Ухвала

від 26.12.2023 по справі 337/2399/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 26.12.2023 Справа № 337/2399/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 337/2399/23 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/807/756/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 17 листопада 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту шляхом заборони відчуження та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_8 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції (EASYCON),

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

підозрюваної ОСОБА_8 .

Прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_6 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту шляхом заборони відчуження та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_8 .

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що на момент розгляду клопотання цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено. Органом досудового розслідування не спростовано та не доведено відсутність у підозрюваної інших активів, за рахунок яких можливе забезпечення відшкодування завданої шкоди. Накладення арешту на квартиру, що належить ОСОБА_8 на підставі права власності, не відповідає принципу розумності та співмірності.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту шляхом заборони відчуження та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_8 .

В обґрунтуваннясвоєї скаргипрокурор зазначає, що в ході досудового розслідування було здобуто достатньо доказів, які вказують на незаконні дії ОСОБА_8 та спричинення матеріальних збитків, які в ході досудового розслідування не були відшкодовані, тому для забезпечення відшкодування шкоди необхідно накласти арешт на майно ОСОБА_8 .

Також, вказує, що в ході розслідування цього кримінального правопорушення встановлено, що незаконними діями ОСОБА_8 спричинено матеріальний збиток на суму 75596 грн 54 коп.

На думку прокурора, слідчим суддею при ухвалені оскаржуваної ухвали неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

При цьому, апелянт зазначає, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно відповідає вимогам ст.171 КПК України.

Згідно з ухвалою слідчого судді, 15 листопада 2023 року слідчий СВ ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, що належить ОСОБА_8 , яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

В обґрунтування заявленого клопотання зазначено про таке.

Досудовим розслідуванням встановлено, що з метою забезпечення безперебійної роботи електрообладнання Комунального Закладу «Запорізька спеціалізована школа-інтернат ІІ-ІІІ ступенів «Січовий колегіум» Запорізької обласної ради, Директор Комунального Закладу ОСОБА_8 08 листопада 2022 року звернулась до Департаменту освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації з клопотанням про необхідність перерозподілу грошових коштів по загальному фонду для придбання генератора портативного потужністю до 15 кВт за ціною 200 тисяч гривень, перерахувавши кошти на рахунок по КЕКВ 3110 (+200 тис грн) за рахунок заощаджених коштів на продукти харчування по КЕКВ 2230 (-200 тис грн).

На виконання п.6 протоколу КМУ від 18 жовтня 2022 року №131 «Про першочергові заходи, спрямовані на підготовку та забезпечення сталого проходження осінньо-зимового періоду 2022/2023 року» в частині невідкладного створення запасів генераторів, відповідно до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 30 листопада 2022 року №545 «Про внесення змін і доповнень до рішення обласної ради від 16 грудня 2021 року №45 «Про обласний бюджет на 2022 рік», зі змінами та доповненнями», були внесені зміни до обласного бюджету та проведено перерозподіл асигнувань між видатками на 2022 рік, в якому було враховано, в тому числі пропозицію Закладу.

З урахуванням вказаного розпорядження, Директором Департаменту освіти і науки ЗОДА 05 грудня 2022 року затверджено зміни до кошторису Комунального Закладу, відповідно до якого на рахунок за КЕКВ 3110 з рахунку за КЕКВ 2230 було перераховано грошові кошти в розмірі 200 тисяч гривень.

У подальшому, 26 грудня 2022 року на уповноваженому порталі з питань закупівель, Комунальним Закладом оприлюднено звіт про укладання договору про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-26-007831-a), предметом якого є ДК 021-2015 (CPV) 31120000-3 - Генератори (Генератор FG80000 Finke з посиленою розеткою 32А; Максимальна потужність 8 кВт; Номінальна потужність 7,5 кВт; Вид палива-бензин), за бюджетні кошти.

Того ж дня між КЗ «Запорізька спеціалізована школа-інтернат ІІ-ІІІ ступенів «Січовий колегіум»» ЗОР (Покупець), в особі директора ОСОБА_8 , яка діє на підставі Статуту, з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю «ПРІОРИТЕТ» (Постачальник), в особі директора ОСОБА_10 , з другої сторони, укладено договір №124 на придбання джерел резервного живлення генератор, визначений в асортименті, кількості та за цінами, які зазначені у Специфікації (надалі Договір).

Відповідно до Специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору (Додаток 1), Сторонами визначено якісні та кількісні характеристики товару, а саме: генератор FG Flinke 8000 з посиленою розеткою 32А, максимальною потужністю 8 кВт, номінальною потужністю 7,5 кВт, вид палива-бензин, у кількості 1 шт., вартістю 158 тис. грн.

Ціна укладеного договору становить 158 тисяч гривень (п.3.2 Договору).

Згідно п.4.1 Договору розрахунки за поставлений товар здійснюється на підставі п.1 ст.49 Бюджетного кодексу України за наявності бюджетного фінансування протягом 5-ти банківських днів, але не пізніше останнього дня місяця.

На виконання умов договору, 26 грудня 2022 року ТОВ «Пріоритет», на підставі видаткової накладної, здійснено поставку Комунальному Закладу генератора, який є предметом закупівлі.

В свою чергу, Комунальним Закладом 28 грудня 2022 року здійснено перерахування коштів у розмірі 158 тис. грн на розрахунковий рахунок Постачальника.

Однак, досудовим розслідуванням встановлено, що вартість генератора FG Flinke 8000 з посиленою розеткою 32А, максимальною потужністю 8 кВт, номінальною потужністю 7,5 кВт, вид палива-бензин, станом на 26 грудня 2022 року становить 82403 гривні 46 копійок, що підтверджується у тому числі висновком експерта.

Відповідно до обґрунтування технічних та якісних характеристик, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (який є додатком 1 до Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №124 від 26 грудня 2022 року, про здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару), Директором Комунального Закладу прийнято рішення про здійснення закупівлі генератора за пропозицію ТОВ «ПРІОРИТЕТ», за ціною 158 тис. грн.

Згідно наказу № 43-К «По управлінню освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації» ОСОБА_8 призначено на посаду генерального директора ЗСПК «Січовий колегіум» з 14 вересня 1994 року.

У подальшому Запорізькою обласною радою 11 жовтня 2010 року укладено контракт з директором комунального закладу «Запорізький Січовий колегіум-інтернат» Запорізької обласної ради, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, відповідно до якого ОСОБА_8 наймається на посаду директора Комунального закладу.

Таким чином, при укладанні договору №124 від 26 грудня 2022 року, на постачання джерела резервного живлення, а саме генератору до КЗ «Запорізька спеціалізована школа-інтернат ІІ-ІІІ ступенів «Січовий колегіум» ЗОР, ОСОБА_8 , являючись службовою особою, на яку покладено адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, зловживаючи службовим становищем та використовуючи його, будучі розпорядником грошових коштів на рахунках, діючи умисно, в порушення статуту Комунального Закладу, всупереч вимог ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», достовірно знаючи, що предметом укладеного Договору є товар який купується за бюджетні кошти, розуміючи наслідки та суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що Указами Президента України на всій території України з 24 лютого 2022 року введено військовий стан, на період дії якого впроваджено ст.8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», а саме заходи правового режиму воєнного стану, вчинила розтрату бюджетних грошових коштів, чим спричинила своїми умисними протиправними діями матеріальну шкоду державі в особі територіальної громади міста Запоріжжя в особі Запорізької обласної ради в сумі 75596 гривень 54 копійки.

Таким чином, умисні дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч.4 ст.191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в умовах воєнного стану.

31 жовтня 2023 року, ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.191 КК України, а саме: розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в умовах воєнного стану.

З метою забезпечення кримінального провадження та забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, слідчий просить накласти арешт на майно, що належить ОСОБА_8 , а саме на квартиру АДРЕСА_1 , з метою запобігання можливості його пошкодження, псування, знищення, відчуження із забороною відчуження та розпорядження цим майном.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, на підтримання доводів апеляційної скарги; підозрювану та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до положень ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з вимогами ч.ч.2, 3 ст.170 КПК України, метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів (у цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу); спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя, відповідно до положень ч.2 ст.173 КПК України, повинен враховувати : правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Як убачається з матеріалів провадження, слідчий звернувся до Хортицького районного суду м.Запоріжжя з клопотанням про накладення арешту на майно, в якому зазначив, що арешт необхідно накласти з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

На підтвердження доводів клопотання надано матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42023082020000015 від 17 березня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, а саме: витяг з ЄРДР, повідомлення про підозру, протокол допиту підозрюваної, Інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, висновок експерта, договір про закупівлю, постанову про визнання речовим доказом та інші документи, якими, на думку органу досудового розслідування, підтверджується необхідність зазначеного арешту.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, яке належить підозрюваній ОСОБА_8 , слідчий суддя зазначив, що на момент розгляду клопотання цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено. Органом досудового розслідування не спростовано та не доведено відсутність у підозрюваної інших активів, за рахунок яких можливе забезпечення відшкодування завданої шкоди. Накладення арешту на квартиру, що належить ОСОБА_8 на підставі права власності не відповідає принципу розумності та співмірності.

Перевіряючи вказані висновки слідчого судді, колегія суддів звертає увагу на таке.

Зі змісту клопотання слідчого убачається, що останній посилається на положення п.4 ч.2 ст.170 КПК України, згідно з якими, арешт майна допускається з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального-правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Так,відповідно,до абзацупершого частини6статті 170КПК України,у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Разом з тим, до клопотання про арешт майна не долучено цивільного позову, та не йдеться про наявність такого позову в самому клопотанні.

Крім того, є обґрунтованими висновки слідчого судді про те, що накладення арешту на майно, яке належить підозрюваній ОСОБА_8 , а саме на квартиру, не можна визнати таким, що відповідає принципу розумності та співрозмірності.

Такі висновки, узгоджуються з положеннями ч.8 ст.170 КПК України, згідно з якими, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Доводи апеляційної скарги прокурора, на думку колегії суддів, не спростовують правильності висновків слідчого судді.

За наведених обставин колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для безумовного скасування оскаржуваної ухвали, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту шляхом заборони відчуження та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4