Постанова

від 31.01.2024 по справі 460/16572/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий суддя у першій інстанції: Недашківська К.М.

31 січня 2024 рокуЛьвівСправа № 460/16572/23 пров. № А/857/25026/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді:Бруновської Н.В.

суддів:Хобор Р.Б., Шавеля Р.М.

за участю секретаря судового засідання:Гранат В.В.

представника апелянта :Мельник О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у справі № 460/16572/23 за адміністративним позовом Комунального автотранспортного підприємства - 1728 до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Голд С» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

11.07.2023р. позивач, Комунальне автотранспортне підприємство 1728 звернувся з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-03-01-011930-а від 30.06.2023р

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт просить суд, рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07.11.2023р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Представник апелянта, Мельник О.І., в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала з підстав у ній зазначених.

Представник третьої особі ТзОВ «Голд С» Селецький Р.В. 31.01.2024р. подав в суд клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що 30.01.2024р. стало відомо про призначення справи до апеляційного розгляду на 31.01.2024р. в 13.30 год. Однак, ТзОВ бажає скористатись своїм правом на подання заперечень на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, вважає що вказане клопотання не підлягає до задоволення, оскільки з матеріалів справи видно, що 22.01.2024р. третя особа ТзОВ «Голд С» повідомлена про розгляд даної справи належним чином.( т.2 а.с. 141)

Із змісту ст.191 КАС України видно, що, особи, які беруть участь у справі, мають право подати до адміністративного суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом встановленого судом апеляційної інстанції строку.

Тобто, заперечення на апеляційну скаргу подається (надсилається) безпосередньо до адміністративного суду апеляційної інстанції. Його належить подати протягом встановленого суддею-доповідачем строку (цей строк зазвичай встановлюється в ухвалі про відкриття апеляційного провадження або в іншій ухвалі, що суддя-доповідач постановляє під час підготовки справи до апеляційного розгляду, і має бути достатнім для підготовки заперечення). Водночас КАСУ не встановлює негативних наслідків пропущення цього строку. Однак якщо заперечення надійде після апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вже не зможе його врахувати.

15.01.2024р. Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду відкрито провадження у даній справі № 460/16572/23 в якій повідомлено, що учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом п`ятиденного строку з моменту вручення копії цієї ухвали та апеляційної скарги.

15.01.2024р. Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду призначено справу № 460/16572/23 до апеляційного розгляду.

З матеріалів справи видно, що 15.01.2024р. третій особі ТзОВ «Голд С» апеляційний суд направив одночасно ухвалу про відкриття провадження у справі, ухвалу про призначення справи до розгляду та копію апеляційної скарги з додатками. (т.2 а.с. 140)

Тому, твердження директора ТзОВ «Голд С» Селецького Р.В. про отримання лише 30.01.2024р. ухвали про відкриття провадження від 15.01.2024р. у вказаній справі, колегія суддів не приймає до уваги за безпідставністю. Оскільки, апеляційний суд 15.01.2024р. третій особі ТзОВ «Голд С» направив одночасно ухвалу про відкриття провадження у справі, ухвалу про призначення справи до розгляду та копію апеляційної скарги з додатками, тобто з дотриманням вимог КАС України. Однак, ТзОВ «Голд С» не скористався своїм правом для подання письмових заперечень на апеляційну скаргу.

ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Наведена норма свідчить, що справедливий та своєчасний розгляд спорів адміністративними судами є нерозривними поняттями, а комплексне дотримання адміністративними судами цих вимог сприяє утвердженню верховенства права у суспільстві.

Верховний Суд вже неодноразово у своїх рішеннях, зокрема у справах №802/562/18-а, №826/4504/17, звертав увагу на те, що повноваження щодо відкладення судового розгляду на підставі поданого учасниками судового процесу клопотання є дискреційними.

Та обставина, що відповідні повноваження суду є дискреційними не створює імунітету від перевірки належності застосування судом свого розсуду при апеляційному розгляді справи на предмет відповідності такого цілям та завданням, які стоять перед адміністративним судом, та в аспекті відповідності таких дій принципу верховенства права як стримуючого фактору.

При цьому будь-який законодавчий припис, що встановлює певні межі розсуду, повинен бути оцінений на предмет дотримання фундаментальних вимог верховенства права, зокрема щодо співмірності (пропорційності) тій меті, за якою законом передбачене відповідне обмеження, або яке відбулось унаслідок застосування розсуду суду.

Пропорційність є загальною умовою для вирішення всіх процесуальних питань у межах дискреційних повноважень і повинна належно застосовуватись на кожній стадії правозастосування.

Оцінюючи дотримання принципу пропорційності, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод заінтересованої особи, оскільки обмеження не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.

ч.3 ст.313 КАС України визначено, що якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

В даній справі явка сторін в судове засідання обов`язковою судом не визнавалась.

ч.2 ст.313 КАС України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, оскільки учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду, в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасника процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Комунальне автотранспортне підприємство 1728 (Замовник) опублікував Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-03-01-011930-а; вид закупівлі послуги; назва предмета закупівлі Надання в оренду спеціальних вантажних сміттєвозів; код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:60180000-3: Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (а.с.16 том 1).

06.03.2023р. Протоколом №27 вирішено внести зміни до Тендерної документації за предметом закупівлі, код 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Надання в оренду спеціальних вантажних сміттєвозів) (а.с.18 том 1).

Перелік змін до Оголошення про Відкриті торги (а.с.19 том 1).

Замовник сформував Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги (з особливостями) із змінами на закупівлю ДК 021:2015 код ЄЗС 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Надання в оренду спеціальних вантажних сміттєвозів) (далі Тендерна документація) (а.с.45 том 1).

Замовник опублікував Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-03-01-011930-а Лот 1 від 31.03.2023р.; найменування учасників процедури закупівлі ТОВ Голд С; ціна 7344480,00 грн; ціна пропозиції учасника після закінчення аукціону 7344480,00 грн; Відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в Тендерній документації; дата укладання договору про закупівлю 31.03.2023; найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю ТОВ Голд С (а.с.86 том 1).

Контролюючий орган опубліковав Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі: Державна аудиторська служба України Північний офіс Держаудитслужби Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (а.с. 89 том 1).

Наказ Про початок моніторингу процедур закупівель від 12.06.2023р. №37-3 (а.с.89 том 1).

За результатами моніторингу процедури закупівлі контролюючий орган сформував Висновок Про результати моніторингу процедури закупівлі UA2023-03-01-011930-а (далі Висновок) (а.с. 90 том 1):

Так, із змісту Висновку, контролюючий орган видно:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 28 червня 2023 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. № 1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) (далі - Особливості), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016р. №710 Про ефективне використання державних коштів, зі змінами (далі - Постанова №710), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального автотранспортного підприємства 1728 (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація Замовника від 01.03.2023р. (зі змінами від 06.03.2023р.), тендерна пропозиція переможця ТОВ ГОЛД С (далі - ТОВ ГОЛД С), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 15.03.2023р., протокольне рішення уповноваженої особи від 17.03.2023р. №31 про визначення переможцем ТОВ ГОЛД С, повідомлення про намір укласти договір від 17.03.2023р., договір про закупівлю від 31.03.2023р. № 43, пояснення Замовника з копіями документів, отримане через електронну систему закупівель 16.06.2023р.

п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020р. за № 610/34893 (далі - Порядок №1082), передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

В п.23 ч.1 ст.1 Закону України Про електронні довірчі послуги видно, що кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до п.17 ч.1 ст.1 зазначеного закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього закону.

ч.2 ст.18 Закону України Про електронні довірчі послуги, передбачено, що кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувану, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис. ( далі за текстом Закон)

Відповідно до п.12 ч.2 ст.23 зазначеного закону, кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Водночас, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, повідомлення про намір укласти договір, договір тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України Про електронні довірчі послуги не є кваліфікованим електронним підписом, чим не враховано вимоги п.3 Порядку №1082.

За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог абз. 1 ч.3 ст.22 Закону та абз.8 п.28 Особливостей, в п.п.3 п.3.1 та п.п.3 п.3.2 Додатку №1 до тендерної документації не вказано інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстави для відхилення, зазначеної у п.п.12 п.44 Особливостей, для переможця процедури закупівлі.

В п.п.2 п.8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

В той же час предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що зокрема свідчить п.п.2 п.19 Особливостей.

З огляду на зазначене, відображення у Тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей в частині включення до Тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Також, відповідно до п.п.7 п.8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог п.8 ч.2 ст.22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей, проект договору (Додаток № 3 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених п.п.7 п.19 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ ГОЛД С не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до п.п.1 пункту 5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників проекту договору про закупівлю, підготовленого у відповідності з Додатком №3 до тендерної документації, який повинен бути заповнений зі сторони учасника, включаючи додатки та специфікації до нього, підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника (за наявності).

Відповідно до пункту 8.10 проекту договору (Додаток № З до тендерної документації) невід`ємними додатками до договору є:

-акт приймання-передачі транспортного засобу;

-свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу;

-страховий поліс.

На виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ ГОЛД С в складі тендерної пропозиції надав довідку від 07.03.2023р. №49, в якій надав підписаний та заповнений зі сторони учасника проект договору.

Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ ГОЛД С відсутні страхові поліси, та не дотримано вимоги п.п.1 п.5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації.

п.п.2 п.41 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації згідно абз.1 ч.3 ст.22 Закону.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення п.п.2 п.41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ГОЛД С як таку, що не відповідала вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону.

Разом з тим, відповідно до вимог п.п.2 п.47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель встановлено не врахування вимог п.3 Порядку №1082.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, встановлено, що тендерна документація не відповідає нормам п.8 ч.2, абз.1 ч.3 ст.22 Закону та абз.1, 8 п.28 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ ГОЛД С встановлено порушення вимог п.п.2 п.41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, дотримання вимог постанови № 710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.5, ст.10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, ст.8 Закону України Про публічні закупівлі, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 31.03.2023р. № 43, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний висновок не відповідає критерію обґрунтованості, однак із такими висновками колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, є Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII).

За правилами ст.5 Закону Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення Державної аудиторської служби України від 28.10.2015р. №868 (далі Постанова №868), утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби від 06.04.2016р. №266 (далі Постанова №266), утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби, Південний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби (далі Положення).

Із змісту вказаного Положення, видно, що Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Отже, Північний офіс Держаудитслужби має можливість здійснення процедур моніторингу на території інших адміністративно-територіальних одиниць, на підставі доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

В матеріалах справи міститься лист заступника Голови Держаудитслужби Про надання доручення від 21.04.2023р., адресований Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях, відповідно до якого доручено офісам Держаудитслужби провести до 30.06.2023р. моніторинг процедур закупівель згідно з додатком (а.с. 184 т.1).

У додатку міститься посилання на ID процедуру UA2023-03-01-011930-а (порядковий номер 493) (а.с. 185 т.1).

Отже, в Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є правові підстави для проведення процедури моніторингу процедури закупівлі UA2023-03-01-011930-а відповідно до доручення від 21.04.2023р.

Щодо неврахування позивачем п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. № 1082.

Під час проведення моніторингу в частині перевірки накладених Замовником електронних підписів контролюючий орган встановив, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та після завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, повідомлення про намір укласти договір, договір тощо), на вказані документи накладено удосконалений електронний цифровий підпис уповноваженої особи Замовника ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня).

ч.2 ст.18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису: під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній Формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис.

В п.12 ч.2 ст.23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» видно, що кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Отже, вказаний електронний підпис відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, в порушення вимог п.З Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядку № 1082).

Суд першої інстанції зазначив: «... підпис, який накладено Замовником на тендерну документацію, удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених Постановою N° 193. Постановою Кабінету Міністрів України від 24.05.2022р. N° 617 внесено зміни до Постанови N° 300 щодо безперебійного функціонування системи надання електронної довірчої послуги, зокрема, в частині продовження можливості застосування УЕП на час дії воєнного стану в Україні. Висновки про порушення позивачем п.3 Порядку N° 1082 є необґрунтованими,

Однак, колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції виходячи з наступних підстав..

Відповідно до п.З-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. № 1178, відповідно до п.3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Отже,, законодавець на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування прийняв нормативний акт, який регулює процедури закупівель у цей час.

Відповідно до п.24 Особливостей, визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

В той же час, п.3 Порядку № 1082 визначено, шо розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, учасником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих велектронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів черрч автоматизоване робоче місце учасника. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Тобто, законодавець чітко встановив, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні Замовник після внесення в електронну систему інформації повинен накласти на неї саме кваліфікований електронний підпис.

В той же час, суд першої інстанції, покликаючись на Постанову Кабінету Міністрів України від 24.05.2022р. № 617, якою внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 17.03.2022р. № 300 дійшов висновків, що вказані постанови надають можливість на час воєнного стану в України та ще шість місяців з моменту його скасування чи припинення застосовувати Замовникам удосконалений електронний підпис.

Проте, вказаними постановами не внесено зміни до Особливостей, а отже учасники закупівель повинні чітко дотримуватися законодавства у сфері закупівель.

При цьому, Постанова Кабінету Міністрів України від 17.03.2022р. № 300 на час воєнного стану та ще на шість місяців з моменту його скасування чи припинення, продовжує дію застосування удосконаленого електронного підпису. Проте, законодавець продовжив дію удосконаленого електронного підпису для інших сфер його застосування, а у сфері закупівель передбачив застосування саме кваліфікованого електронного підпису.

Таким чином, суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що Управління безпідставно зазначив у висновку про результати моніторингу порушення вимог п.3 Порядку № 1082.

Щодо порушення вимог абз.1 ч.3 ст. 22 Закону та обз.8 п.28 Особливостей.

Як видно з матеріалів справи, предметом моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-01-011930-а зокрема, було питання відповідності тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупвлі.

При цьому, в ході проведеного моніторингу встановлено, що в п.п. 3 п. 3.1 та п.3 п.3.2 Додатку № 1 до тендерної документації Замовник не вказав інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення, визначених у п.12 п.44 Особливостей, для переможця процедури закупівлі.

п.31 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» видно, що тендерна документації документації щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

В п.28 Особливостей видно, що тендерна документація Формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Згідно абз.8 п.28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються, зокрема, підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п.44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення, шо кореспондується нормами п.2 ч.2 ст.22 Закону.

Отже, вищевикладені норми імперативно вимагають від Замовника зазначати у тендерній документації спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення, передбачених п.44 цих Особливостей.

Однак, абз.15 п.44 Особливостей встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п. 3, 5, 6 і 12 та в абз. 14 цього пункту.

В той же час, ч. 1 ст. 26 Закону вимагає від учасників подання тендерних пропозицій виключно у відповідності до тендерної документації Замовника.

Проте, п.п.3.1 та п.п.3.2. п.3.1 п.3 Додатку № 1 до тендерної документації Замовника не містили інформацію для переможця закупівлі про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення, зазначеної у п.п.12 п.44 Особливостей.

Водночас, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку: «Тобто, не продублювавши зміст «інформація про спосіб підтвердження підстав для відхилення» з п.п. 2 п.3.1 та п.3.2 Додатку 1 до тендерної документації до п.п.3 п.3.1. та п.3.2 Додатку 1 тендерної документації Замовник не порушив вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абз.8 п.28 Особливостей, оскільки Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» по своїй суті стосується і п.п.2 п.3.1. та п.3.2 Додатку до тендерної документації».

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що судом першої інстанції не враховано, що тендерна документація повинна бути складена у відповідності до вимог Закону та Особливостей. Тобто, в разі, якщо нормативними актами передбачено для переможця процедури закупівлі надання підтвердження відсутності підстав для відхилення, Замовник у своїй тендерній документації повинен передбачити саме той спосіб, якій міг би підтвердити відсутність цих підстав.

Отже, висновки суду першої інстанції про те, що Замовник не порушив вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абз.8 п.28 Особливостей є помилковими.

Щодо порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

У п.п.2 п. 8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

Проте, слід зазначити, що предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про шо зокрема свідчить п.п.2 п.19 Особливостей.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Суд першої інстанції не погодився з позицією Північного офісу Держаудитслужби , про що зазначив у своєму рішенні: «Перелік істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до п.10 і п.13 (крім п.п.13 п.13) цих особливостей, які не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п.19 Особливостей, є загальним, тому зазначення в п.8.11 Проєкта Договору (Додаток 3 до Тендерної документації) такого загального переліку не є порушенням абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абз.1 п.28 Особливостей. Таке порушення могло б мати місце лише тоді, коли істотні умови вже укладеного договору про закупівлю в подальшому зазнали змін у порядку п.п.2 п.19 Особливостей».

При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою, ту обставину, що договір укладається на підставі проекту договору. При цьому, умови договору не можуть відрізнятись від умов проекту договору.

Тобто, оскільки у проекті договору, який є складовою тендерної документації, включено підставу зміни істотних умов, визначену п.п.2 п.19 Особливостей, укладений між Замовником та переможцем закупівлі договір також містить вказану умову.

Колегія суддів зазначає, що вказане у Висновку порушення стосується розробки Замовником тендерної документації у відповідності вимог чинного законодавства у сфері закупівель, і не стосується законності умов, укладеного договору та внесення до нього змін.

Таким чином, зазначене у Висновку порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону та абз.1 п. 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства є законним та обґрунтованим.

Щодо порушення п.8 ч.2 ст.22 Закону та абз.1 п. 28 Особливостей.

Згідно ч.6 ст.33 Закону визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця' процедури закупівлі.

В п.8 ч.2 ст.22 Закону встановлено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Колегія суддів зазначає, що оскільки проект договору складається замовником самостійно під час розроблення тендерної документації, тому замовник повинен передбачати порядок внесення змін до його умов.

При цьому, слід зазначити, що Законом встановлено імперативну норму, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч.5 ст.41 Закону.

Зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених ч.5 ст.41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому, порядок змін умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Тобто, договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю.

Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог п. 8 ч. 2 ст.22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей, пп.7 п.8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов.

В пп.7 п.8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: «зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Ріаііз, АКСІІ5, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на^ ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни».

Отже, Замовник під час розроблення тендерної документації, склав проект договору, передбачивши в ньому, на власний розсуд, п.п.7 п.8.11 встановив умови, передбачені п.7 ч.5 ст.41 Закону, однак, не встановив порядок внесення змін до проекту договору, що залишено судом першої інстанції поза увагою.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТзОВ «ГОЛД С» умовам тендерної документації позивача.

п.32 ч.1 ст.1 Закону визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

В п.31 Особливостей видно, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного ст.26 Закону, крім положень ч.4, ч.6, ч.7 ст.26 Закону.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Так, пп.1 п.5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників проекту договору про закупівлю, підготовленого у відповідності з Додатком № 3 до тендерної документації, який повинен бути заповнений зі сторони учасника, включаючи додатки та специфікації до нього, підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника (за наявності).

п.8.10 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) визначено, що невід`ємними додатками до договору є:

-акт приймання-передачі транспортного засобу;

-свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу;

-страховий поліс.

На виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ «ГОЛД С» в складі тендерної пропозиції надав довідку від 07.03.2023р. № 49, в якій надав підписаний та заповнений зі сторони учасника проект договору.

Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГОЛД С» відсутні страховий поліс, який відповідно до вимог проекту договору є його невід`ємною частиною, чим не дотримано вимоги п.1, п.5 розділу 4 Додатку №_1 до тендерної документації.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що надання переможцем страхового полісу під час укладення договору не спростовує встановленого Управлінням порушення, оскільки, тендерна пропозиція подається виключно завантаженням документів в електронній системі закупівель, а так як учасник ТОВ «ГОЛД С» не завантажив необхідні страхові поліси, тому прийняти до уваги інші відомості та Файли, які надані після проведення оцінки тендерних пропозицій учасників Позивач не міг, оскільки вони у відповідності до вимог п.31 Особливостей та ч.1 ст.26 Закону не є складовою тендерної пропозиції.

Аналогічна правова позиція з даного приводу висловлена в постанові Верховного суду від 02.03.2023р. у справі № 160/4436/21, зокрема, в п.47 зазначено: «При прийнятті участі у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації, щоб у Замовника була можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі».

В пп.2 п.41 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

При цьому, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції, є обов`язком, а не правом замовника, що також підтверджується роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016р. № 3302-06/42560-06, в якому зазначено, що: «оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020 р.) встановлено обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації».

Отже, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення п.п.2 п.41 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «ГОЛД С» як таку, що не відповідала вимогам встановленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч.3 ст.22 Закону.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що п.2 п.47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі можливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Ааналогічна правова позиція з даного приводу висловлена у постановах Верховного Суду від 26.02.2020р. у справі № 620/1150/19, від 25.03.2021р. у справі № 818/268/18 та від 10.06.2021р. у справі № 640/16034/19, від 17.08.2022р. у справі № 520/14902/20 від 26.10.2022р. у справі № 420/693/21, від 02.11.2022р. у справі за № 120/14951/21-а, від 31.01.2023р. у справі № 260/2993/21, від 02.03.2023р. у справі № 160/4436/21, від 20.03.2023р. у справі № 160/7953/21, від 04.05.2023р. у справі № 240/6243/20, від 20.07.2023р. у справі № 160/8991/22, від 30.08.2023р. у справі № 460/16829/22, від 21.09.2023р. у справі № 260/3644/21, від 28.09.2023р. у справі № 140/13717/21 (щодо імперативних вимог ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі») (в редакції чинній до 19.04.2020р.) та ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній з 19.04.2020р.), яка зобов`язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника внаслідок не надання у складі тендерної пропозиції документу, надання якого вимагалось тендерною документацією та/або надання такого документу не у відповідності до вимог тендерної документації, а з приводу відміни тендеру - у постанові Верховного Суду від 24.09.2020р. у справі № 240/9464/19.

Щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Одночасно колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що судом першої інстанції не надано оцінку тому, що результати проведеного моніторингу закупівлі оформляються висновком про результати моніторингу у відповідності до форми, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020р. №552, який зареєстрований у Міністерстві Юстиції України 01.10.2020р. № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Зокрема, форма висновку передбачає вступну та констатуючу частини, які, в свою чергу, містять виключний перелік даних, які мають бути зазначені.

При цьому затверджена форма не передбачає включення до висновку лише тих порушень, що створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

п.19 ст.8 Закону визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч.6 ст.8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Заповнення форми Висновку в електронній системі закупівель визначається Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. № 552, та зареєстрований у Міністерстві юстиції України від 01 жовтня 2020 № 958/35241 (далі - Порядок № 552), відповідно до п.3 розділу III якого в констатуючій частині форми висновку необхідно зазначати зобов`язання щодо усунення виявлених порушень.

Крім того, п.5 ч.7 ст.8 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Слід зазначити, що Закон є спеціальним законом, яким орган державного фінансового контролю керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу у акті 3 розділу II «КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА» Висновку зазначено, що керуючись ст.5, ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених рушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 31.03.2023р. № 43 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Таким чином, Управління у своєму висновку зазначив зобов`язання щодо усунення порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 31.03.2023р. № 43 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення ВИСНОВКУ ОПРИЛЮДНИТИ через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, шо свідчать про вжиття таких заходів, який є чітким, конкретним та зрозумілим.

При цьому, зазначені в позовній заяві постанови Верховного Суду від 05.03.2020р. у справі № 640/467/19, від 10.12.2019р. у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020р. у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020р. у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020р. у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020р. у справі № 160/6501/19 не є аналогічними правовими позиціями по даній справі.

В свою чергу, зобов`язання щодо усунення порушення, зазначене у Висновку про результати моніторингу, обґрунтоване тим, що:

-пп.2 п. 41 Особливостей, встановлює єдину імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, в тому числі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, зокрема, якщо тендерна пропозиціям не відповідає вимогам, наявність яких передбачено законодавством та які замовник включив до тендерної документації.

Разом з тим, аналогічні позиції з даного приводу, як вже зазначалося вище, містяться у постановах Верховного Суду від 26.02.2020р. у справі № 620/1150/19 від 10.06.2021р. у справі № 640/16034/19 від 19.04.2022р. у справі № 640/20549/19 від 17.08.2022р. у справі № 520/14902/20 від 26.10.2022р. у справі № 420/693/21 від 02.11.2022р. у справі № 120/14951/21-а. від 28.02.2023р. у справі № 160/5952/20 від 31.01.2023р. у справі за № 260/2993/21 від 02.03.2023р. у справі № 160/4436/21 від 20.03.2023р. у справі № 160/7953/21 від 04.05.2023р. у справі № 240/6243/20 (щодо імперативних вимог ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі»), яка зобов`язують замовника відхилити тендерну пропозицію учасника внаслідок не надання у складі тендерної пропозиції документу, надання якого вимагалось тендерною документацією та/або надання такого документу не у відповідності до вимог тендерної документації.

пп.2 п. 47 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому, Закон та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Аналогічно, відповідно до позиції Верховного Суду, в п.49 Постанови від 24.09.2020р. у справі № 240/9464/19. зазначено інформацію наступного змісту:

«Відповідно до вимог абз.3 ч.1 ст.31 Закону (у діючій на той час редакції Закону, без врахування внесених змін Особливостями), неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів».

Разом з тим, безумовно, що в разі відміни процедури закупівель, договір, укладений за результатами проведення такої закупівлі має бути припиненим.

З огляду на зазначене, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

До аналогічного висновку щодо законної вимоги органу державного фінансового контролю в частині усунення встановлених у Висновку порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю дійшов Верховний Суд у постановах від 17.08.2022р. у справі № 520/14902/20. від 02.11.2022р. у справі за № 120/14951/21-а, від 10.11.2022р. у справі № 200/10092/20, від 08.12.2022р. у справі№ 640/16025/20, від 28.12.2022р. у справі №160/2000/20, від 24.01.2023р. у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023р. у справі № 260/2993/21, від 28.02.2023р. у справі № 160/5952/20, від 02.03.2023р. у справі №160/4436/21, від 20.03.2023р. у справі № 160/7953/21, від 04.05.2023р. у справі № 240/6243/20.

Крім того, аналогічна правова позиція Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах міститься у постанові від 26.10.2022р. у справі № 420/693/21, в якій Верховний Суд зазначає «Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги. зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню».

Отже, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта, що Управління повністю дотримав вимоги Порядку № 552 щодо оформлення висновку та чітко зазначив, які заходи необхідно вжити Замовнику із конкретним покликанням на норми законодавства.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області діяв в межах повноважень та у спосіб визначений законами та Конституцією України.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також, п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст.317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення яким у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст.229,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у справі № 460/16572/23 скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні позову Комунального автотранспортного підприємства 1728 до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. В. Бруновська судді Р. Б. Хобор Р. М. Шавель Повне судове рішення складено 09.02.2024р.