Ухвала

від 15.02.2024 по справі 161/13533/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 161/13533/21 Провадження №11-кп/802/82/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 12021030000000158 від 20 травня 2021 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 липня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Дубини, Рівненської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, одружений, працює виконуючим обов`язків проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури Луцького Національного технічного університету, доцент, раніше не судимий,

визнаний невинуватиму пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень (злочину та проступку), передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України та виправданий за недоведеністю у його діях складу зазначених кримінальних правопорушень (злочину та проступку) на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вироком суду вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що у період часу з 18 травня 2021 року по 27 травня 2021 року у м. Луцьку, ОСОБА_7 , обіймаючи, відповідно до Наказу Луцького Національного технічного університету від 29 січня 2021 року № 18-08-35, посаду виконуючого обов`язки проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури вказаного навчального закладу, підбурював представника ТОВ «ІдеалБудЛьвів» ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди у сумі 1 000 доларів США ректору навчального закладу ОСОБА_11 за безперешкодне використання складських приміщень цього навчального закладу, що знаходяться за адресою: вул. Польова, 45, м. Луцьк.

Відповідно до Статуту Луцького Національного технічного затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України від 20 листопада 2018 року, Луцький Національний технічний університет є багатогалузевим, автономним та самоврядним закладом вищої освіти, який знаходиться у сфері управління Міністерства освіти і науки України та здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України та законодавчих актів, що регулюють правовідносини у сфері освіти та науки, інших нормативно-правових актів України, цього Статуту.

Згідно до Наказу Луцького Національного технічного університету від 29 січня 2021 року № 18-08-35 ОСОБА_7 призначено на посаду виконуючого обов`язки проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури вказаного вищого навчального закладу.

Відповідно до Наказу Луцького Національного технічного університету «Про посадові обов`язки ректора, виконувачів обов`язків проректорів та розподіл повноважень між ними» № 63-05-35 від 02 лютого 2021 року, до посадових обов`язків ректора вказаного вишу входило:

-згідно п.1.1. організовує діяльність Луцького НТУ;

-згідно п.1.4. видає накази і розпорядження з усіх питань діяльності університету, дає обов`язкові для виконання всіма учасниками освітнього процесу і структурними підрозділами університету доручення;

-згідно п.1.7 є розпорядником майна і коштів університету.

Таким чином, ректор Луцького Національного технічного університету ОСОБА_11 , здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, займаючи посаду керівника державної установи, в розумінні пункту 1 примітки до статті 364 являється службовою особою.

Відповідно до підпункту а) пункту 2 частині 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові особи юридичних осіб публічного права.

Згідно статті 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

На початку квітня 2021 року, точний час та дата досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 , діючи відповідно до довіреності ТОВ «ІдеалБудЛьвів», згідно якої уповноважений представляти інтереси вищевказаного товариства, звернувся до Луцького Національного технічного університету з приводу можливості отримання в оренду для ТОВ «ІдеалБудЛьвів», код ЄДРПОУ 40286113, складських приміщень, які є власністю даного навчального закладу, а саме до виконуючого обов`язки проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури Луцького Національного технічного університету ОСОБА_7 .

Цього ж дня, в ході зустрічі, яка відбувалася між ОСОБА_10 , як представником ТОВ «ІдеалБудЛьвів»,та виконуючим обов`язки проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури Луцького Національного технічного університету ОСОБА_7 , у службовому кабінеті останнього, який розміщений на другому поверсі Луцького Національного технічного університету за адресою: вул. Львівська, 75, м. Луцьк, останній пояснив, що є ряд складських приміщень, які можна надати в оренду, однак дане питання потребує вивчення, оскільки державна установа не може передавати майно в оренду без проходження відповідної процедури та погоджень Фонду Державного майна України.

У подальшому, в ході наступної зустрічі, яка відбувалася в другій половині квітня 2021 року, точний час та дата досудовим розслідуванням не встановлено, між ОСОБА_10 , як представником ТОВ «ІдеалБудЛьвів»,та виконуючим обов`язки проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури Луцького Національного технічного університету ОСОБА_7 , у службовому кабінеті останнього, який розміщений на другому поверсі Луцького Національного технічного університету за адресою: вул. Львівська, 75, м. Луцьк, останній пояснив що є ряд складських приміщень, які є можливість надати в оренду даному товариству, а саме складські приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , орієнтовною площею 200 кв.м.

Крім цього, ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_10 , що передача майна в оренду здійснюється після погодження з Фондом Державного майна України та проходження відповідної процедури електронної системи публічних закупівель України «Prozoro», однак він як виконуючий обов`язки проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури Луцького Національного технічного університету може посприяти у наданні для фактичного використання складські приміщення, на основі розробленого договору про надання послуг зберігання майна, який попередньо погодить з ректором вказаного вищого навчального закладу ОСОБА_11 .

Також, в ході вищевказаної розмови ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_10 , що ним буде розроблено договір про надання послуг зберігання, однак цей договір буде без дати та в разі будь-якої перевірки складських приміщень з боку контролюючих органів на ньому відразу буде проставлено необхідну дату.

У подальшому, ОСОБА_7 надав усну вказівку начальнику відділу господарсько-технічного обслуговування даного вищого навчального закладу ОСОБА_12 надати можливість представнику ТОВ «ІдеалБудЛьвів» ОСОБА_10 оглянути складські приміщення, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , а потім після їх огляду, за вказівкою ОСОБА_7 , передав ключі від складських приміщень ОСОБА_10 для їх використання. Відразу після цього, ТОВ «ІдеалБудЛьвів» розпочало використовувати вказані складські приміщення для зберігання будівельних матеріалів.

18 травня 2021 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, в ході наступної зустрічі, яка відбувалася за попередньою домовленістю між ОСОБА_10 як представником ТОВ «ІдеалБудЛьвів» та виконуючим обов`язки проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури Луцького Національного технічного університету ОСОБА_7 , у службовому кабінеті останнього, який розміщений на 2 поверсі Луцького Національного технічного університету за адресою: м. Луцьк, вул. Львівська, 75, ОСОБА_7 умисно протиправно висловив ОСОБА_10 вимогу про те, що необхідно через нього надати неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США для ректора даного вищого навчального закладу ОСОБА_11 , тобто шляхом умовлянь підбурював ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду службовій особі, пояснивши при цьому, що дані кошти необхідні за безперешкодне фактичне використання складських приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 .

ОСОБА_10 , будучи поставленим ОСОБА_7 в умови, за яких останній запевнив його, що зобов`язується передати грошові кошти ректору Луцького Національного технічного університету ОСОБА_11 за вчинення вище обумовлених дій, а також в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_10 вказаної суми коштів могла потягнути прийняття негативного рішення, а саме неможливість використання складських приміщень, погодився на такі протиправні вимоги останнього.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на підбурювання ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 27 травня 2021 року приблизно о 14 год. 20 хв., у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі у приміщенні Луцького Національного технічного університету, що знаходиться за адресою: вул.. Львівська, 75, м. Луцьк, діючи умисно, протиправно, отримав від ОСОБА_10 раніше обумовлену суму неправомірної вигоди в розмірі 1 000 доларів США, яка згідно курсу НБУ складала 27546,1 грн., для передачі ректору Луцького Національного технічного університету ОСОБА_11 , за безперешкодне надання у фактичне використання складських приміщень даного вищого навчального закладу, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 .

Відразу після цього, протиправну діяльність ОСОБА_7 було припинено працівниками правоохоронних органів та затримано останнього в порядку ст. 208 КПК України.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що у період часу з 18 травня 2021 року по 27 травня 2021 року, шляхом умовлянь підбурив ОСОБА_10 - представника ТОВ «ІдеалБудЛьвів», до надання неправомірної вигоди в сумі 1 000 доларів США, що згідно курсу НБУ складало 27546,1 грн., ректору Луцького Національного технічного університету ОСОБА_11 , за безперешкодне фактичне використання складських приміщень даного навчального закладу, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, оскільки був викритий правоохоронними органами.

Він же, 27 травня 2021 року, приблизно о 14 год. 20 хв., у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі у приміщенні Луцького національного технічного університету, що знаходиться за адресою: вул. Львівська, 75, м. Луцьк, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, у власних інтересах, попередньо повідомивши ОСОБА_10 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 1 000 доларів США, (що згідно курсу НБУ складала 27 546,1 грн.), нібито для подальшої передачі ректору Луцького національного технічного університету ОСОБА_11 , за безперешкодне надання у фактичне використання складських приміщень даного навчального закладу, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , що не відповідало дійсності, ввівши таким чином останнього в оману, після чого особисто отримав від нього грошові кошти в сумі 1 000 доларів США, (що згідно курсу НБУ складала 27 546,1 грн.), таким чином заволодівши шляхом обману грошовими коштами, наданими ОСОБА_10 , на вищевказану суму.

Такі протиправні дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України, як підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища та заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

У поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що при ухваленні судом першої інстанції виправдувального вироку допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стало наслідком безпідставного та необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 . Вказує, що достовірність наданих обвинуваченим показань є сумнівною, а позиція суду щодо їх безпідставного врахування хибною. Акцентує увагу суду саме на пропозиції ОСОБА_7 щодо укладення договору, без зазначення відомостей про його дату, що є свідченням фіктивності такої угоди та відсутності намірів її належного оформлення та виконання, зокрема надходження на рахунок університету коштів у якості оплати за вказаним договором. Обстановка отримання коштів, які ОСОБА_7 відразу сховав до кишені, є очевидним свідченням відсутності будь-яких домовленостей щодо перерахування коштів на рахунок університету та підтверджує факт їх одержання в якості неправомірної вигоди за сприяння у передачі у користування нерухомого майна. Не погоджується із оцінкою судом протоколу огляду місця події від 27 травня 2021 року, за результатами проведення якої було вилучено лише грошові кошти, надані обвинуваченому у якості неправомірної вигоди, мобільний телефон та флешку, які ОСОБА_7 видав добровільно, як і надав доступ для огляду шухляд, сейфу, ноутбуку. Тоді як вказана слідча (розшукова) дія, у подальшому, була санкціонована ухвалою слідчого судді, що підтверджує правомірність її проведення. Також, вважає, що судом у якості процесуального порушення необґрунтовано зазначено про порушення процесуальних прав ОСОБА_7 при його затриманні, в частині нероз`яснення останньому його права на захист. Звертає увагу, що положеннями чинного КПК України не вимагається складання протоколу затримання саме в момент фактичного затримання особи. Зазначає про складання протоколів затримання та огляду місця події у присутності захисника ОСОБА_13 . Вважає, що відсутність захисника, на момент затримання ОСОБА_7 , не є свідченням істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Не погоджується із вироком суду в частині визнання недопустимими матеріалів НСРД з підстав завідомо неправильної кваліфікації злочину органом досудового розслідування, з метою отримання відповідного дозволу на їх проведення через те. що у своїх поясненнях від 18 травня 2021 року ОСОБА_10 озвучував інформацію про те, що ОСОБА_7 повідомляв про порядок передачі складського приміщення в оренду саме за погодженням з Фондом державного майна, посада керівника якого відноситься до переліку службових осіб, що займають відповідальне становище, тому відомості до ЄРДР внесено за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Водночас стверджує про помилковість позиції суду щодо провокативного характеру дій потерпілого по відношенню до обвинуваченого. ОСОБА_10 який, як заявник та працівники правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 жодних дій провокативного характеру не вчиняли. Ураховуючи викладене, просить виправдувальний вирок Луцького міськрайонного суду від 25 липня 2023 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.4ст.27,ч.2ст.15,ч.1ст.369,ч.1ст.190КК України та призначити йому покарання за: ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 2500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 42500 грн.; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу в розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України. за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді штрафу в розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн. Повторно дослідити зазначений ним обсяг доказів, досліджених судом з порушеннями.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить її відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити в силі.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, виправданого та його захисників, які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно довимог ст.370КПК України якобвинувальний,так івиправдувальний вирокповинен бутизаконним,обґрунтованим івмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим єрішення,ухвалене судомна підставіоб`єктивно з`ясованихобставин,які підтвердженідоказами,дослідженими підчас судовогорозгляду таоціненими судомвідповідно достатті 94цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За наслідками судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, суд виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 з підстав відсутності у його діянні складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень (злочину та проступку).

Перевіривши матеріали кримінального провадження у межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів визнає такий висновок місцевого суду загалом правильним, хоча і не погоджується із оцінкою окремих доказів, безпосередньо досліджених судом.

Заявляючи вимогу про скасування даного вироку та ухвалення нового вироку, прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження письмових доказів які, на його думку, судом першої інстанції, були оцінені з порушеннями.

Убачаючи очевидну помилковість оцінки окремих доказів, із підстав зазначених у вироку суду, зокрема протоколу огляду місця події від 27 травня 2021 року, протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27 травня 2021 року та похідного від них висновку експерта № СЕ-19/103-21/4504-ФХД від 14 червня 2021 року, згідно доктрини «плодів отруйного дерева» - доктрини «неминучого виявлення», колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення заявленого прокурором клопотання та повторного дослідження зазначених вище доказів.

Повторно досліджуючи протокол затримання ОСОБА_7 , на предмет порушення положень ст. 208 КПК України, під час його затримання, у тому числі, порушення права на захист, колегія суддів зазначає про таке.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, зокрема у випадку, якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Саме такі підстави для затримання було вказано у протоколі затримання ОСОБА_7 , у якому також було зазначено фактичний час його затримання о (14:20, дату (27 травня 2021 року) та місце ( АДРЕСА_4 ( а.к.п. 163-164, т. 1).

Водночас положення чинного КПК України містять вимоги не лише щодо порядку затримання певної особи, а й щодо його оформлення.

Так, ч. 5 ст. 209 КПК України передбачає, зокрема те, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, окрім відомостей, передбачених ст. 104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 КПК; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Змістом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину стверджується, що у ньому детально відображено підстави затримання ОСОБА_7 , роз`яснено йому права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, ознайомлено із змістом положень статей 28, 29, 55, 56, 59, 62 та 63 Конституції України, про що ними поставлено власноручні підписи. Також на виконання вимог ч. ч. 1, 4 ст. 213 КПК про затримання ОСОБА_7 повідомлено його дружину та центр надання первинної правової допомоги у м. Луцьку. Затримання проводилося за участю двох понятих, яким було роз`яснено їхні права та обов`язки.

Окрім цього, за наслідками складення такого протоколу затримання заяв, зауважень чи клопотань ні від кого не надійшло. Протокол підписаний усіма учасниками цієї процесуальної дії, зокрема, понятими та слідчим, а його копії вручено обвинуваченому та захиснику адвокату ОСОБА_13 .

Колегія суддів акцентує й на тому, що у протоколі затримання ОСОБА_7 вказано, що він складений 27 травня 2021 року о 18 год. 15 хв. із одночасним відображенням у його тексті години фактичного затримання 14 год. 20 хв. того ж дня, а норми кримінального процесуального законодавства не вимагають складення протоколу затримання в ту ж годину, в яку особу було затримано. Зокрема, ч. 5 ст. 208 КПК України вказує на саму обов`язковість складення протоколу затримання із зазначенням у ньому години і хвилини затримання, що означає, що положення КПК України допускають випадки, коли фактичне затримання особи і складення протоколу про це можуть не співпадати, у часі з урахуванням певних умов, (наприклад, віддаленість місця затримання особи від адміністративної будівлі уповноваженого органу, введення правового режиму воєнного стану тощо). При цьому зауважує, що запізніле складення протоколу про затримання особи є виправданим у тій ситуації, коли об`єктивні причини спонукали уповноважену особу діяти саме таким чином.

З наведеного вище слідує, що органом досудового розслідування не були порушені норми статей КПК України, які регулюють порядок затримання особи та його оформлення.

Однак, попри дотримання названих положень, сторона захисту стверджує про порушення права обвинуваченого на захист, із чим, колегія суддів також не може погодитись, виходячи із такого.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання (постанова ККС ВС від 15 червня 2021 року у справі №204/6541/16-к).

Разом із тим, ч. 1 ст. 52 КПК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Тобто, лише після затримання особи, щодо якої є обґрунтовані підстави вважати, що вона вчинила особливо тяжкий злочин, визначення якого міститься у ст. 12 КК, відповідна службова особа зобов`язана забезпечити участь захисника у такому кримінальному провадженні.

З протоколу затримання убачається, що ОСОБА_7 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, яке у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких. Про його затримання повідомлено центр надання первинної правової допомоги у м. Луцьку, повідомлення прийняв черговий ОСОБА_14 о 16 год. 09 хв. 27 травня 2021 року, реєстраційний номер № 331. Тоді як на момент його складення (18 год. 15 хв.), ОСОБА_7 вже був забезпечений захисником ОСОБА_13 .

Аналіз цих фактів свідчить про те, що відсутність захисника під час фактичного затримання ОСОБА_7 , у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатись порушенням вимог кримінального процесуального закону, як помилково зазначив суд. А відсутність роз`яснення права на захисника, в обставинах затримання, не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без його участі.

Водночас, колегія суддів також визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема, про безпідставне визнання судом недопустимим доказом - протоколу огляду місця події від 27 травня 2021 року з підстав фактичного проведення обшуку, а не огляду та відсутності на це відповідного дозволу слідчого судді.

У постанові від 12 лютого 2019 року (справа №159/451/16-к) Верховний Суд визнав, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку ч. 3ст. 233 КПК України. Тому сторона, яка надає ці докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності.

Увказаному протоколі зафіксовано факт огляду службового кабінету виконуючого обов`язки проректора з науково педагогічної роботи та інфраструктури Луцького національного технічного університету ОСОБА_7 , що знаходиться на другому поверсі приміщення вказаного вишу за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого, біля його робочого столу, де він стояв, на підлозі, виявлено грошові кошти в сумі 1000 доларів США, номіналом по 100 доларів США кожна. Крім цього, в ході огляду, ОСОБА_7 було запропоновано добровільно показати свої речі, той виклав барсетку, футляр для ключів та мобільний телефон. Також показав футляр для ключів, в середині якого були ключі та флешносій, а також показав мобільний телефон андроїд марки «Xiomi Redmi». Окрім того, було оглянуто барсетку, яку сам надав ОСОБА_7 , його робочий стіл, шафи, сейф, де в ході огляду останній сам добровільно все показував та відкривав, а також дав для огляду службовий ноутбук, який знаходився на робочу столі.

У подальшому, ухвалою слідчого судді від 01 червня 2021 року було надано дозвіл на проведення огляду зазначеного вище службового кабінету.

Дослідивши ці докази, суд дійшов висновку, що через відкривання учасниками даної слідчої дії шухляд, сейфу, огляду ноутбука та вмісту кишень ОСОБА_7 , у кабінеті, за вказаною адресою, було фактично проведено обшук, а також особистий обшук, процесуально оформлений протоколом огляду. Тоді як в порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, дозволу на проведення саме обшуку отримано не було.

У постанові від 12 лютого 2019 року (справа №159/451/16-к) Верховний Суд визнав, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення у її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку ч. 3ст. 233 КПК України. Тому сторона, яка надає ці докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності.

Усупереч наведеному, суд не врахував поведінки ОСОБА_7 який, у добровільному порядку, особисто видав свої речі, відкривав робочий стіл, шафи, сейф, тоді як проведення огляду предмета у приміщенні не є рівноцінним і не вказує на проведення обшуку самого приміщення. Тобто, будь-яких заперечень проти такого огляду, як в усному, так і у письмовому порядку, ОСОБА_7 не висловлював. Окрім того, за результатами їх відкривання не було виявлено та вилучено речей та предметів, котрі, у подальшому, визнано у даному кримінальному провадженні речовими доказами, тоді як грошові кошти було виявлено на підлозі кабінету, в ході його безпосереднього огляду який, у подальшому, був санкціонований ухвалою слідчого судді.

Окрім того, визнаючи вищезазначений протокол недопустимим доказом, суд також не обґрунтував, яким чином у ході проведення даної слідчої (розшукової) дії були порушені права обвинуваченого у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, на думку колегії суддів, місцевий суд передчасно та необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 27 травня 2021 року та з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» похідний від нього - висновок експерта № СЕ-19/103-21/4504-ФХД від 14 червня 2021 року із наведених вище підстав.

Констатуючи такі порушення, допущені судом першої інстанції при оцінці зазначених доказів, колегія суддів не надає їм іншу відмінну оцінку, погоджується із його висновками в частині оцінки доказів, здобутих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) та наявності елементів провокації в діях заявника, що є наслідком визнання усіх здобутих на стадії досудового розслідування доказів недопустимим та вважає такий факт достатнім для ухвалення виправдувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Так, матеріалами даного кримінального провадження стверджується, що НСРД було проведено на підставі ухвал слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту здійснено відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України на підставі постанови прокурора. Дозвіл на їх проведення був наданий, у зв`язку із надходженням до слідчого управління Головного управління Національної поліції у Волинській області матеріалів з Управління стратегічних розслідувань у Волинській області заяви по факту підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище та попередньої кваліфікації таких протиправних дій в ЄРДР за ч. 3 ст. 369 КК України, яка у відповідності до ст. 12 КК України, віднесена до категорії тяжких злочинів, що з урахуванням положень ст. 246 КПК України, дало право уповноваженому суб`єкту органу досудового розслідування звернутись до слідчого судді із відповідним клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД, а слідчому судді, відповідно, надати такий дозвіл.

Як стверджується змістом клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та ухвал слідчих суддів, при короткому викладенні обставин кримінального правопорушення, у них йдеться про те, що ОСОБА_7 , будучи виконуючим обов`язки проректора з науково-педагогічної роботи та інфраструктури Луцького Національного технічного університету, підбурює заявника ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди ректору вказаного вишу ОСОБА_11 за безперешкодне надання в оренду складських приміщень. Відтак, при викладенні обставин вчиненого, про керівника обласного управління Фонду державного майна який, як зазначає прокурор, відноситься до переліку службових осіб, що займають відповідальне становище, у зазначеному випадку, не йдеться. Тоді як судом слушно зазначено про те, що згідно примітки ст. 368 КК України, посада ректора Луцького Національного технічного університету, до зазначеної категорії посад, не віднесена, про що заздалегідь було відомо працівникам органу досудового розслідування, у тому числі, на момент звернення до Волинського апеляційного суду із відповідними клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 , і будь-яких додаткових відомостей щодо обставин вчиненого, в ході досудового розслідування, які обумовили подальшу зміну кваліфікації протиправних дій обвинуваченого на ч.1 ст. 369 КК України (нетяжкий злочин), здобуто не було.

Відтак, факт штучного обтяження злочину, тобто первинне внесення відомостей до ЄРДР за вчинення тяжкого злочину який, у подальшому, було перекваліфіковано на нетяжкий, з метою отримання дозволів апеляційного суду на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та проведення контролю за вчиненням злочину, правильно оцінено судом як порушення порядку збирання доказів, що і є наслідком недопустимості їх використання судом.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції та поведінку органів влади при її проведенні.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.

Установлено, що у цьому конкретному випадку, проведення негласних слідчих(розшукових)дій здійснювалось з метою отримання доказів у кримінальному провадженні способом спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 , який раніше будь-яких кримінально-протиправних дій, не вчиняв.

Заявник у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 значиться у Єдиному державному реєстрі осіб, що вчинили корупційні або пов`язані із корупцією правопорушення (вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03 травня 2012 року у справі № 1319/1541/2012). Окрім того, останній виступив як заявник і у іншому кримінальному провадженні відносно директора КНП «Кам`янко Бузька ЦРЛ» про його обвинувачення у вчиненні також корупційного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Хоча факт подання заяви про злочин «штатним заявником» не є визначальним для встановлення провокації, проте беззаперечно ураховується на користь її доведення.

Окрім того, ініціатором фактично усіх зустрічей та телефонних дзвінків, у процесі спілкування із обвинуваченим ОСОБА_7 , був ОСОБА_10 (07 квітня 2021 року, 18 травня 2021 року, 27 травня 2021 року), який діяв під контролем працівників правоохоронного органу, тоді як обвинувачений телефонував йому лише один раз.

Судом підставно взято до уваги і те, що ОСОБА_10 , який нібито діяв в інтересах ТОВ «ІдеалБудЛьвів», фактично у трудових чи будь яких інших відносинах із даним товариством не перебував та в дійсності на пошук чи оренду складських приміщень в інтересах даного товариства, уповноважений його керівником не був. Будучи мешканцем іншої області, не зміг суду пояснити факт звернення із пропозицією оренди складських приміщень саме до обвинуваченого, а не до інших, у тому числі, приватних суб`єктів підприємницької діяльності. Складські приміщення за їх призначенням не використовував, зважаючи на відсутність у них будь-яких будівельних матеріалів, а також відсутності обстановки, яка б свідчили про їх використання за цільовим призначенням, що є додатковим свідченням відсутності фактичної мети їх використання. І протилежних фактів, за умови, що обов`язок доказування відсутності провокації злочину лежить на стороні обвинувачення, не установлено.

Сукупність наведеного, на думку колегії суддів, підтверджує провокативний характер дій ОСОБА_10 , з метою дискредитації ОСОБА_7 та притягнення його до кримінальної відповідальності, вказує на зовнішню спровокованість цієї події, а також на те, що фактично вчинених обвинуваченим дій не було б без свідомого створення обставин з боку іншої особи, яка діяла під контролем працівників правоохоронних органів.

Погоджуючись із висновком суду першої інстанції про провокативний характер дій заявника, колегія суддів стверджує про недопустимість усіх доказів, отриманих унаслідок провокації, як таких, що здобуті з порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Ураховуючи те, що докази, що доводили один із інкримінованих злочинів (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України) визнані судом недопустимими через провокацію, то вони, не можуть бути визнані допустимими і для цілей доказування іншого інкримінованого кримінального правопорушення (ст. 190 КК України).

Європейський суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики, при оцінці доказів, він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений, зокрема, на прокурора.

Частиною 3 ст. 373 КПК України визначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції що сторона обвинувачення, у відповідності до критерію доведення поза розумним сумнівом, не довела наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень (злочину та проступку), передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України, а тому подану апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 липня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: