Ухвала

від 07.02.2024 по справі 597/1678/23

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 597/1678/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/80/24 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.2 ст.345 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Заліщицького районного суду від 16 листопада 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.345 КК України та призначено покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України приєднано невідбуте покарання призначене вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 20 липня 2023 року у вигляді п`яти років обмеження волі.

На підставі ст.72 КК України переведено менш суворе покарання у більш суворе, а саме 5 років обмеження на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70, ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 призначено у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 05 вересня 2023 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, 07 серпня 2023 року о 07:30 год., добовий наряд, у складі групи реагування патрульної поліції відділення поліції №4 (м.Заліщики) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області інспектора СРПП лейтенант поліції ОСОБА_11 та поліцейського СРПП сержанта поліції ОСОБА_12 , які перебували в форменому одязі, з нагрудними знаками, з підтриманням єдиного однострою після проведення інструктажу керівництвом відділення поліції №4 (м.Заліщики) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області та отримання табельної вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заступили на добове чергування.

Таким чином, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 перебували під час виконання службових обов`язків та у відповідності до ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію» виконували покладені на поліцію завдання, щодо забезпечення громадської безпеки та порядку на території Заліщицької об`єднаної громади Чортківського району.

Під час виконання службових обов`язків, 07 серпня 2023 року, близько 15 год. працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 після отримання повідомлення про вчинення неправомірних дій ОСОБА_7 службовим автомобілем прибули на АДРЕСА_1 за місцем проживання останнього.

У подальшому, виконуючи свої службові обов`язки та з метою припинення порушення громадського порядку, ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_7 , який на той час перебував на АДРЕСА_1 та виражався нецензурними словами, розпочав з ним словесну бесіду з метою припинення вчинення неправомірних дій. ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 є працівником правоохоронного органу, який знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, не бажаючи виконувати його законні вимоги, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_12 один удар кулаком лівої руки в праву половину обличчя ОСОБА_12 , чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді синця правої виличної ділянки, яке згідно висновку судово-медичної експертизи від 08.08.2023 відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.345 КК України.

В апеляційних скаргах:

прокурор просить вирок Заліщицького районного суду від 16 листопада 2023 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на ст.70 КК України та про часткове складання покарань відповідно до її вимог.

Вважати ОСОБА_7 визнаним винуватим за ч.2 ст.345 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заліщицького районного суду від 20.07.2023 у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі, яке відповідно до ст.72 КК України перевести як менш суворе покарання у більш суворе, а саме на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок не відповідає вимогам закону у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що судом в резолютивній частині вироку не вірно застосовано як ст.71 КК України санкція якої передбачає призначення покарання за сукупністю вироків так і ст.70 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Також вказує, що судом зазначено про приєднання повністю невідбутої частини покарання за вироком Заліщицького районного суду від 20.07.2023 року у вигляді 5 років обмеження волі та на підставі ст.72 КК України перевів це покарання у 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Призначивши остаточне покарання відповідно до вимог ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Заліщицького районного суду від 16 листопада 2023 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.345 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України перевести менш суворе покарання у більш суворе, а саме п`ять років обмеження волі за вироком Заліщицького районного суду від 20.07.2023 року на два роки і шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати ОСОБА_7 невідбуте покарання за вироком Заліщицького районного суду від 20.07.2023 року у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.70, ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 призначити у виді двох років позбавлення волі.

Ухвалити строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 05.09.2023 року, зарахувавши у строк відбування покарання ОСОБА_7 один день його затримання в порядку ст.208 КПК України - 07.08.2023 року.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не враховано за яких умов вчинено злочин ОСОБА_7 , які передумови були для цього та призначив занадто суворе покарання, оскільки він не шукав конфлікту з поліцейськими та не був його ініціатором, так як мав на побутовому ґрунті конфлікту із сестрою, яка вела себе агресивно під час сварки з братом та викликала поліцію.

Також вказує, що на відео, яке досліджувалось в суді не зафіксовано самого факту нанесення ОСОБА_7 удару поліцейському, однак за умови визнання обвинуваченим вини у скоєнні даного злочину, просить врахувати, що останній зробив це активно жестикулюючи і просто зачепивши рукою поліцейського.

Також зазначає, що ОСОБА_7 тривалий час утримується в ізоляції від суспільства і під час досудового розслідування йому було обрано запобіжний захід - домашній арешт, однак через пожежу був позбавлений житла у якому повинен відбувати такий арешт, у зв`язку із необізнаністю та не повідомленням правоохоронні органи про не можливість виконання покладених на нього таких обов`язків порушив їх та опинився під вартою.

Вказує, що ОСОБА_7 фактично відбуває міру покарання став на шлях виправлення, усвідомив протиправність своїх дій.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який заперечив проти доводів апеляційної скарги захисника і просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурора та сторони захисту не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з оскаржуваного вироку кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.345 КК України ОСОБА_7 вчинив 07 серпня 2023 року.

Також, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений 20 липня 2023 року Заліщицьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.296 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.345 КК України (07.08.2023), вже після постановлення вироку Заліщицьким районним судом Тернопільської області від 20.07.2023 року, а відтак місцевий суд безпідставно застосував у резолютивній частині вироку ст.70 КК України.

Згідно ч.1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

За вказаних обставин, місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково застосував вимоги ст.70 КК України, оскільки повинен був керуватися лише вимогами ст.71 КК України і призначити покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення покарання із застосуванням ст.70 КК України.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також, що обвинуваченим ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком не відбуте повністю, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України шляхом виключення із резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.70 КК України при призначенні покарання.

Також, аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника щодо розміру невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка підлягає складанню з покаранням за новим вироком, апеляційний суд погоджується з ними і приходить до висновку про наявність підстав для приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заліщицького районного суду від 20.07.2023р. у вигляді лише двох років обмеження волі з переведенням цього строку покарання у строк позбавлення волі за правилами ст.72 КК України, оскільки обвинувачений під час судового розгляду свою вину визнав і обставин, які обтяжують покарання в цьому кримінальному провадженні не встановлено.

Підстав для задоволення апеляційної скарги в частині зарахування у строк відбутого покарання ОСОБА_7 одного дня його затримання в порядку ст.208 КПК України - 07.08.2023 року, оскільки згідно ч.5 ст.72 КК у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день судом зараховується попереднє ув`язнення. Однак, в наявних у цій справі матеріалах відсутні належні відомості про застосування до ОСОБА_7 відповідного запобіжного заходу. При цьому, апеляційний суд враховує, що питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, можуть бути вирішені в порядку ст.ст.537,539 КПК.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заліщицького районного суду від 16 листопада 2023 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на ст.70 КК України та вважати ОСОБА_7 визнаним винуватим за ч.2 ст.345 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заліщицького районного суду від 20.07.2023р. у вигляді 2 (двох) років обмеження волі, яке відповідно до ст.72 КК України перевести як менш суворе покарання у більш суворе, а саме - 1 (один) рік позбавлення волі, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий

Судді