на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а саме в частині способу усунення порушень з урахуванням висновків, наведених у цій постанові.

У цьому зв`язку колегія суддів звертає увагу, що суд касаційної інстанції в силу вимог 341 КАС України позбавлений можливості самостійно здійснити правовий аналіз оскаржуваного рішення контролюючого органу в означеній частині, оскільки це потребує з`ясування додаткових обставин, що не може бути зроблено на стадії касаційного розгляду справи.

Тому, оскільки допущена судами попередніх інстанцій помилка у правозастосуванні норм матеріального права призвела до висновків, які є передчасними, оскільки потребують додаткового з`ясування обставин, а також ураховуючи доведеність обґрунтованості заявленої у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскаржувані судові акти зважаючи на приписи статті 353 цього Кодексу підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

VІІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року у справі №160/3429/22 скасувати.

Справу № 160/3429/22 направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько М.В. Білак