Вирок

від 02.02.2024 по справі 759/15153/19

СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА

ун. № 759/15153/19 пр. № 1-кп/759/79/24

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2024 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ;

при секретарях: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження (ЄРДР № 12018100080001322 від 16 лютого 2018 року) за обвинувальним актом стосовно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ізмаїл Одеської області, українця, гр-на України, з середньою освітою, не одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

сторони: прокурор ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_5 , захисник - ОСОБА_8 , інший учасник - представник потерпілого ТОВ «Подолжилбуд» ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

10 березня 2017 року близько 04 год. 00 хв., ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб таємно викрав з території будівельного майданчика за адресою: АДРЕСА_2 чуже майно на загальну суму 3 100 грн. 34 коп., яке належить ТОВ «Подолжилбуд», за таких обставин.

За невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_5 зустрівся з невстановленими особами, з якими бажаючи покращити своє матеріальне становище спільно вирішили вчинити крадіжку будівельного обладнання з території вказаного будівельного майданчика, чим вступили між собою у попередню злочинну змову на її вчинення.

З метою виконання спільного злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 попросив по телефону свого знайомого гр-на ОСОБА_10 перевезти вантаж на своєму вантажному автомобілі за матеріальну винагороду. ОСОБА_10 , не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_5 та його спільників, 10 березня 2017 року, близько 03 год. 30 хв., на власному автомобілі «Газель» д.н.з. НОМЕР_1 , прибув на прохання останнього на АДРЕСА_2. Близько 04 год. 00 хв., ОСОБА_5 , реалізуючи спільний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою з вказаними невстановленими особами таємно викрав з території вказаного будівельного майданчика будівельне обладнання, а саме: щит опалубки кутовий 270/30, вартістю 1 563 грн. 94 коп. та щит опалубки кутовий 270/30, вартістю 1 536 грн. 40 коп., а всього майна на загальну суму 3 100 грн. 34 коп. Перемістивши викрадене чуже майно з території будівельного майданчика, ОСОБА_5 з вказаними особами завантажив його в автомобіль «Газель» д.н.з. НОМЕР_1 , після чого залишив місце злочину, однак невдовзі був затриманий працівниками поліції.

Правова позиція сторони обвинувачення.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у висунутому звинуваченні не визнав у повному обсязі, заперечивши будь-яку свою причетність до всіх викладених в обвинувальному акті подій крадіжки, а також свою обізнаність з її обставинами та її ймовірними фігурантами. При цьому показав, що дійсно був затриманий спецпризначеннями після зустрічі зі своїм знайомим у своєму автомобілі «Ягуар». Під час затримання в нього вилучили особистий телефон, також вилучалися різні речі з салону та багажника автомобіля. Інших обставин вказаного затримання (час та місце події, причини самого затримання, номер, марку та зовнішній вигляд вилученого телефону та присутніх при цьому осіб, окрім спецпризначенців, характер вилучених з автомобіля речей, яких було дуже багато) він пригадати не може через давність подій, проте серед досліджених судом матеріалів наявні фото його самого та вказаного автомобіля «Ягуар» під час затримання, а також протокол затримання. Як далі показав обвинувачений, після затримання його привезли до райвідділу поліції, де з ним проводили впізнання, однак свідок його не впізнав, у зв`язку з чим його, обвинуваченого, відпустили та вибачилися, повернувши всі вилучені з автомобіля речі. Лише через декілька років вказана справа була знову відновлена з невідомих йому причин. Як також уточнив обвинувачений: - свідок ОСОБА_10 , який його впізнавав, є для нього незнайомою особою; - він, обвинувачений, активно спілкувався телефоном з різними особами з виробничих питань, в тому числі перевізниками, оскільки тривалий час займався будівництвом, можливо серед таких осіб і міг бути цей свідок, але до проведеного впізнання з ним не зустрічався.

Сторона захисту вважає пред`явлене обвинувачення безпідставним і таким, що ґрунтується виключно на припущеннях та недопустимих доказах через порушення порядку їх збору - такими є протокол огляду місця події (автомобіля) від 10 березня 2017 року, шість протоколів огляду речей, які були при цьому вилучені, протоколи пред`явлення особи ОСОБА_5 для впізнання, слідчого експерименту, проведених зі свідком ОСОБА_10 , два протоколи за результатами здійснення ОТЗ (зняття інформації з каналів зв`язку), а тому просила суд ухвалити виправдувальний вирок через недоведеність висунутого ОСОБА_5 обвинувачення та застосувати до останнього належну правову процедуру.

Правова позиція сторони обвинувачення.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні поставленого йому у провину злочину, сторона обвинувачення посилалася на подані докази, які всі були безпосередньо досліджені під час судового розгляду. Під час судових дебатів прокурор вважав подані докази достатніми для того, щоб критично оцінити версію обвинуваченого та поза розумним сумнівом довести його винуватість у висунутому обвинуваченні в повному обсязі, а саме у тому, що ОСОБА_5 вночі 10 березня 2017 року за попередньою змовою групою осіб вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у приміщення, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Оцінка поданих сторонами доказів судом, мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов таких висновків.

Згідно з даними дослідженого в суді Дозволу на виконання будівельних робіт від 03 лютого 2017 року № КВ 114170341991 (т. 1 а. 131-132) підрядник - ТОВ «Подолжилбуд» станом на 10 березня 2017 року здійснював реконструкцію з прибудовою нежитлового приміщення за адресою (будівельна адреса): АДРЕСА_2 .

Як видно з досліджених під час судового розгляду протоколу прийняття заяви про вчинення злочину від 10 березня 2017 року (т. 1 а. 126), довідки ТОВ «Подолжилбуд» від 10 березня 2017 року (т. 1 а. 127), інвентаризаційного опису ТОВ «Подолжилбуд» (т. 1 а. 128), протоколу огляду місця події від 10 березня 2017 року з додатками у виді схеми місцевості та фото таблиці (т. 1 а. 133-138), ранком 10 березня 2017 року на огородженому металевим парканом будівельному майданчику за адресою: АДРЕСА_2 серед наявного будівельного обладнання виявлено відсутність двох щитів опалубки кутових 270/30, вартістю 1 563 грн. 94 коп. та 1 536 грн. 40 коп., а всього майна на загальну суму 3 100 грн. 34 коп., які близько 04 год. ночі були викрадені з вказаного будівельного майданчику невідомими особами шляхом вільного доступу.

За дослідженими судом протоколами огляду місця події від 10 березня 2017 року з додатками у виді схеми місцевості та фото таблиці (т. 1 а. 139-145, 155-156), розпискою представника ТОВ «Подолжилбуд» від 15 березня 2017 року (т. 1 а. 185), 10 березня 2017 року близько 07 год. 30 хв. на перехресті вул. Ярова та Херсонська в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського р-ну Київської області виявлено вантажний автомобіль марки «ГАЗ 33021» д.н.з.НОМЕР_1 , водій якого - гр-н ОСОБА_10 у присутності понятих надав доступ до вантажного відсіку свого автомобіля, в якому виявлено два металевих кути (опалубка кутова)довжиною 2,7 м та шириною до 0,5 м кожна, які за своїми зовнішніми (довжина та ширина) збігаються з викраденими, а під час їх окремого огляду представником потерпілого також ідентифіковані як належні ТОВ «Подолжилбуд» і які вночі 10 березня 2017 року були викрадені з будівельного майданчику за адресою: АДРЕСА_2. Суд відхиляє як недопустимі докази відомості вказаного протоколу огляду, які містять показання свідка ОСОБА_10 щодо походження виявленої в його автомобілі металевої опалубки, оскільки такі відомості можуть бути одержані виключно шляхом допиту свідка.

Таким чином, поданими належними та допустимими доказами, які повністю узгоджуються між собою, суд вважає доведеним факт протиправного, тобто поза волею володільця (ТОВ «Подолжилбуд»), переміщення на автомобілі «ГАЗ 33021» д.н.з. НОМЕР_1 з місця зберігання (будівельний майданчик за адресою: АДРЕСА_2) до місця виявлення (с. Софіївська Борщагівка) двох щитів опалубки кутових загальною вартістю 3 100 грн. 34 коп.

Належність, допустимість та достовірність цих доказів за підсумком судового розгляду сторонами провадження під сумнів не ставилася.

У зв`язку з викладеним на окрему увагу заслуговує група доказів, які одержані внаслідок подальших слідчих (розшукових) дій, проведених зі свідком ОСОБА_10 .

Так, як вбачається з дослідженого під час судового розгляду протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10 березня 2017 року з додатком у виді відео фіксації слідчої дії (т. 1 а. 197-201 - файл «00002»), свідок ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_5 як особу, яку за день перед цим бачив на металобазі в «ОСОБА_7» (02 хв. запису), одночасно не впізнав його як особу, яка вночі 10 березня 2017 року була присутня під час крадіжки металевих кутів з будівельного майданчику по АДРЕСА_3 (03 хв. 50 сек. запису). Відомості про протилежне, які містить протокол цієї слідчої дії, суд відхиляє, як недостовірні, оскільки вони не підтверджені технічними даними фіксації результатів слідчої дії, а зафіксовані в подальшому припущення свідка з цього приводу суд відхиляє як недопустимі докази через їх одержання під впливом сторонньої особи, яка втрутилася у хід проведення слідчої дії не будучи її учасником (запис, починаючи з 06 хв. 46 сек.).

Підстав для визнання результатів цієї слідчої дії недопустимими доказами і в інший частині, аніж їх вже відхилив суд, як про це просив захист, правових підстав немає. Оцінка таких результатів на предмет їх достовірності не є тотожною оцінці їх як допустимих.

Таким чином, клопотання захисника про визнання доказів недопустимими в цій частині підлягає з наведених вище мотивів лише частковому задоволенню.

Суд відхиляє як недопустимий доказ дані відео фіксації пред`явлення свідку ОСОБА_10 іншої особи для впізнання, які зафіксовані на файлі «00003» (т. 1 а. 201), оскільки протокол цієї слідчої дії суду для дослідження сторонами поданий не був.

Натомість, згідно з дослідженими в судовому засіданні протоколом допиту свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України від 17 листопада 2017 року та даними технічної фіксації вказаної процесуальної дії (т. 1 а. 208-210) встановлено таке.

Як показав під час допиту свідок ОСОБА_10 , увечері 09 березня 2017 року саме ОСОБА_5 телефоном попросив його перевезти за винагороду на власному автомобілі «ГАЗ 33021» д.н.з. НОМЕР_1 будівельні матеріали з будівельного майданчику за адресою: АДРЕСА_2, на що він здав згоду, оскільки він підробляв на перевезенні вантажів. За їх домовленістю він, свідок, вночі (орієнтовно 03-04 год.) 10 березня 2017 року під`їхав на вказаному своєму автомобілі за зазначеною адресою та почав чекати на стоянці поруч, як його на місці попросив ОСОБА_5, що був з іншими двома особами. Через годину ці особи спільно з ОСОБА_5 з кута вказаного будівельного майданчику піднесли по черзі два металевих кути (опалубка), довжиною до 2,5 м, та завантажили їх до вантажного відсіку машини. Далі він, свідок, за вказівкою ОСОБА_5 відвіз вантаж на Софіївську Борщагівку, де його і було затримано поліцією, а супроводжуюча його особа з групи ОСОБА_5 - втекла.

Як також уточнив свідок: - з ОСОБА_5 він випадково познайомився перед цими подіями 09 березня на металобазі, де і обмінялися номерами телефонів, про що він відразу ствердно заявив 10 березня 2017 року під час пред`явлення осіб для впізнання, серед яких і був ОСОБА_5, згодом саме останній просив його перевезти вказану металеву опалубку та особисто брав участь в її завантаженні, він його ідентифікував категорично, а під час впізнання це приховав, боячись помсти, наразі він повідомив правдиву та повну інформацію; - про наміри ОСОБА_5 та його спільників вчинити крадіжку він, свідок, не здогадувався; - на час подій 10 березня 2017 року він, свідок, користувався телефоном номер « НОМЕР_2 ».

Суд не знаходить правових підстав для визнання результатів допиту вказаного свідка недопустимими доказами, не заявляли клопотання про це і сторони провадження.

Більш того, під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_10 на місцевості повністю і в деталях повністю підтвердив свої показання, що зафіксовано у дослідженому судом протоколі проведення цієї слідчої дії від 11 грудня 2017 року з додатком у виді відео фіксації слідчої дії (т. 1 а. 202-206), зокрема, ОСОБА_10 показав як на власному автомобілі «ГАЗ 33021» д.н.з. НОМЕР_1 на прохання ОСОБА_5, з яким попередньо з`єднувався телефоном, вночі 10 березня 2017 року прибув на стоянку поруч з огородженим парканом будівельним майданчиком за адресою: АДРЕСА_2, з якого за участі саме ОСОБА_5 та ще двох невідомих осіб завантажив дві металеві кутові опалубки та перевіз їх на територію с. Софіївська Борщагівка Київської області, де був затриманий працівниками поліції.

Суд не знаходить правових підстав для визнання результатів вказаного слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_10 недопустимими доказами, як про це клопотала перед судом сторона захисту. По-перше, твердження захисту про те, що результати слідчого експерименту є похідними від результатів пред`явлення особи для впізнання, є вочевидь надуманим, оскільки під час слідчого експерименту перевірялися показання свідка, які він дав перед цим під час допиту та які відмінні від його заяв під час впізнання. По-друге, вказаний слідчий експеримент проведений повноважною особою з дотримання всіх правил, встановлених процесуальним законом, а тому отримані під час його проведення відомості не можна визнати недопустимими і з цієї причини.

Таким чином, клопотання захисника про визнання доказів недопустимими в цій частині задоволенню не підлягає.

Оцінюючи всі вказані докази в частині, в якій суд їх не відкинув, звертає на себе увагу узгоджений та послідовний характер відомостей, про які свідок ОСОБА_10 повідомив під час допиту перед судом та на місцевості під час слідчого експерименту. Крім того, саме ці відомості повністю узгоджуються із даними, які містять досліджені та вже згадані судом довідка ТОВ «Подолжилбуд» від 10 березня 2017 року (т. 1 а. 127), інвентаризаційний опис ТОВ «Подолжилбуд» (т. 1 а. 128), протоколи огляду місця події від 10 березня 2017 року з додатками (т. 1 а. 133-138, 139-145, 155-156), розписка представника ТОВ «Подолжилбуд» від 15 березня 2017 року (т. 1 а. 185). Більш того, свідок ОСОБА_10 під час допиту перед судом спростував свої свідчення щодо невпізнання ОСОБА_5 як учасника крадіжки, цілком логічно пояснивши їх надання відчуттям небезпеки за своє життя.

За таких обставин, суд критично, як у подальшому спростовані самим свідком ОСОБА_10, оцінює результати впізнання, за якими цей свідок нібито не впізнав обвинуваченого ОСОБА_5 як особу, яка вночі 10 березня 2017 року була присутня під час крадіжки металевих кутів з будівельного майданчику по вул. Гната Юри, 14. Натомість, суд визнає достовірними, а тому кладе в основу свого вироку показання свідка ОСОБА_10 про ініціативність саме з боку ОСОБА_5 щодо організації перевезення опалубки вночі 10 березня 2017 року з будівельного майданчику за адресою: АДРЕСА_2, про присутність останнього на місці події, спільну його участь разом з іншими особами у завантаженні вказаної опалубки, з якою його, свідка, і було затримано на власному автомобілі «ГАЗ 33021» д.н.з. НОМЕР_1 .

На заздалегідь погоджений між собою характер протиправних дій ОСОБА_5 разом з іншими особами, з якими він зустрів свідка ОСОБА_10 на своєму автомобілі на місці крадіжки, вказують злагодженість дій вказаних осіб, без спільної заздалегідь погодженої участі яких в організованому вночі проникненні на територію будівельного майданчика виявилося б неможливим переміщення з нього викраденого будівельного обладнання та його подальше завантаження з огляду на його вагу та габарити.

Крім того, як видно з дослідженого судом протоколу затримання від 10 березня 2017 року (т. 1 а. 211-212), ОСОБА_5 , який мав засоби зв`язку - мобільний телефон номер «НОМЕР_3», був фактично затриманий 10 березня 2017 року близько 06 год. 00 хв.

Належність вказаного телефону номер НОМЕР_3 » затриманому ОСОБА_5 додатково підтверджується даними телефонних з`єднань з цього номеру телефону протягом 09 березня 2017 року з гр-кою ОСОБА_17 (о 17 год. 56 хв. 30 сек., 18 год. 04 хв. 19 сек. та 23 хв. 06 сек.), яка, зі слів в суді самого обвинуваченого, є його дружиною, користувалася і на даний час продовжує користуватися мобільним телефоном номер «НОМЕР_8», про що зі слів ОСОБА_5 вказано і у протоколі його затримання, як це видно з досліджених в судовому засіданні протоколів затримання та матеріалів тимчасового доступу та огляду документів мобільного оператора ПрАТ «Київстар» щодо ІМЕІ НОМЕР_4 за номером телефону «НОМЕР_3» (ухвала слідчого судді від 20 листопада 2017 року, протоколи тимчасового доступу та огляду - т. 1 а. а. 211, 234).

Під час окремого дослідження судом за участі обвинуваченого даних вказаного протоколу затримання та додатків у виді фото матеріалів до протоколу огляду місця події від 10 березня 2017 року (т. 1 а. 149-151), який був розпочатий о 06 год. 35 хв. по вул. Якуба Колоса, 10 відразу після фактичного затримання ОСОБА_5, останній підтвердив достовірність даних протоколу свого затримання, про які він згадував у вільних показах, безспірно ідентифікував себе на фото під № 23 вже після затримання (а. 154), а на фото №№ 1-7 (а. 149-150) свій автомобіль світлого кольору марки «Ягуар» та розташований перед ним мікроавтобус бійців спецназу, які його затримали, а також не виключав, що у протоколі огляду місця події від 10 березня 2017 року згадується і його мобільний телефон серед трьох виявлених на місці події, але який самий, пригадати не може (а. 148 об.).

Звертає увагу, що серед особистих речей затриманих осіб, яких окрім ОСОБА_5 було декілька і дані щодо яких також згадуються у згаданому протоколі огляду місця події від 10 березня 2017 року, виявлено мобільний телефон «Сігма» ІМЕІ: НОМЕР_4 , тобто, як вже встановлено, належний обвинуваченому телефон номер «НОМЕР_3» (а. 148 об.).

Оскільки ці документовані дані не тільки повністю узгоджуються між собою, а й з показаннями самого обвинуваченого, який зайняв активну захисну позицію, суд не знаходить правових підстав для визнання їх недопустимими чи недостовірними доказами, а тому також кладе в основу свого вироку. За таких обставин ідентифікаційна здатність вказаних щодо належного обвинуваченому номеру мобільного телефону на час поставлених йому у провину подій судом ретельно перевірена і всі сумніви з цього приводу, які висловила сторона захисту, усунуті.

Крім того, як видно з вже згаданих даних проведеного з дозволу суду тимчасового доступу до документів мобільного оператора ПрАТ «Київстар» щодо ІМЕІ НОМЕР_4 за номером телефону «НОМЕР_3» (протоколи тимчасового доступу та огляду - т. 1 а. 222-246), за останнім зафіксовані телефонні з`єднання зі свідком ОСОБА_10 , який за його показаннями користувався номером телефону « НОМЕР_2 ». Зокрема, такі мали місце:

- 09 березня 2017 року о 18 год. 39 хв. 11 сек. (телефонував ОСОБА_5) та 23 год. 00 хв. 15 сек. (телефонував ОСОБА_5) - т. 1 а. 235-236;

- 10 березня 2017 року о 03 год. 01 хв. 54 сек. (телефонував ОСОБА_5, перебуваючи в м. Києві в межах дії базової станції мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № 19242, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 9), о 03 год. 33 хв. 11 сек. (телефонував ОСОБА_10, коли ОСОБА_5 перебував в м. Києві в межах дії базової станції мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Якуба Колоса, 10) та о 05 год. 37 хв. 24 сек. (телефонував ОСОБА_10, коли ОСОБА_5 перебував в м. Києві в межах дії базової станції мобільного оператора № НОМЕР_6 , яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 9) - т. 1 а. 237-238.

Окремо за цими обставинами допитаний обвинувачений їх пояснити суду не зміг.

Суд не знаходить правових підстав для визнання результатів вказаних тимчасового доступу та огляду даних мобільного оператора недопустимими доказами, не заявляли клопотання про це і сторони провадження.

Ці дані також повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , які суд вже визнав достовірними, щодо його телефонної розмови з ОСОБА_5 напередодні крадіжки, ініціатором якої був останній, а також телефонних з`єднань вночі 10 березня 2017 року, коли він, свідок, прибув на місце завантаження опалубки та певний час чекав з цього приводу ОСОБА_5 та його команд.

При цьому, є загально відомими фактом, який не потребує доведення, те, що будівля за адресою: АДРЕСА_2 (місце вчинення крадіжки) територіально розташована на відстанях в декілька сотень метрів між вказаними базовими станціями оператора ПрАТ «Київстар» за адресами: м. Київ вул. Гната Юри, 9 та вул. Якуба Колоса, 10, що також додатково вказує на достовірність показань свідка ОСОБА_10 щодо перебування обвинуваченого ОСОБА_5 на місці злочину за адресою: АДРЕСА_2 та спростовує твердження останнього про абсолютну свою непричетність до вказаних подій.

Окремо і за цими обставинами допитаний ОСОБА_5 також не зміг їх пояснити суду.

Зважаючи на викладене, суд критично оцінює показання обвинуваченого про свою непричетність до крадіжки, яка поставлена йому у провину, оскільки ці його показання повністю спростовані наведеною сукупністю взаємоузгоджених між собою доказів, а тому відхиляє їх як недостовірні докази, які подані суду виключно з метою ухилитися від кримінальної відповідальності.

Натомість, суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які були оформлені протоколом огляду місця події від 10 березня 2017 року з додатками у виді схеми місцевості та фото таблиці (т. 1 а. 151-153) та встановлені (одержані) органом досудового розслідування 11 лютого 2019 року під час огляду, а фактично обшуку транспортного засобу марки «Ягуар» НОМЕР_7 за адресою: м. Київ, вул. Якуба Колоса, 10, оскільки в порушення вимог ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України вказаний огляд володіння, був проведений за правилами обшуку не на підставі ухвали слідчого судді. Дозвіл на проникнення у житло чи інше володіння не перетворює фактично проведений обшук у законне втручання.

Крім того, суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, як похідні від недопустимого доказу визнає недопустимими доказами всі дані, які були оформлені протоколами огляду вилучених з вказаного автомобіля речей і документів від 11 березня 2017 року з додатками у виді фото таблиць (т. 1 а. 157-164, 165-170, 171-175, 176-178, 179-1881, 182-184).

Таким чином, клопотання захисника про визнання доказів недопустимими в цій частині підлягає з наведених вище мотивів задоволенню.

Суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які містять досліджені під час судового розгляду два протоколи за результатами здійснення оперативно-технічних заходів № 2 (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) обидва від 20 липня 2017 року (т. 2 а. 1-9, 10-31) за 09 та 10 березня 2017 року, оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 14 КПК України, не зважаючи на системні тривалі зауваження сторони захисту, тривалість самого судового провадження, сторона обвинувачення так і не подала суду для дослідження як згаданої у цих протоколах ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 01 лютого 2017 року, так і доказів на підтвердження вжиття необхідних та своєчасних заходів, що були б спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, їх отримання та відкриття іншій стороні, чим порушені приписи ст. 290 КПК України, у зв`язку з чим слід визнати недопустимими результати негласних слідчих (розшукових) дій, законність проведення яких стороною обвинувачення не доведена (постанова ВП ВС від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, джерело: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/85174578, аналогічна позиція сформульована і у постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, джерело: https://reyestr.court.gov.ua/Review/79298340).

Таким чином, клопотання захисника про визнання доказів недопустимими і в цій частині підлягає задоволенню.

Суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує всі визнані недопустимими докази при поставленні даного вироку суду.

Інші подані стороною обвинувачення та досліджені судом документи доказового значення в межах даного кримінального провадження не мають.

Порушень процесуального закону щодо відкриття кримінального провадження, його руху, повноважень сторони обвинувачення на всіх стадіях процесу судом не виявлено. Окрема увага суду приділена руху провадження в контексті перевірки належності доказів, які подала сторона обвинувачення, на акцентував увагу захист. У цьому зв`язку вивченням матеріалів встановлено, що первинне кримінальне провадження за фактом крадіжки 10 березня 2017 року (ЄРДР № 12017100080002085 від 10 березня 2017 року - т. 1 а. 155) 30 січня 2018 року було об`єднано з іншими двома кримінальними провадженнями (ЄРДР № 12017100010002077 від 21 лютого 2017 року та ЄРДР № 12017100090002129 від 27 лютого 2017 року), після чого було продовжено за № 12017100010002077 (т. 1 а. 218-219). Згодом, 16 лютого 2018 року з провадження ЄРДР № 12017100010002077 були виділені матеріали щодо ОСОБА_5 в окреме провадження ЄРДР № 12018100080001322 від 16 лютого 2018 року (т. 1 а. 220-221), яке і є предметом даного судового провадження. Відтак, подані докази збиралися стороною обвинувачення в належний спосіб.

Під час судового розгляду не був допитаний представник потерпілого, тому докази досліджувалися за його відсутності. Представник потерпілого неодноразово повідомлявся про час і місце судового розгляду (т. 1 а. 18, 30, 47, 68, 84, 94, 98, 105, 118; т. 2 а. 51, 61 та ін.), проте з невідомих причин в судове засідання не прибув, будь-яких заяв чи клопотань, які унеможливлювали б судовий розгляд у його відсутність, не подавав.

За таких обставин, керуючись правилами ч. 1 ст. 325 КПК України, вживши всі можливі передбачені процесуальних законом заходи щодо інформування представника потерпілого про час і місце судового розгляду, створивши всі необхідні та достатні умови для реалізації потерпілим своїх процесуальних прав, оскільки представник потерпілого в судове засідання жодного разу не прибув, поважність причин його неприбуття не доведена, а сторони провадження вважали за можливе з`ясувати всі обставини під час судового розгляду та закінчити їх перевірку доказами за відсутності представника потерпілого, суд ухвалив провести та закінчити судовий розгляд у відсутності представника потерпілого, вважаючи його процесуальні права за вказаних умов не порушеними.

Враховуючи все викладене, суд вважає поза розумним сумнівом доведеним, що ОСОБА_5 10 березня 2017 року, близько 04 год. 00 хв., за попередньою змовою групою осіб вчинив з території будівельного майданчика за адресою: АДРЕСА_2 таємне викрадення чужого майна (крадіжка) на загальну суму 3 100 грн. 34 коп., яке належить ТОВ «Подолжилбуд».

Правова кваліфікація

Сторона обвинувачення, встановивши факт незаконного проникнення на територію огородженого та охоронюваного будівельного майданчика за вказаною адресою як складову вчиненої обвинуваченим спільно з іншими особами крадіжки, помилково кваліфікувала такі дії обвинуваченого за ознакою незаконного проникнення саме як до приміщення.

Законодавець визначив різні форми чужого володіння, незаконне проникнення до якого охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: крадіжка, поєднана з проникненням у житло; крадіжка, поєднана з проникненням в інше приміщення, яке не є житлом; крадіжка, поєднана з проникненням у сховище. В усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права огороджена територія, що є актуальним для даного провадження, може розглядатися за своїми ознаками як «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем) (постанова Верховного Суду від 19 листопада 2018 року у справі № 205/5830/16-к, джерело: http://reyestr.court.gov.ua/Review/78297730).

Таким чином, факт незаконного проникнення на територію огородженого та охоронюваного будівельного майданчика як складову крадіжки слід розглядати за ознакою незаконного проникнення до сховища, а не до іншого приміщення, як про це помилково дійшла висновку сторона обвинувачення.

Попри те, що проникнення до приміщення чи сховища визначені як об`єктивна сторона в межах однієї частини статті закону про кримінальну відповідальність, ці діяння є альтернативними, а суд розглядає судове провадження виключно в межах висунутого обвинувачення.

Зважаючи на викладене, оскільки ОСОБА_5 10 березня 2017 року, близько 04 год. 00 хв., за попередньою змовою групою осіб вчинив крадіжку належного ТОВ «Подолжилбуд» майна за відсутності ознак проникнення до іншого приміщення, як про це стверджується в обвинувальному акті, а обвинувачення у проникненні до сховища йому не висувалося, суд, керуючись правилами ч. 3 ст. 337 КПК України, перекваліфіковує вказані дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, суд виключає як недоведене зі сформульованого обвинувачення дані про нічний час 10 березня 2017 року, як час нібито зустрічі ОСОБА_5 з невстановленими досудовим розслідуванням особами та вступу з ними у попередню змову на вчинення крадіжки, а також виключає відомості й про те, що під час вчинення крадіжки ОСОБА_5 та його спільники перелазили через паркан будівельного майданчика, оскільки таких даних поданими стороною обвинувачення доказами не встановлено, а припущення з цього приводу не можуть бути покладені в основу вироку.

Також суд виключає із сформульованого обвинувачення посилання на конкретних осіб, як співучасників вчиненого ОСОБА_5 злочину, оскільки їх притягнення до кримінальної відповідальності межами даного судового провадження не охоплювалося, як і не подано до суду вироку, що набрав законної сили, про їх засудження.

Призначення покарання та вирішення інших пов`язаних з цим питань.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 , суд визнає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданої шкоди шляхом повернення частини викраденого майна, а також і те, що потерпілий не мав до обвинуваченого претензій. Обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.

Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, а також приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого, суд вважає за можливе виправлення ОСОБА_5 в умовах без ізоляції від суспільства, а відтак, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, знаходить можливим звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки саме таке гуманне рішення, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і в даному конкретному випадку як виняток достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.

У межах даного кримінального провадження строки давності не закінчилися, оскільки їх перебіг за правилами ч. 2 ст. 49 КК України зупинявся на строк ухилення обвинуваченого ОСОБА_5 від досудового розслідування, а саме з 24 листопада 2017 року (зупинено провадження з оголошенням у розшук) до 03 серпня 2019 року - взяття під варту ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області.

Враховуючи обґрунтованість висунутого обвинувачення, обраний судом вид остаточного покарання, перебування засудженого під вартою в межах інших кримінальних проваджень, суд, вважає за необхідне в порядку ст. 377 КПК України до набрання вироком законної сили обрати щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Як установлено судом, обвинувачений ОСОБА_5 утримувався під вартою протягом дня 10 березня 2017 року (час затримання 06 год. 00 хв.).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 (джерело: http://reyestr.court.gov.ua/Review/76207318) визначено особливості застосування у часі положень ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України. Зокрема, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, ураховуючи імперативні вимоги ст. 12 КПК України, ст. 5 КПК України та положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), суд для обвинуваченого ОСОБА_5 зараховує весь період його попереднього ув`язнення (періоди затримання, перебування під вартою в межах даного провадження до набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Через усні заяви сторін про можливе існування інших вироків, що набирають (набрали) законної сили щодо обвинуваченого в межах інших судових проваджень і яких суду для врахування під час призначення покарання не подано, в разі виявлення таких вироків сторони та установи відбування покарання не позбавлені права в порядку п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України клопотати про застосування покарання за наявності кількох вироків в порядку їх виконання.

Вирішення інших питань.

Через надмірну тривалість розгляду даного судового провадження заслуговує на увагу оцінка причин, які вплинули на це.

Дане судове провадження надійшло до суду з обвинувальним актом 19 серпня 2019 року (т. 1 а. 13) і наступного дня було призначено підготовче судове засідання на 02 вересня 2019 року (т. 1 а. 15).

02 вересня, і надалі 23 жовтня, 16 грудня 2019 року підготовчі засідання не відбулися через недоставку обвинуваченого, який перебував під вартою, доставка останнього була ускладнена неодноразовою зміною органу, за яким він рахувався (т. 1 а. 16-69).

22 січня 2020 року за результатами підготовчого провадження призначено судовий розгляд, який розпочато того ж дня.

05 березня, 08 квітня та 12 травня 2020 року через недоставку обвинуваченого, який утримувався під вартою, судові засідання були зняті з розгляду з відкладенням крайнього разу на 17 червня 2020 року (т. 1 а. 90-91, 96, 102).

17 червня 2020 року через неявку прокурора судове засідання відкладено на 29 липня 2020 року (т. 1 а. 114), якого судовий розгляд було продовжено.

26 серпня 2020 року за клопотанням захисника судове засідання відкладено на 05 жовтня 2020 року (т. 2 а. 53-54).

05 жовтня та 24 листопада 2020 року через недоставку обвинуваченого, який утримувався під вартою, судові засідання зняті з розгляду з відкладенням крайнього разу на 12 січня 2021 року (т. 2 а. 57, 66-67).

12 січня 2021 року через хворобу головуючого судове засідання знято з розгляду з відкладенням на 11 березня 2021 року (т. 2 а. 82), якого судовий розгляд було продовжено.

06 квітня 2021 року за клопотанням захисника судове засідання відкладено на 25 травня 2021 року (т. 2 а. 112), якого судовий розгляд було продовжено.

15 червня, 25 серпня, 12 жовтня та 21 грудня 2021 року, 17 січня 2022 року через недоставку обвинуваченого, який утримувався під вартою, судові засідання зняті з розгляду з відкладенням крайнього разу на 10 березня 2022 року (т. 2 а. 133, 142, 152, 157, 161).

10 березня 2022 року через бойові дії в місті Києві судове засідання відкладено на 30 травня 2022 року (т. 2 а. 152).

30 травня, 30 червня та 19 вересня 2022 року через недоставку обвинуваченого, який утримувався під вартою, судові засідання зняті з розгляду з відкладенням крайнього разу на 14 жовтня 2022 року (т. 2 а. 175, 179, 182).

14 жовтня 2022 року за клопотанням захисника судове засідання відкладено на 04 грудня 2023 року, якого судовий розгляд було продовжено.

З 17 листопада 2022 року до 18 жовтня 2023 року суддя перебував у нарадчій кімнаті в межах іншого кримінального провадження.

04 грудня 2023 року судовий розгляд було продовжено, а 31 січня 2024 року - завершено.

З огляду на викладене, тривалість даного судового провадження спричинена поважними причинами, які не залежали від волі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 373-376 КПК України, суд, -

З А С У Д И В:

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Обрати щодо ОСОБА_5 запобіжний захід - ТРИМАННЯ ПІД ВАРТОЮ - утримувати його до набрання вироком законної сили в ДУ «Київський слідчий ізолятор».

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 02 лютого 2024 року.

У строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_5 весь строк його попереднього ув`язнення, а саме строк затримання (один день - 10 березня 2017 року) та строк перебування під вартою, починаючи з 02 лютого 2024 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 2 ст. 122 КПК України стягнути з ОСОБА_5 на відшкодування судових втрат за проведення судово-трасологічної експертизи 1 237 (одна тисяча двісті тридцять сім) грн. 00 коп. в дохід держави.

Речові докази після набрання вироком законної сили, а саме: два щити опалубки кутові 270/30, які були повернуті потерпілому (т. 1 а. 185, 188-189) - використовувати за належністю; будівельне приладдя та інструменти, бензопила, трансформатор, кабелі та інші металеві деталі (т. 1 а. 190-192) - повернути належному володільцю; автомобіль «Ягуар» д.н.з. НОМЕР_7 , який був повернутий володільцю (т. 1 а. 193-196) - використовувати за належністю.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим який перебуває під вартою - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

СУДДЯ ОСОБА_1