Рішення

від 14.02.2024 по справі 160/28793/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 рокуСправа №160/28793/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

03.11.2023р. через систему «Електронний суд» ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та просить:

- визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 23 серпня 2023 року;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України прийняти рішення (наказ) про звільнення солдата ОСОБА_1 , навідника-оператора 3-го відділення 3-го взводу 6-ої роти 2-го батальйону НОМЕР_2 бригади оперативного призначення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Національної гвардії України ( НОМЕР_3 БрОП НГУ, військова частина НОМЕР_1 ) з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992р. (за сімейними обставинами) на підставі раніше поданих документів;

- встановити судовий контроль за виконанням рішення суду, - зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України подати звіт про виконання рішення суду;

- встановити строк для подання звіту тридцять календарних днів, що обчислюється з дати набрання рішенням суду законної сили;

- попередити відповідача, що у разі неподання звіту суд розгляне питання про накладення штрафу на командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у розмірі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 судові витрати по справі, а саме: витрати на професійну правничу допомогу (відповідні докази будуть подані протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, відповідно до вимог частини сьомої статті 139 КАС України).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що наразі він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України та 23.08.2023р. подав рапорт про звільнення безпосередньому командуванню на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, до якого було додано копію довідки МСЕК та копію свідоцтва про шлюб. В цей же день вказаний рапорт було завізовано безпосереднім командиром позивача та передано на розгляд по команді, проте, відповіді на вказаний рапорт позивач не отримав. Надалі, на запит адвоката позивача, 25.10.2023р. на ім`я адвоката відповідачем було направлено лист від 20.10.2023р. за №6/102/12-529, у якому було зазначено, що позивачеві було відмовлено у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби через те, що його дружина є інвалідом Ш групи, тоді як для звільнення його з військової служби, вона має бути інвалідом І або ІІ групи. Позивач не погоджується з відмовою у звільненні з військової служби, яка міститься у відповіді на запит адвоката від 20.10.2023р., вважає, що така відмова є протиправною, оскільки відповідач неправильно розтлумачив норму абз.5 п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 згаданого Закону, шляхом істотного звуження її змісту, адже фактично змінив вжитий законодавцем комбінований словосполучник «та/або» на єднальний «та», а відповідно, вважає, що наслідком такого помилкового тлумачення відповідача є акт правозастосування (відмова у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби), що, на думку позивача, прямо суперечить закону та порушує його права. Таку відмову позивач вважає очевидно протиправною, оскільки позивач як військовослужбовець відповідає вичерпному критерію для прийняття позитивного рішення за його рапортом. За викладених обставин, позивач вказує і на те, що ефективним засобом правового захисту у даних правовідносинах, які суд повинен застосувати для відновлення порушеного права, є зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною та, у цій ситуації, у відповідача не має дискреційних повноважень щодо прийняття будь-яких альтернативних варіантів рішення за наслідками вирішення його рапорту. Також позивач послався у позові і на приписи ст.382 КАС України, якими передбачена можливість застосування судом судового контролю за виконанням судового рішення шляхом спонукання відповідача подання звіту про виконання судового рішення у встановлений судом строк(а.с.1-7).

Ухвалою суду від 08.11.2023р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та зобов`язано, зокрема, відповідача надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст. 162, 261 Кодексу адміністративного судочинства України; надати суду докази прийняття рішення за рапортом позивача від 23.08.2023р., копію такого рішення, завірену у встановленому законодавством порядку, виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.32).

Зазначена ухвала суду разом з копією позову та доданими до нього документами була направлена та отримана відповідачем через його електронний кабінет 08.11.2023р., що підтверджується довідкою про доставку електронного листа до його електронного кабінету, наявною у справі (а.с.35).

Окрім того, представник відповідача за його заявою був ознайомлений з матеріалами даної справи та зробив відповідні фотокопії 21.11.2023р., що підтверджується інформацією, наведеною у згаданій заяві (а.с.37).

На виконання вищенаведених вимог ухвали суду, 05.12.2023р. до канцелярії суду відповідачем було подано відзив на позов, у якому відповідач просив у задоволенні позову позивача відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що за п.п. «г» пункту 2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини, а саме: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи. Проте, дружина позивача ОСОБА_2 є інвалідом Ш групи, що підтверджується копією довідки до акту огляду МСЕК серії 12-ААБ №621361, яка була надано позивачем. Довідки про наявність у позивача своїх батьків чи батьків дружини із числа осіб з інвалідністю І та ІІ групи відповідачеві надано не було, а відповідно, відповідач вважає, що факт наявності дружини з інвалідністю сам по собі ще не створює для військовослужбовця передумов для звільнення з військової служби за абз.5 п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 наведеного вище Закону, у зв`язку із чим позивачеві було відмовлено у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби через відсутність підстав, визначених Законом. Що стосується стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу, то відповідач зазначив, що військова частина є державною бюджетною установою, яка фінансується виключно із Державного бюджету України, відповідно, всі асигнування та видатки є обмеженими; в матеріалах справи відсутній жодний акт прийому-передачі наданих послуг чи іншого підтвердження фактичної оплати позивачем вартості послуг адвоката, що є необхідною умовою для вирішення питання розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу згідно до постанов Верховного Суду від 31.01.2019р. у справі №19/64/2012/5003, від 05.01.2019р. у справі №906/194/18, від 19.02.2019р. у справі №917/1071/18 (а.с.49-53).

Згідно ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 16.01.2024р., через перебування судді Конєвої С.О. у черговій щорічній відпустці у період з 18.12.2023р. по 12.01.2024р. згідно довідки відділу управління персоналом від 12.12.2023р. №267, строк розгляду даної справи було продовжено до 29.02.2024р. згідно до вимог ст.121 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.58-59).

Враховуючи викладене, рішення у даній справі приймається судом 14.02.2024р., тобто, у межах строку, визначеного ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

ОСОБА_1 , проходить військову службу за мобілізацією з 01.08.2023р. у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаді навідника оператора (солдата) 3-го відділення 3-го взводу 6-ої роти 2-го батальйону НОМЕР_2 бригади оперативного призначення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Національної гвардії України, що підтверджується відомостями, які містяться у копії військового квитка серії НОМЕР_4 , змістом копії довідки від 29.08.2023р. №1300(а.с.8-9, 11).

Так, у порядку підпорядкування, 23.08.2023р. позивач звернувся до свого безпосереднього командира з рапортом про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (за сімейними обставини), а саме: у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи, зокрема, наявністю у дружини позивача ОСОБА_2 ІІІ групи інвалідності, що підтверджено довідкою до акту огляду МСЕК серії 12-ААБ №621361, свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_5 , копії яких були додані до згаданого рапорту позивача (а.с.10,12-13).

Доказів розгляду вказаного рапорту командиром ВЧ НОМЕР_1 із зазначенням причин відмови та з посиланнями на норми законодавства, відповідачем позивачеві ОСОБА_1 не надано.

Надалі, на запит адвоката Темченка С.Л. за №3-АЗ від 16.10.2023р. командиром ВЧ НОМЕР_1 листом від 20.10.2023р. №6/102/12-529 «Про надання інформації» було повідомлено адвоката, що солдату ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби, у зв`язку з відсутністю підстав, визначених Законом, що підтверджується змістом копії наведеної відповіді на запит адвоката (а.с.23,57).

Разом з тим, до вказаного листа доказів розгляду відповідачем рапорту позивача про звільнення його з військової служби від 23.08.2023р. також не було додано.

Окрім того, і на вимогу ухвали суду від 08.11.2023р. щодо надання доказів прийняття рішення за рапортом позивача від 23.08.2023р., надання копії такого рішення, завіреного у встановленому законодавством порядку (а.с.32), відповідачем без поважної причини суду не надано.

Отже, за встановлених вище судом фактичних обставин щодо не розгляду відповідачем рапорту позивача про його звільнення з військової служби від 23.08.2023р., не прийняття за ним жодного рішення (наказу, відповіді на рапорт та ін.) підлягає перевірці судом у даних правовідносинах не протиправність/правомірність відмови відповідача у звільненні позивача з військової служби за його рапортом від 23.08.2023р. про що просить позивач у позові (така відмова не була надана ні на запит адвоката, ні на вимогу суду), з урахуванням того, що відповідь за запит адвоката від 20.10.2023р. №6/102/12-529 не є доказом розгляду рапорту позивача у встановленому законодавством порядку, а, підлягає перевірці судом правомірність/протиправність бездіяльність відповідача щодо не розгляду рапорту позивача від 23.08.2023р. про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військових обов`язок та військову службу» (через наявність у нього дружини із числа осіб з інвалідністю).

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для часткового задоволення позовних вимог позивача, виходячи з наступного.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку із військовою агресією рф проти України, Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/202 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022р. №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022р. строком на 30 діб.

На момент розгляду даної адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. № 2232-ХІІ ( далі Закон №2232-ХІІ).

Згідно з ч.1, 2 ст.1 Закону №2232-ХІІ встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі Збройні Сили України та інші військові формування), посади яких комплектуються військовослужбовцями.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями ч.1, 2, 3 ст.2 Закону №2232-ХІІ.

За приписами пункту 6 ст.2 Закону №2232-ХІІ установлено, що передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Статтею 24 Закону №2232-ХІІ унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби.

Відповідно до ч.3 згаданої статті, встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби, визначені статтею 26 Закону №2232-ХІІ, а у частині 4 цієї статті, наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходяться військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, а саме: під час дії особливого періоду (крім періоду воєнного стану) пункт 1, під час воєнного стану пункт 2.

У відповідності до абзацу 5 п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжити військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи.

А згідно до вимог ч.7 ст.26 Закону №2232-ХІІ установлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 затверджене Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі Положення №1153/2008).

За пунктом 3 вказаного вище Положення №1153/2008 його дію поширено на військовослужбовців, зокрема, Національної гвардії України.

Пунктами 6 та 7 згаданого Положення №1153/2008 установлено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема, в запас або у відставку.

Звільнення військовослужбовців із військової служби регламентовано пунктом 225 Положення №1153/2008.

Так, згідно до п.п.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється, під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, зокрема, передбачених пунктом 2частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшин) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

А порядок звільнення, регламентований п.233 Положення №1153/2008, за яким зокрема, установлено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин - абз.3 п.241 Положення №1153/2008.

Згідно до абзацу 2 п.12 Положення №1153/2008 передбачено, що право видавати накази по особовому складу надається, зокрема, командирам військових частин.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999р. №548-ХІУ (далі Статут) передбачено, що дія цього Статуту поширюється і на військовослужбовців, зокрема, Національної гвардії України.

У відповідності до вимог статті 14 згаданого Статуту передбачено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 наведеного Статуту, встановлено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

А п.п.3.11.6 Інструкції з діловодства в Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального Штабу Збройних Сил України від 07.04.2017р. №124 встановлює загальний 30 денний строк для виконання документів, в яких не зазначено строк виконання. Перебіг 30 денного строку розпочинається з моменту реєстрації документа у військовій частині, до якої він надійшов.

Наведене свідчить про те, що, за загальним правилом, рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути розглянутий командиром військової частини протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається рапорт той, по якому прийнято рішення (наказ, відповідь на рапорт та інше) та таке рішення (відповідь на рапорт) доведена до військовослужбовця належним чином.

Отже, із аналізу наведених норм слідує, що подання рапорту «по команді» означає направлення (подання особисто) його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі, до прямого керівника, командира військової частини або іншої особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників), а останні, в свою чергу, мають обов`язок прийняти відповідне рішення (наприклад: наказ, відповідь на рапорт та інше (про задоволення чи відмову у вирішенні такого питання), а у разі відмови у вирішенні питання, із зазначенням у ній обґрунтування причин та підстав для відмови та з посиланнями на акти законодавства.

Так, судом із наявних в матеріалах справи копій документів було встановлено, що з 01.08.2023р. та на момент розгляду даної справи, позивач проходить військову службу за мобілізацією у Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, що підтверджується змістом копії військового квитка позивача серії НОМЕР_4 та змістом довідки від 29.08.2023р. №1300 (а.с.8-9,11).

23.08.2023р., позивач подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ через сімейні обставини або інші поважні причини (наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю ОСОБА_2 , яка є інвалідом ІІІ групи) своєму безпосередньому начальнику ОСОБА_3 , а останній, в свою чергу, передав його на розгляд у порядку підпорядкування, що підтверджується змістом копії рапортів позивача та згаданої посадової особи відповідача (а.с.13).

Отже, із наведених обставин вбачається, що позивач дотримався процедури подання рапорту про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ від 23.08.2023р., що відповідає вимогам ст.ст.14, 31 наведеного вище Статуту.

Разом із тим, за вказаним рапортом позивача про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ від 23.08.2023р. будь-якого рішення (наказу про звільнення зі служби; рішення про відмову у звільненні з військової служби чи письмової відповіді по суті рапорту) командиром Військової частини НОМЕР_1 не приймалося, таких доказів на вимогу суду відповідачем без поважної причини не надано.

Тобто, із наведених обставин, можна дійти висновку, що рапорт позивача від 23.08.2023р. командиром Військової частини НОМЕР_1 взагалі не розглядався у порядку та у спосіб, передбачений вищенаведеним Положенням №1153/2008.

При цьому, судом критично надається оцінка відповіді відповідача на запит адвоката у листі від 20.10.2023р. за №6/102/12-529, у якому зазначено, що солдату ОСОБА_1 було відмовлено у задоволенні рапорту про звільнення, оскільки таких доказів ні на запит адвоката, ні на вимогу суду відповідачем не було надано, а відповідно, вказана відповідь на запит адвоката не може розцінюватися судом як відмова у задоволенні рапорту позивача, з огляду на те, що відповідь на запит адвоката не є розглядом рапорту позивача по суті у спосіб та у порядку, встановленому вищенаведеними приписами.

А отже, із аналізу наведених вище встановлених судом обставин та приписів чинного законодавства у їх сукупності, за якими повноваження щодо звільнення військовослужбовця з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за поданими військовослужбовцями рапортами надано лише командирам військових частин, суд приходить до висновку, що не розгляд рапорту позивача від 23.08.2023р. саме командиром військової частини НОМЕР_1 , не прийняття за ним рішення (наказу, письмової відповіді по суті рапорту та інше) суперечить вище дослідженим приписам Положення №1153/2008, Статуту та Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, а відповідно, є протиправною бездіяльністю відповідача.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що наведена вище встановлена судом бездіяльність відповідача щодо не розгляду рапорту позивача від 23.08.2023р. про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ є порушенням прав, свобод та інтересів позивача, тому така бездіяльність відповідача підлягає визнанню протиправною у судовому порядку.

У відповідності до вимог ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем у відзиві на позов не було наведено жодних підстав та не надано належних, достатніх та допустимих доказів правомірності його бездіяльності в частині не розгляду рапорту позивача від 23.08.2023р.про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ з урахуванням встановлених вище судом обставин та аналізу чинного наведеного законодавства.

При цьому, судом критично надається оцінка аргументам відповідача у відзиві на позов, які відхиляються судом, з приводу того, що рапорт позивача був розглянутий та позивачеві було відмовлено у його задоволенні у зв`язку з відсутністю підстав, визначених Законом, а саме: через наявність у дружини позивача інвалідності ІІІ групи згідно довідки до акту огляду МСЕК серії 12-ААБ №621361, проте, довідки щодо наявності у позивача своїх батьків чи батьків дружини із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи не було надано, з огляду на те, що, по-перше, доказів такої відмови із зазначеними вище підставами, яка була б надана саме позивачеві на його рапорт від 23.08.2023р. та доведена до його відома у спосіб, що передбачений вищенаведеними приписами, відповідачем на вимогу суду не надано; по-друге, оскільки рапорт позивача про його звільнення з військової служби від 23.08.2023р. фактично не розглядався, будь-яких рішень за ним не приймалося, а відповідно, у межах даного адміністративного спору підлягає перевірці судом лише бездіяльності відповідача щодо не розгляду вказаного рапорту, у порядку, встановленому чинним законодавством, тобто, лише перевірка недотримання суб`єктом владних повноважень процедури розгляду рапорту позивача.

Окрім того, як уже зазначалося вище, надання відповіді на запит адвоката від 20.10.2023р. не є розглядом рапорту позивача від 23.08.2023р. по суті, оскільки не відповідає способу і порядку його розгляду, встановленому вищенаведеними приписами Положення №1153/2008, Статуту та Інструкції з діловодства.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вимог ч. 2 ст. 2 вказаного Кодексу, перевіривши правомірність бездіяльності відповідача щодо не розгляду рапорту позивача від 23.08.2023р.про звільнення з військової служби на підставі на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, суд приходить до висновку, що відповідач, вчинивши наведену бездіяльність, діяв не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, судом встановлено, що своєю бездіяльністю щодо не розгляду рапорту позивача від 23.08.2023р.про звільнення з військової служби на підставі на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, відповідач порушив права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання такої бездіяльності протиправною, виходячи з повноважень адміністративного суду, встановлених ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

А враховуючи, що у ході судового розгляду даної справи судом була встановлена протиправна бездіяльність відповідача щодо не розгляду рапорту позивача від 23.08.2023р. про його звільнення з військової служби на підставі на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, суд приходить до висновку, що, з метою відновлення порушеного права позивача, слід зобов`язати відповідача розглянути рапорт позивача від 23.08.2023р. про звільнення з військової служби за підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ з прийняттям відповідного рішення (наказу, відповіді на рапорт та інше) у спосіб та у порядку, встановленому приписами Положення №1153/2008, Статуту внутрішньої служби та Інструкції з діловодства, які наведені вище, виходячи з того, що спонукання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, направлені на усунення порушеного права позивача, є ефективним способом відновлення таких прав позивача, з урахуванням повноважень адміністративного суду, визначених ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, зобов`язуючи суб`єкта владних повноважень (відповідача) вчинити певні дії, суд враховує і те, що згідно абз.2 ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Тобто, адміністративний суд не втручається у дискреційні повноваження щодо свободи розсуду у прийнятті рішення суб`єктом владних повноважень у даних правовідносинах та зобов`язує відповідача прийняти рішення, щодо якого звернувся позивач (питання звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ), з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому судовому рішенні згідно до вимог абз.2 ч.4 ст.245 наведеного Кодексу.

Між тим, позовні вимоги позивача в частині визнання протиправною відмови відповідача звільнити його з військової служби на підставі рапорту від 23.08.2023р. та зобов`язання відповідача прийняти рішення (наказ) про звільнення позивача з військової служби за п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ (за сімейними обставинами) на підставі раніше поданих документів, задоволенню не підлягають, з огляду на те, що як уже встановлено судом вище, рапорт позивача від 23.08.2023р. про його звільнення фактично відповідачем не розглядався та жодних рішень, у тому числі і про відмову у задоволенні рапорту командиром військової частини НОМЕР_1 не приймалося, що не спростовано позивачем жодними іншими доказами, а відповідно, до моменту прийняття відповідного рішення відповідачем за згаданим рапортом позивача, що є його дискреційними повноваженнями, зазначені позовні вимоги позивача є передчасними, оскільки рішення суду не може підміняти рішення суб`єкта владних повноважень у розумінні ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також і не підлягають задоволенню позовні вимоги позивача в частині встановлення судового контролю за виконанням судового рішення шляхом подання звіту про його виконання, встановлення строку для подання звіту, попередження відповідача про накладення штрафу, оскільки за приписами ст. 382 Кодексу адміністративного судочинства України зазначені способи судового контролю за виконанням судового рішення є правом адміністративного суду, а відповідно, не можуть бути обрані позивачем як способи захисту у розумінні ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України.

Окрім того, слід зазначити, що, на стадії прийняття рішення у даній справі, суд не вбачає жодних обґрунтованих підстав для встановлення судового контролю за виконанням цього рішення.

За викладених обставин, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення даного адміністративного позову частково.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат по сплаті судового збору, суд не вбачає підстав для їх розподілу у порядку, встановленому ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували понесення ним будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи з урахуванням того, що позивач звільнений від сплати судового збору за п.13 ч.1 ст.5 Закону України Про судовий збір.

Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 23.08.2023р. про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНКОПП НОМЕР_7 ) від 23.08.2023р. про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та прийняти відповідне рішення з даного питання з урахуванням правової оцінки, наведеної у цьому судовому рішенні згідно до вимог абз.2 ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України.

В іншій частині позову відмовити.

Розподіл судових витрат по сплаті судового збору не здійснюється відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва