Ухвала

від 30.01.2024 по справі 758/11219/16-к

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Cправа №758/11219/16-к

Провадження №11-кп/991/36/24

Головуючий суддя першої інстанції: ОСОБА_1

Суддя-доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 05 грудня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС) від 05.12.2023 відмовлено у відкритті кримінального провадження за нововиявленими обставинами про перегляд вироку ВАКС від 28.08.2020, вироку Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі - АП ВАКС) від 29.04.2021 у справі №758/11219/16-к.

На вказане рішення подали апеляційні скарги засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , у яких посилаються на таке.

У цілому все кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 09.02.2016 за №42016101070000035, ґрунтується на листі-погодження, за видачу якого, нібито, виконуючий обов`язки директора Державного підприємства «Ржищівський військовий лісгосп» ОСОБА_8 вимагав неправомірну вигоду.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що погодження і не заперечення є ідентичними формами вираження згоди, тому формулювання, вжиті в листі, не спростовують того факту, що обвинуваченим було надано саме погодження на виділення земельних ділянок, за яке він прохав неправомірну вигоду. Однак, цей висновок суду щодо смислового навантаження формулювань, вжитих у листі, суперечить висновку експерта за результатами проведення експертного лінгвістичного дослідження писемного мовлення №19562 від 25.08.2021, відповідно до якого текст листа-відповіді від 09.03.2016 має інформативний характер (п.176, 210 (2) вироку АП ВАКС від 29.04.2021).

А відтак, сторона захисту вважає, що у зв`язку з визнанням листа про надання інформації листом-погодження (п.9 вироку ВАКС, п.203 вироку АП ВАКС) суди першої та апеляційної інстанції порушили ст.373 КПК України, оскільки твердження про те, що ОСОБА_6 учинив пособництво ОСОБА_8 у висловленні ОСОБА_9 прохання надати неправомірну вигоду для себе ( ОСОБА_8 ) та в одержанні такої неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_8 як службовою особою дій із використанням службового становища - складання та видачу листа-погодження про не заперечення щодо довгострокового користування земельною ділянкою, є припущенням суду.

Крім того, суддею-доповідачем не взято до уваги те, що судом першої інстанції вищевказаний лист-погодження визнано недопустимим доказом згідно зі ст.87 КПК України, а у вироку АП ВАКС є посилання на цей доказ і обґрунтування його, як належного та допустимого (п.203, 210 вироку АП ВАКС).

Просять скасувати ухвалу Вищого антикорупційного суду та постановити нову, якою заяву направити до Вищого антикорупційного суду для розгляду по суті.

Прокурор у судове засідання не прибув. Оскільки він належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду та про поважні причини неприбуття не повідомив, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга розглядається без участі прокурора.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційних скарг, посилаючись на доводи, наведені у них.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційних скарг із дотриманням вимог ч.1 ст.404 КПК України у їхніх межах, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими.

У цьому провадженні встановлено такі обставини.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020: 1) ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.368 КК України - 3 роки позбавлення волі, із позбавленням його права обіймати посади, зазначені у п.1, пп.«а», «в» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на 3 роки; за ч.2 ст.369-2 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі, із позбавленням його права обіймати посади, зазначені у п.1, пп.«а», «в» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на 3 роки; 2) ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.368, ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено покарання: за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України - 2 роки позбавлення волі, із позбавленням його права обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на 2 роки; за ч.2 ст.369-2 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі, із позбавленням його права обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на 2 роки; 3) вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, до обвинувачених застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Ухвалою АП ВАКС від 17.03.2021 частково задоволено клопотання ОСОБА_8 , скасовано вирок ВАКС від 28.08.2020 у частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст.49 КК України, а кримінальне провадження №42016101070000035 від 09.02.2016 у частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - закрито.

Ухвалою АП ВАКС від 17.03.2021 задоволено клопотання захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 , скасовано вирок ВАКС від 28.08.2020 у частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст.49 КК України, а кримінальне провадження №42016101070000035 від 09.02.2016 у частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - закрито.

Вироком АП ВАКС від 29.04.2021 вирок ВАКС від 28.08.2020 скасовано в частині: (1) визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначення йому покарання за цей злочин; (2) визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України, та призначення йому покарання за цей злочин.

У цій частині постановлено новий вирок, яким: 1) ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, із позбавленням права обіймати посади, зазначені у п.1, пп.«а», «в» п.2 ч.1 т.3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на 3 роки та конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту затримання з метою виконання вироку після набрання вироком законної сили та зарахувати у цей строк, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 із 10.03.2016 по 11.03.2016 та з 06.03.2021 по 29.04.2021 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; 2) ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту затримання з метою виконання вироку після набрання вироком законної сили, та зарахувати у цей строк, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 із 10.03.2016 по 11.03.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У іншій частині вирок залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21.02.2022 вирок АП ВАКС від 29.04.2021 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишено без змін, а касаційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - без задоволення.

Засуджений ОСОБА_6 у заяві про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами зазначив, що такою обставиною є висновок лінгвістичної експертизи, згідно з якою лист від 09.03.2016 має інформаційний характер.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції дійшов до висновку, що жодна із наведених у заяві ОСОБА_6 обставин не є нововиявленою і не свідчить про необхідність застосування екстраординарної процедури перегляду остаточних судових рішень у цій справі, оскільки листу від 09.03.2016 №68 (лист від імені ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_9 ) надана оцінка судом першої інстанції та апеляційним судом і такий визнано недопустимим доказом.

Вказаний висновок суду відповідає положенням закону та встановленим обставинам.

Згідно із ч.1 ст.460 КПК України учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

Відповідно до положень ч.2 ст.459 КПК України нововиявленими обставинами слід вважати інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Даними п.2, 5.15, 13 мотивувальної частини вироку суду першої інстанції від 28.08.2020 стверджується, що судом досліджувалось питання наявності в засудженого ОСОБА_8 на час вчинення злочину адміністративно-господарських повноважень.

Також у п.9 вироку ВАКС та в п.203 вироку АП ВАКС відсутнє твердження про видачу ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_9 листа-погодження від 09.03.2016 №68.

Крім того, лист від 09.03.2016 №68 суд першої інстанції визнав недопустимим доказом (п.8.6 мотивувальної частини вироку від 28.08.2020), а суд апеляційної інстанції невідповідність цього висновку встановленим обставинам не констатував (п.176 мотивувальної частини вироку АП ВАКС від 29.04.2021).

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційних скарг про визнанням судами листа від 09.03.2016 №68 листом-погодження та про посилання у вироку АП ВАКС на вказаний лист як належний та допустимий доказ.

Ці ж обставини спростовують твердження апеляційних скарг, що все кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 09.02.2016 за №42016101070000035, ґрунтується на листі-погодження.

Відповідно до висновку експертного лінгвістичного дослідження писемного мовлення №19562 від 25.08.2021 експертом досліджувався доказ сторони обвинувачення - лист від 09.03.2016 №68, тобто доказ, який визнаний судом недопустимим.

Тому, оскільки лист від 09.03.2016 №68 не є доказом винуватості ОСОБА_6 , а висновок експертного лінгвістичного дослідження писемного мовлення №19562 від 25.08.2021 стосується дослідження недопустимого доказу, колегія суддів приходить до переконання, що вказаний висновок експертного лінгвістичного дослідження не є обставиною, яка доводить неправильність вироку.

Із огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг не спростовують висновку суду про відсутність нововиявлених обставин, у зв`язку з чим апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.404, 407, 419, 459, 460, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Вищого антикорупційного суду від 05 грудня 2023 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4