Рішення

від 19.06.2023 по справі 160/20105/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року Справа № 160/20105/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до відповідача-1: Північного офісу Держаудитслужби, відповідача-2: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАГОДА-ВВ" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі відповідач-2) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-003330-а від 18.10.2022 року.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі, проведеної позивачем та складено 18.10.2022 висновок, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ "ПАГОДА-ВВ" установлено порушення ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, висновок відповідача необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 21.12.2022 позовну заяву залишено без руху на підставі ст.169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), зі встановленням строку для усунення виявлених недоліків.

Ухвалою суду від 29.12.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого заперечує проти заявлених позовних вимог, просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі зазначає, що оскаржуваний висновок є правомірним та прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.

Відповідно до повторного автоматизованого розподілу судової справи адміністративна справа розподілена судді Кадниковій Г.В.

Ухвалою суду від 18.04.2023 року справу прийнято до провадження.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши наведені сторонами доводи, суд виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до даних електронної системи по закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Протиаварійні роботи по будівлі КЗК "Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького" ДОР - пам?ятки історії та архітектури національного значення (охор. №040001-Н, №1064) на проспекті Д. Яворницького, 16 у місті Дніпро (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-08-25-003330-а) представниками органу моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі (ID моніторингу: UA-M-2022-10-07-000016), проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. За результатами вказаного моніторингу Відповідачем складено та 18.10.2022 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ПАГОДА-ВВ» установлено порушення частини першої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель зобов?язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення договору у відповідність до норм Цивільного та Господарського кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31 та 32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація, відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно ч.1 та 3 ст.13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ч.1, 2 ст.20 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 ст.21 Закону №922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч.1 ст.22 Закону №922-VIII).

За ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.1, 2 ст.26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Підстави відхилення тендерних пропозицій визначено ч.1 ст.31 Закону №922-VIII. Так, згідно з п.1 ч.1 ст.31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно ч.1 ст.33 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 6 ст.33 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч.8 та 9 ст.3 цього Закону.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч.10 ст.8 Закону №922-VIII).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що орган державного фінансового контролю уповноважено здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

У цій справі предметом оскарження є висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі, у якому відповідач зазначив про порушення позивачем ч.1 ст.41 Закону № 922-VIII та процедуру закупівлі проведено з недотриманням принципів, визначених ч.1 ст.5 Закону № 922-VIII та у зв`язку з цим, керуючись ст.8 Закону № 922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення договору у відповідність до норм Цивільного та Господарського кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з нормами розділу III наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, що орган державного фінансового контролю зобов`язаний чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Судом встановлено, що у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав замовника (позивача) здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом приведення договору у відповідність до норм Цивільного та Господарського кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд враховує, що спірний висновок є актом індивідуальної дії, який породжує обов`язки для позивача та має відповідати критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На переконання суду, відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем ч.1 ст.41 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення договору у відповідність до норм Цивільного та Господарського кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Частиною 5 ст. 242 КАС України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Під час розгляду даної справи по суті, суд враховує висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, які викладені у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справа № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, згідно яких можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Під час розгляду справи по суті суд також враховує, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст.41 Закону №922-VIII. Так, ч.1 цієї статті Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч.7 ст.41 Закону №922-VIII).

Отже, замовникам необхідно керуватися приписами ЦК України та ГК України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

На думку суду, визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень "шляхом приведення договору у відповідність до норм Цивільного та Господарського кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень" не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії.

За змістом ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.1, 4 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У ч.1 ст.203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст.215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.1 ст.43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні ст.43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ПАГОДА-ВВ» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Крім цього, під час розгляду справи №22/2987/2 Верховний Суд дійшов до висновку, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону №922-VIII неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст.31 Закону №922-VIII, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону №922-VIII. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на складання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. У цьому випадку Держаудитслужба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедур (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору переможцем закупівлі.

Таким чином, пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону №922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у pазі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

За наведених обставин, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупiвлi UА-2021-08-25-003330-а від 18.10.2022 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення договору у відповідність до норм Цивільного та Господарського кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Статтею 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положення ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В ході розгляду справи по суті, судом встановлено порушення відповідачем вищезазначених критеріїв під час прийняття оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупiвлi UА-2021-08-25-003330-а від 18.10.2022.

Як зазначено ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінюючи докази, які є в справі, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів належними засобами доказування правомірність прийняття оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупiвлi UА-2021-08-25-003330-а від 18.10.2022, тому він є протиправними та підлягає скасуванню.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 9, 90, 72-78, 139, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до відповідача-1: Північного офісу Держаудитслужби, відповідача-2: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАГОДА-ВВ" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 18.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-003330-a "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Протиаварійні роботи по будівлі КЗК "Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького" ДОР - пам`ятки історії та архітектури національного значення (охор. №040001-Н, №1064) на проспекті Д. Яворницького, 16 у місті Дніпро (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація)" (UA-M-2022-10-07-000016).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г. В.Кадникова