Постанова

від 01.07.2024 по справі 340/7874/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 липня 2024 року м. Дніпросправа № 340/7874/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року

у справі №340/7874/23

за позовом Ліцею Новгородківської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області

третя особа Фізична особа підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Ліцей Новгородківської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 29.08.2023 про результати процедури закупівлі UA-2023-07-21-010115а.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 р. у справі № 340/7874/23 адміністративний позов Ліцея Новгородківської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, за участю третьої особи Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення - задоволено.

Не погодившись з рішенням суду, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року у справі №340/7874/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не надав належної оцінки доводам відповідача. Скаржник наполягає на правомірності доводів наведених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.08.2023р.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, на підставі наказу начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби від 16.07.2023 №57-з проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Нове будівництво транспортабельної модульної котельні для опалення будівлі ліцею Новгродківської селищної ради Кропивницького району» за №UA-2023-07-21-010115-а, здійсненої позивачем.

За результатами проведеного моніторингу посадовими особами відповідача встановлено, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції повинен був, на підтвердження відповідності своєї тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, надати, зокрема, підсумкову відомість ресурсів згідно об`єкту, в якій повинно відображатись весь обсяг робіт, який учасник повинен виконати та який зазначений переліченим Додатком 2 тендерної документації.

Розділом 1 «Обсяги робіт» Додатка 2 тендерної документації Замовником зазначено перелік найменувань робіт, які учасник процедури закупівлі зобов`язаний виконати Замовнику. В тому числі, передбачено перелік необхідних для виконання таких робіт автотранспортних засобів, зокрема:

- розроблення ґрунту у відвал екскаваторами «драглайн» або «зворотня лопата» з ковшом місткістю 0,25 м3;

- засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту до 5м.

При цьому, виконання вказаних робіт автотранспортними засобами екскаватором «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозером, на підставі Розділу 1 Додатка 2 тендерної документації, передбачено Замовником при виконанні наступних робіт: загальнобудівельні роботи (пункти 1, 13, 15), роботи із зовнішніх мереж електропостачання (пункти 1, 3), роботи із зовнішніх мереж теплопостачання ( пункти 1, 3, 89, 91).

Тобто, для виконання вказаних робіт у учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 повинна бути обов`язкова наявність автотранспортних засобів екскаватор «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозер.

В наданій учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції підсумковій відомості ресурсів відсутні такі автотранспортні засоби, як екскаватор «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозер.

Крім того, Розділом 3 «Зовнішнє електроосвітлення» Додатка 2 тендерної документації Замовником передбачено установлення світильників світлодіодних в кількості 2 шт. (пункт 25) та вуличний світильник зовнішнього освітлення LED - зі світло діодами, 50Вт, 220 в кількості 2 шт. (пункт 26). Розділом 2 «Теплові мережі» Додатка 2 тендерної документації Замовником також передбачено установлення котла, що працює на твердому паливі з топкою механічною, напівмеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1 т/год. в кількості 1 шт. (пункт 7).

В наданій учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції підсумковій відомості ресурсів зазначено лише вуличні світильники зовнішнього освітлення LED - зі світлодіодами, 50Вт, 220 в кількості 2 шт. (пункт 211 ), а світильники світлодіодні в кількості 2 шт. та котел, що працює на твердому паливі з топкою механічною, напівмеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1 т/год. в кількості 1 шт., у підсумковій відомості ресурсів відсутні. При цьому, відомість ресурсів повинна містити дані щодо всього обсягу робіт та всієї потреби в матеріально-технічних ресурсах, які необхідні для виконання будівельних робіт.

Тому, на підставі викладеного, відповідачем зазначено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів, яка не містить весь обсяг виконання робіт, не містить всі матеріально-технічні ресурси, передбачені Додатком 2 тендерної документації чим не підтверджено відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі та не дотримано вимоги Додатку 2 тендерної документації.

Наведені обставини, свідчать , що замовник зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 на підставі вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, на порушення вимог підпункту 1 пункту 51 Особливостей, шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок №UA-2023-07-21-010015а від 29.08.2023, в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пп.2 п.44, пп.1 п.51 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, з урахуванням Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладення договору умовам тендерної пропозиції переможця, виконання вимог Постанови №710, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статей 8, 10 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання, зокрема, про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Відповідно до п.3, пп.2 п.44, пп.1 п.51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №11, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, зокрема, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого ч.3 ст.22 Закону. Відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації перелік інформації та документів не є вичерпним, у тендерній документації зазначається інша інформація, яку замовник зобов`язує надати учасникам.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені контролюючим органом порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань. Суд погоджується, що порушення за результатами моніторингу процедури закупівлі, зазначені у висновку, носять виключно формальний характер, а розірвання договору призведе до порушення прав третіх осіб.

Щодо недоліків тендерної пропозиції.

В наданій учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції підсумковій відомості ресурсів, відсутні такі автотранспортні засоби, як екскаватор «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозер. Натомість в наданих у складі тендерної пропозиції локальних кошторисах на будівельні роботи №02-01-01, №02-01-02, №04-01-01, №06-01-01 учасник зазначив розроблення ґрунту у відвал екскаваторами «драглайн» або «зворотня лопата» та засипка траншей і котлованів бульдозерами, вказавши вартість заробітної плати та вартість експлуатації машин ( екскаватор «драглайн» або «зворотня лопата» та бульдозер).

Тобто, учасник процедури закупівлі ОСОБА_1 в локальних кошторисах на будівельні роботи вказав вартість заробітної плати та вартість експлуатації автотранспортних засобів, які у нього відсутні.

Разом з тим, відповідно до наданих позивачем пояснень встановлено, що змістом тендерної документації не передбачено переліку будівельних машин і механізмів, що повинні бути враховані учасником у складі розд. 2 підсумкової відомості ресурсів, а так само тендерною документацією не встановлено такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, та відповідно способу його документального підтвердження учасником у складі тендерної пропозиції.

Так, у складі підсумкової відомості ресурсів учасником враховано найменування машини Екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу, місткість ковша 0,4м3, при цьому її застосування не змінює технологію виконання рішень, тощо, а вартість будівельних робіт визначена учасником за тими самими КНУ РЕКН із заміненими технічними ресурсами.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, стосовно того, що ФОП ОСОБА_1 дотримано вимог тендерної документації щодо найменувань, обсягів робіт та витрат, їх технічних та якісних характеристик, третьою особою правильно застосовано відповідні розцінки згідно кошторисних норм, враховані учасником машини та механізми не спотворюють дотримання технічних та технологічних рішень, методів виконання робіт, що передбачені проектно-кошторисною документацією на будівництво, а так само в цілому виконані учасником розрахунки договірної ціни, в тому числі підсумкова відомість ресурсів не суперечить умовам КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва».

Отже, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника у вказаній частині.

Скаржник зазначає, що в наданій ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції зазначено лише вуличні світильники зовнішнього освітлення LED зі світлодіодами,50 Вт, 220 в кількості 2 шт. (п.211), а світильники світлодіодні в кількості 2 шт. та котел, що працює на твердому паливі з топкою механічною, напівмеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1 т/год в кількості 1 шт, у підсумковій відомості ресурсів відсутні.

Разом з тим, відповідно до підсумкової відомості ресурсів (файл « 8 Договірна ціна») оприлюднений в електронній системі закупівель 28.07.2023 о 17:36, на стор. 17 міститься витрата : «Вуличний світильник зовнішнього освітлення LED зі світлодіодами, 50Вт, 220, ІР65 ДКУ 50 2 шт», вартістю 5468,98 грн.

Згідно п. 7 підрозділу «Зовнішні мережі теплопостачання» розділу 1 «Обсяги робіт» додатку 2 до тендерної документації передбачено найменування роботи «Котел, що працює на твердому паливі з топкою механічною, напівмеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1 т/год», що передбачена згідно шифру норми КП7-2-1 (де «КП» - Збірники на пусконалагоджувальні роботи, КНУ РЕКНрв, а саме Збірник міжгалузевого застосування №7 «Теплоенергетичне устаткування») у складі інвесторського локального кошторису №06-01-01 (дана норма застосована для пусконалагоджувальних робіт транспортабельної модульної котельні).

В той же час, вичерпний перелік матеріалів, виробів та конструкцій, що мають бути враховані учасником у вартості тендерної пропозиції передбачено згідно розділу «Відомість ресурсів» додатку 2 до тендерної документації, при цьому відомістю ресурсів не передбачено витрати у вигляді вартості власне самого котла, скільки останній є матеріалом замовника (на момент оголошення закупівлі вже перебуває на балансі замовника), та передається підряднику при виконанні робіт для виконання останнім виключно пусконалагоджувальних (монтажних) робіт.

Згідно п. 7 наданого учасником у складі тендерної пропозиції локального кошторису на будівельні роботи №06-01-01 «Зовнішні мережі теплопостачання» враховано найменування витрати - «Котел, що працює на твердому паливі з топкою механічною, напівмеханічною без пароперегрівача, паропродуктивність до 1 т/год», згідно норми КП7-2-1 як пусконалагоджувальні роботи, що відповідає умовам тендерної документації та кошторисної частини інвесторської кошторисної документації у складі ЛКД замовника, та без урахування вартості власне самого котла, який є матеріалом замовника, що також відповідає змісту розділу «Відомість ресурсів» додатку 2 до тендерної документації, яка не містить такого виду витрати у вигляді вартості котла. Отже, розрахунки витрат у складі тендерної пропозиції учасника в повній мірі відповідають інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, що передбачені тендерною документацією, та відповідно у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника в цій частині.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що виявлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження, а спірний висновок відповідача не є правомірним, та не тягне за собою наслідки, які визначені відповідачем.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року у справі №340/7874/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддяН.А. Бишевська

суддяІ.Ю. Добродняк

суддяЯ.В. Семененко