Рішення

від 13.02.2024 по справі 340/7874/23

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/7874/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Петренко О.С., розглянувши в порядку спрощеного (письмового) провадження в м. Кропивницькому адміністративну справу за позовом Ліцея Новгородківської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 29.08.2023 про результати процедури закупівлі UA-2023-07-21-010115а.

Ухвалою суду від 29.09.2023 року відкрито провадження в справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення(виклику) сторін.

Відповідач заперечуючи проти позову, надав відзив на позов та вказав на правомірність доводів наведених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.08.2023р., а тому просив суд у задоволенні позову відмовити (вх.№28342/23 від 24.10.2023).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Управління від 16.07.2023 №57- з проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Нове будівництво транспортабельної модульної котельні для опалення будівлі ліцею Новгродківської селищної ради Кропивницького району» за №UA-2023-07-21-010115-а, здійсненої позивачем.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок №UA-2023-07-21-010015а від 29.08.2023, в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пп.2 п.44, пп.1 п.51 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимога Закону, з урахуванням Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладення договору умовам тендерної пропозиції переможця, виконання вимог Постанови №710, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Приписами ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (абзацу 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Частиною першою вказаної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій позовній заяві.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно ст. 1 ЗУ "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (а редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин).

Згідно п. 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. У тендерній документації обов`язково зазначаються, зокрема, підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Відповідно до п. 44 Особливостей № 1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; 6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції; 12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту. У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

За результатами проведеного моніторингу посадовими особами відповідача встановлено, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції повинен був, на підтвердження відповідності своєї тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, надати, зокрема, підсумкову відомість ресурсів згідно об`єкту, в якій повинно відображатись весь обсяг робіт, який учасник повинен виконати та який зазначений перелічений Додатком 2 тендерної документації.

Розділом 1 «Обсяги робіт» Додатка 2 тендерної документації Замовником зазначено перелік найменувань робіт, які учасник процедури закупівлі зобов`язаний виконати Замовнику. В тому числі, передбачено перелік необхідних для виконання таких робіт автотранспортних засобів, зокрема:

- розроблення ґрунту у відвал екскаваторами «драглайн» або «зворотня лопата» з ковшом місткістю 0,25 м3;

- засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту до 5м.

При цьому, виконання вказаних робіт автотранспортними засобами екскаватором «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозером, на підставі Розділу 1 Додатка 2 тендерної документації, передбачено Замовником при виконанні наступних робіт: загальнобудівельні роботи (пункти 1, 13, 15), роботи із зовнішніх мереж електропостачання (пункти 1, З), роботи із зовнішніх мереж теплопостачання ( пункти 1, 3, 89, 91).

Тобто, для виконання вказаних робіт у учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 повинна бути обов`язкова наявність автотранспортних засобів екскаватор «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозер.

Кошторисними нормами України «Настанова з визначення вартості будівництва» передбачено, що матеріально-технічні ресурси - це сукупність матеріальних ресурсів (матеріалів, виробів і комплектів) та технічних ресурсів (будівельних машин та механізмів), які необхідні для виконання будівельних робіт.

В наданій учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції підсумковій відомості ресурсів відсутні такі автотранспортні засоби, як екскаватор «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозер. Натомість в наданих у складі тендерної пропозиції локальних кошторисах на будівельні роботи №02-01-01, №02-01-02, №04-01-01, №06-01-01 учасник зазначив розроблення ґрунту у відвал екскаваторами «драглайн» або «зворотня лопата» та засипка траншей і котлованів бульдозерами, вказавши вартість заробітної плати та вартість експлуатації машин ( екскаватор «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозер).

Тобто, учасник процедури закупівлі ОСОБА_1 в локальних кошторисах на будівельні роботи вказав вартість заробітної плати та вартість експлуатації автотранспортних засобів, які у нього відсутні.

Тому, на підставі викладеного, слід зазначити, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, яка не містить весь обсяг виконання робіт, що зазначені Замовником у Додатку 2 тендерної документації, чим не доведено відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі та не дотримано вимоги Додатка 2 тендерної документації.

Крім того, Розділом 3 «Зовнішнє електроосвітлення» Додатка 2 тендерної документації Замовником передбачено установлення світильників світлодіодних в кількості 2 шт. (пункт 25) та вуличний світильник зовнішнього освітлення LED - зі світло діодами, 50Вт, 220 в кількості 2 шт. (пункт 26). Розділом 2 «Теплові мережі» Додатка 2 тендерної документації Замовником також передбачено установлення котла, що працює на твердому паливі з топкою механічною, напівмеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1 т/год. в кількості 1 шт. (пункт 7).

В наданій учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції підсумковій відомості ресурсів зазначено лише вуличні світильники зовнішнього освітлення LED - зі світлодіодами, 50Вт, 220 в кількості 2 шт. (пункт 211 ), а світильники світлодіодні в кількості 2 шт. та котел, що працює на твердому паливі з топкою механічною, напівмеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1 т/год. в кількості 1 шт., у підсумковій відомості ресурсів відсутні. При цьому, відомість ресурсів повинна містити дані щодо всього обсягу робіт та всієї потреби в матеріально-технічних ресурсах, які необхідні для виконання будівельних робіт.

Тому, на підставі викладеного, відповідачем зазначено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів, яка не містить весь обсяг виконання робіт, не містить всі матеріально-технічні ресурси, передбачені Додатком 2 тендерної документації чим не підтверджено відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі та не дотримано вимоги Додатку 2 тендерної документації.

Наведені обставини, на переконання представника відповідача свідчать про те, що замовник зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 на підставі вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, на порушення вимог підпункту 1 пункту 51 Особливостей, шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.

Відповідно до наданих позивачем пояснень встановлено, що змістом тендерної документації не передбачено переліку будівельних машин і механізмів, що повинні бути враховані учасником у складі розд. 2 підсумкової відомості ресурсів, а так само тендерною документацією не встановлено такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, та відповідно способу його документального підтвердження учасником у складі тендерної пропозиції.

Представник позивача вказує, що у складі підсумкової відомості ресурсів учасником враховано найменування машини Екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу, місткість ковша 0,4м3, при цьому її застосування не змінює технологію виконання рішень, тощо, а вартість будівельних робіт визначена учасником за тими самими КНУ РЕКН із заміненими технічними ресурсами.

Позивач вказує, що ФОП ОСОБА_1 було дотримано вимог тендерної документації щодо найменувань, обсягів робіт та витрат, їх технічних та якісних характеристик, третьою особою правильно застосовано відповідні розцінки згідно кошторисних норм, враховані учасником машини та механізми не спотворюють дотримання технічних та технологічних рішень, методів виконання робіт, що передбачені проектно-кошторисною документацією на будівництво, а так само в цілому виконані учасником розрахунки договірної ціни, в тому числі підсумкова відомість ресурсів не суперечить умовам КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва».

За наведених обставин, суд погоджується, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника у вказаній частині.

Представник відповідача вказує, що розд. 3 «Зовнішнє електроосвітлення» Дод.2 тендерної документації Замовником передбачено установлення світильників світлодіодних в кількості 2 шт. /п.25/ та вуличний світильник зовнішнього освітлення LED зі світлодіодами, 50 Вт, 220 в кількості 2 шт. /п.26/. Розділом 2 «Теплові мережі» Дод. 2 Тендерної документації Замовником також передбачено встановлення котла, що працює на твердому паливі з топкою механічною, навімеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1т/год. в кількості 1 шт.

Відповідач вказує, що в наданій ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції зазначено лише вуличні світильники зовнішнього освітлення LED зі світлодіодами,50 Вт, 220 в кількості 2 шт. (п.211), а світильники світлодіодні в кількості 2 шт. та котел, що працює на твердому паливі з топкою механічною, напівмеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1 т/год в кількості 1 шт, у підсумковій відомості ресурсів відсутні.

Відповідно до підсумкової відомості ресурсів (файл « 8 Договірна ціна») оприлюднений в електронній системі закупівель 28.07.2023 о 17:36, на стор. 17 міститься витрата : «Вуличний світильник зовнішнього освітлення LED зі світлодіодами, 50Вт, 220, ІР65 ДКУ 50 2 шт», вартістю 5468,98 грн.

Отже, теза відповідача про те, що в складі тендерної документації Підсумкової відомості ресурсів відсутні світильники світлодіодні» спростована дослідженими під час розгляду справи документами.

Суд вважає, що висновок відповідача в цьому питанні є надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям пропорційності та розсудливості.

Судом встановлено, що послуги за договором, укладеним за результатами закупівлі між позивачем та третьою особою, вже перебувають на стадії завершення виконання. Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань. Однак, встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції та не мають ознак доведеності.

Суд також зазначає, що такий спосіб усунення виявлених порушень, призведе до порушення прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, беручи до уваги, що висновок не містить виявлених порушень за результатами аналізу питань визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимога Закону, з урахуванням Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладення договору умовам тендерної пропозиції переможця, виконання вимог Постанови №710, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановлений законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд зазначає, що оскільки тендерна пропозиція в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, і будь-які порушення зі сторони замовника відсутні, а тому позивач не мав правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.

Необхідно також зазначити, що відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після визначення переможця закупівлі та укладення договору, на стадії його виконання.

Дана правова позиція ґрунтується на постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, а також Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року у справі №420/5590/19.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено, що порушення має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено відомостей щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у спірних правовідносинах відповідачем зроблено не було.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач обрав такі заходи усунення виявлених порушень, які не можуть бути виконані позивачем, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19.

При вказаних обставинах, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення та з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частин 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням положень статті 139 КАС України понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 29.08.2023 про результати процедури закупівлі UA-2023-07-21-010115а.

Стягнути на користь Ліцею Новгородківської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби (код 40477689).

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. ПЕТРЕНКО