Рішення

від 07.02.2024 по справі 910/16439/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2024Справа № 910/16439/23Господарський суд міста Києва у складі судді Трофименко Т.Ю., при секретарі судового засідання Запарі А.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР»

до: 1) Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця»,

2) Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень»

про визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню,

Представники сторін:

від позивача: Щербань Т.М. (в режимі відеоконференції),

від відповідача-1: не з`явились,

від відповідача-2: Мартиненко О.В.,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР» до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» та Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» про визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії № 2443/23-ТГ від 18.08.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.10.2023 позовну заяву залишено без руху, надано заявнику строк для усунення недоліків позовної заяви.

02.11.2023 до суду від позивача на виконання вимог ухвали суду від 25.10.2023 надійшла уточнена позовна заява з додатками.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.11.2023 прийнято вказаний позов до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/16439/23, підготовче засідання призначено на 04.12.2023.

13.11.2023 до суду від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву.

20.11.2023 до суду від відповідача-1 надійшли:

- клопотання про відкладення розгляду справи;

- відзив на позовну заяву.

28.11.2023 до суду від відповідача-2 надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання без участі представника відповідача-2.

30.11.2023 до суду від представника позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні, призначеному на 04.12.2023, та в подальшому при розгляді справи № 910/16439/23, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2023 вказане вище клопотання представника позивача задоволено, вирішено забезпечити його участь у підготовчому засіданні 04.12.2023 та в подальших судових засіданнях у даній справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

В підготовче засідання 04.12.2023 з`явився представник позивача, представники відповідачів не з`явились, про дату, час та місце підготовчого засідання повідомлені належним чином.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, заслухавши думку представника позивача щодо поданих відповідачем-1 клопотання про відкладення розгляду справи та відповідачем-2 про проведення підготовчого засідання без участі його представника, ухвалив задовольнити клопотання відповідача-1 про відкладення судового засідання, відкласти підготовче засідання на 10.01.2024, продовживши строк підготовчого провадження відповідно до ч. 3 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) на 30 днів.

04.12.2023 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1.

11.12.2023 до суду від відповідача-1 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

25.12.2023 до суду від відповідача-2 надійшло клопотання про участь у судовому засіданні 10.01.2024 та в подальшому при розгляді даної справи, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.01.2024 вищевказане клопотання відповідача-2 задоволено.

В підготовче засідання 10.01.2024 з`явилися представники відповідачів, представник позивача не з`явився, про дату, час та місце підготовчого засідання належним чином повідомлений.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив закрити підготовче провадження у справі № 910/16439/23 та призначити справу до розгляду по суті на 07.02.2024.

В судове засідання 07.02.2024 з`явились представники позивача та відповідача-2, представник відповідача-1 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, будь-яких заяв/клопотань не подавав.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що відповідача-1 було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання, а його неявка не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу по суті в цьому судовому засіданні за відсутності представника відповідача-1.

Представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив суд задовольнити позов. Представник відповідача-2 зазначив про визнання позову у повному обсязі, у зв`язку з чим просив суд позов задовольнити.

Відповідно до ст. 233 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 07.02.2024 оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі ст. 240 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

11.08.2023 Філією «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2023-08-11-002855-а) з предметом - «Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ (код ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання). Очікувана вартість предмета закупівлі - 505 000,00 грн без ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 00:00 год. 21 серпня 2023 року.

Для участі в зазначеній закупівлі, у строки, встановлені в оголошенні зареєструвались 3 учасники, а саме: ТОВ «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР» (позивач), ТОВ «БІЛ ТЕХНОЦЕНТР» та ТОВ «НПК ЕНЕРГІЯ».

Так, 18.08.2023 АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (надалі також - Банк, гарант) на виконання умов тендерної документації для процедури закупівлі, затвердженої рішенням уповноваженої особи замовника О. Стельмащуком від 14.08.2023 № УО1-696 та відповідно до договору про надання банківської гарантії № 2443/23-ТГ від 15.08.2023, видано гарантію № 2443/23-ТГ для забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (ТОВ «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР»), за якою гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії у розмірі 15 150,00 грн протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії.

За результатами проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015: 50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ), що зареєстрована за номером UA-2023-08-11-002855-a, було визнано найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР» та протокольним рішенням уповноваженої особи замовника № УО1-758 від 25.08.2023 вирішено визнати позивача переможцем закупівлі та прийняти рішення про намір укласти договір.

Однак, протокольним рішенням уповноваженої особи замовника № УО1-801 від 07.09.2023 було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР» на підставі підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі - Особливості).

У вказаному вище протокольному рішенні зазначено, що відповідно до абзацу першого додатку 4 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Так, у протокольному рішенні уповноваженої особи замовника № УО1-801 від 07.09.2023 зазначено, що 28.08.2023 позивач завантажив через електронну систему закупівель довідку «Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення» (файл: Довідка про відсутність корупційних порушень Сальник П.П., pdf), яка не містить кваліфікованого електронного підпису НАЗК, у зв`язку з чим відповідно до положень п. 1 додатку 4 до тендерної документації надана позивачем довідка визнана недійсною.

Як вказує позивач, 16.10.2023 Банком отримано вимогу відповідача-1 від 11.10.2023 № ЦУП-8/4380 про сплату коштів у розмірі 15 150,00 грн за гарантією від 18.08.2023 № 2443/23-ТГ у зв`язку з ненаданням принципалом (позивачем), який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених вказаною статтею з урахуванням Особливостей.

Банк, у свою чергу, звернувся до позивача із повідомленням-вимогою від 16.10.2023 № 03-2/02/2994 про отримання письмової вимоги по банківській гарантії № 2443/23-ТГ від 18.08.2023 бенефіціара та про сплату гарантійної суми, у якій вимагав відшкодування фактично сплаченої за гарантією суми у розмірі 15 150,00 грн.

Звертаючись до суду із даним позовом, позивач вважає, що банківська гарантія № 2443/23-ТГ від 18.08.2023 має бути визнана такою, що не підлягає виконанню у зв`язку з тим, що з боку позивача відсутнє порушення зобов`язання, забезпечене гарантією, оскільки ним були здійснені всі заходи та надані необхідні документи у визначений законодавством строк. Так, позивач зазначає, що висновок відповідача-1 стосовно незахищеності наданої позивачем довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення кваліфікованим електронним підписом НАЗК без здійснення відповідної перевірки цієї довідки на наявність такого підпису, є хибним та таким, що суперечить приписам законодавства. За доводами позивача, у відповідача-1 були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки останнім надано документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей, натомість, замовником не було визначено у тендерній документації умов щодо надання окремим файлом електронного підпису НАЗК до довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Отже, позивач вважає, що він не може визначатись таким, що порушив умови тендерної документації, відтак, гарантійний випадок відсутній, що є підставою для визнання банківської гарантії № 2443/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню.

Відповідач-1 проти задоволення позову заперечував, зазначаючи про правомірність відхилення тендерної пропозиції позивача як такої, що не відповідала вимогам тендерної документації. Крім того, відповідач-1 зазначив, що позивач не був позбавлений права на оскарження відхилення замовником його тендерної пропозиції до Антимонопольного комітету України.

Відповідач-2 позовні вимоги ТОВ «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР» підтримав у повному обсязі та зазначив, що ним було відмовлено у вимозі відповідача-1 від 11.10.2023 № ЦУП-8/4380 про сплату гарантійної суми у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку, про що філію «Центр управління промисловістю» АТ «Українська залізниця» було повідомлено листом від 26.10.2023 № 05-2/02/3099. Із посиланням на судову практику відповідач-2 зазначає, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає лише за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами; за відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає таке.

Частиною 1 ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості) (у відповідній редакції на момент виникнення спірних правовідносин сторін), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Таким чином, суд зазначає, що проведення процедури закупівлі № UA-2023-08-11-002855-a: Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ (код ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання) відбувалось відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У п. 44 Особливостей визначено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, якщо ним не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Відповідно до підпунктів 3, 5, 6, 12 п. 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Додатком 4 до тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей. Серед таких документів Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з відомостями про наявність/відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника/фізичну особу, яка є учасником. Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК - дана довідка вважається недійсною.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у випадках, передбачених цією статтею.

За приписами частин 3, 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Так, судом з матеріалів справи встановлено, що позивач, після визначення його переможцем закупівлі 25.08.2023, у визначений додатком 4 до тендерної документації строк 28.08.2023 завантажив через електронну систему закупівель довідку «Інформаційні довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення».

Втім, вказану вище довідку відповідачем-1 відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи замовника № УО1-801 від 07.09.2023 визнано недійсною, у зв`язку з чим тендерну пропозицію позивача відхилено та направлено відповідачу-2 вимогу про сплату коштів за гарантією № 2443/23-ТГ від 18.08.2023.

Згідно зі ст. 526 ЦК України та ст. 193 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За змістом ст. 200 ГК України гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно зі ст. ст. 560, 561 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (частини 1-3 ст. 563 ЦК України).

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).

Статтею 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

За змістом ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Враховуючи приписи ст. ст. 560, 563, 565 ЦК України, суд констатує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17.

Як встановлено судом з матеріалів справи, на виконання умов тендерної документації Банком видано гарантію № 2443/23-ТГ від 18.08.2023, за якою Банк зобов`язаний безвідклично сплатити бенефіціару (відповідачу-1) суму гарантії протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату гарантійної суми. Вказаною гарантією встановлені умови до вимоги про сплату гарантійної суми, серед яких, умови про те, що вимога повинна містити посилання на одну з таких підстав, що підтверджують невиконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону з урахуванням Особливостей.

Сума гарантії за банківською гарантією від 18.08.2023 № 2443/23-ТГ становить 15 150,00 грн; строк дії гарантії: з 18.08.2023 по 05.04.2024 (за умови, якщо жодна із подій, передбачених у п. 4 форми не настане).

Судом встановлено, що відповідач-1, звертаючись до відповідача-2 (гаранта) з вимогою про сплату коштів за гарантією від 11.10.2023 № ЦУП-8/4380 в сумі 15 150,00 грн, вказував на те, що позивачем, як переможцем процедури закупівлі, не було виконано своїх зобов`язань, забезпечених банківською гарантією, а саме: не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п. 47 Особливостей, а відтак не надано у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 указаного Закону з урахуванням Особливостей.

Порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції (НАЗК) Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), та надання відомостей з нього регулює Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затверджений рішенням НАЗК від 09.02.2018 № 166 (надалі - Положення).

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Положення відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.

Із положень пунктів 10-12 розділу ІІІ Положення вбачається, що інформаційна довідка з Реєстру - документ, сформований будь-яким користувачем в онлайн-режимі, що містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в Реєстрі стосовно нього та стосовно юридичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення.

Довідка може бути сформована будь-яким зареєстрованим користувачем стосовно себе на основі персональних даних, вказаних у його кваліфікованому електронному підписі.

Довідка формується програмно-апаратними засобами Реєстру на основі даних, вказаних в кваліфікованій електронній печатці юридичної особи, шляхом пошуку у Реєстрі за найменуванням юридичної особи, кодом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ідентифікаційним кодом юридичної особи іншої країни (для нерезидентів) та безоплатно надається запитувачу.

Відповідно до п. 1 розділу IV Положення НАЗК здійснює комплекс програмних, технологічних та організаційних заходів щодо захисту відомостей, що містяться у Реєстрі, від несанкціонованого доступу.

Так, суд встановив, що надана позивачем Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення містить номер запиту (730744) та дату формування (28.08.2023 об 11:30 год), а також відомості, за якими здійснювався пошук інформації, а саме: дані для пошуку отримані з сертифікату: ПІБ «САЛЬНИК ПЕТРО ПЕТРОВИЧ», ІПН: « 3152819375».

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань суд встановив, що Сальник Петро Петрович є керівником ТОВ «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР».

Таким чином, з урахуванням зазначеного, а також враховуючи приписи ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», вказана вище довідка є електронним документом.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (в редакції, чинній станом на момент формування позивачем спірної довідки) кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, зокрема, за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки.

Отже, враховуючи наведені вище правові норми, суд доходить висновку, що сам факт формування позивачем довідки від 28.08.2023 в онлайн-режимі, яка містить обов`язкові реквізити, свідчить про те, що таку довідку було сформовано із застосуванням кваліфікованого електронного підпису НАЗК, без якого формування цього документу було б неможливим.

Так, судом встановлено, що надану позивачем Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення можна ідентифікувати за її реквізитами (як за номером запиту, так і за наявним на ній QR-кодом) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та встановити її підписувача, а також результат відповідного запиту щодо відсутності записів у цьому реєстрі про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

З огляду на зазначене, суд вважає неспроможними доводи відповідача-1 про надання позивачем довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення без кваліфікованого електронного підпису НАЗК, що стало єдиною підставою відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи замовника № УО1-801 від 07.09.2023 для відхилення тендерної пропозиції позивача.

При цьому, як вірно зауважив позивач, тендерною документацією не було передбачено умов щодо подання до довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення окремого файлу з кваліфікованим електронним підписом НАЗК.

Таким чином, відсутні правові підстави вважати, що позивачем було порушено зобов`язання, забезпечене гарантією, та настання у гаранта обов`язку виплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.

Разом з тим, суд відхиляє доводи відповідача-1 про те, що позивач не був позбавлений права на оскарження рішення про відхилення замовником його тендерної пропозиції до Антимонопольного комітету України, як необґрунтовані, оскільки ч. 24 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 та ч. 3 ст. 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Принципи добросовісності, справедливості та розумності є загальною засадою зобов`язального права та регулятором поведінки учасників цивільно-правових відносин; вони застосовуються в усіх зобов`язальних відносинах і кожен учасник повинен їх дотримуватися. Виходячи із цих загальних засад, має встановлюватися і наявність або відсутність вини: особа має визнаватися невинуватою, якщо вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов`язання при тому ступені турботливості та обачності, що вимагалася від неї за характером зобов`язання та умовами цивільного обороту.

Враховуючи ту обставину, що позивачем було виконано зобов`язання щодо подання довідки, яка підтверджує відсутність підстав, ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей, у встановлений законом та тендерною документацією строк, суд дійшов висновку, що гарантія № 2443/23-ТГ від 18.08.2023 є такою, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, враховуючи вище наведені норми права та встановлені фактичні обставини спірних правовідносин, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, що має наслідком задоволення позову.

Відповідно до ст. 129 ГПК України та враховуючи поведінку відповідача-2 при розгляді даної справи та підтримання ним позовних вимог у повному обсязі, суд покладає витрати по сплаті судового збору на відповідача-1, оскільки даний спір виник внаслідок його неправильних дій.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати гарантію № 2443/23-ТГ від 18.08.2023, яка видана Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень», такою, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Єжи Гедройця, 5, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 40075815) в особі філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Санаторна, 12/1, м. Київ, 02099; ідентифікаційний код 40081389) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «ПРОМТЕХЦЕНТР» (вул. Будіндустрії, 6, м. Київ, 01013; ідентифікаційний код 39893851) 2684,00 грн судового збору, сплаченого за подання даного позову.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 19.02.2024.

Суддя Т. Ю. Трофименко