Рішення

від 15.01.2024 по справі 160/24067/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 рокуСправа №160/24067/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без виклику учасників справи (у письмовому провадженні) у м. Дніпро адміністративну справу за позовом Комунального закладу загальної середньо освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

19.09.2023 року Комунальний заклад загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради (пров. Запорізький, буд. 12, м. Жовті Води, Кам?янський район, Дніпропетровська обл., 52200, код ЄДРПОУ 19438851) звернувся до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» (просп. Георгія Гонгадзе, буд. 26, м. Київ, 04215, код ЄДРПОУ 43193268), в якій позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-22-010683-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 05.09.2022 на закупівлю послуг «Монтаж системи пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу та управління евакуюванням людей в Комунальному закладі загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради за адресою: 52200, Дніпропетровська обл., місто Жовті Води, пров. Запорізький, будинок 12».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що визначення виду договірної ціни як динамічної чи твердої, не є істотною умовою договору про закупівлю, оскільки це не впливає на загальну ціну договору, яка зазначена у пункті 4.1 Договору від 28.07.2023 № 10 та у Додатку № 1 Договору від 28.07.2023 № 10; випадки зміни істотних умов договору, у тому числі, і ціни договору передбачені пунктом 19 Особливостей; згідно тендерної документації вид договірної ціни не був визначений та не впливав на процедуру оцінки тендерної пропозиції, а отже і на результати торгів. Станом на час укладення Договору від 28.07.2023 № 10 та до спливу кінцевого строку для укладення договору про закупівлю, визначеного пунктом 49 Особливостей, в електронну систему закупівель у рамках закупівлі UA-2023-06-22-010683-а було завантажено наступну інформацію про право підписання договору про закупівлю: 1. Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 28.04.2023 стосовно ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ», в якому зазначено, що керівником юридичної особи є Обломєй Володимир Миколайович. Файл «Витяг ЄДР ОСБ 28.04.23.pdf» завантажений в електронну систему закупівель 30.06.2023. 2. Довідка вих. № 23 від 29.06.2023 «Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами процедури закупівлі», в якій зазначено, що уповноваженою особою на підписання договору за результатами процедури закупівлі є Обломєй Володимир Миколайович. Файл «Довідка про повноваження. рdf» завантажений в електронну систему закупівель 30.06.2023. 3. Довідка вих. № 130 від 29.06.2023, в якій зазначено, що ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» здійснює свою діяльність, на підставі модельного статуту та надано відповідний код доступу з посиланням на сайт для перевірки модельного статуту. Файл «Довідка про модельний статут та код доступу.рdf» завантажений в електронну систему закупівель 30.06.2023. 4. Наказ № 01-К від 21.08.2019 про призначення директора ТОА «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ». Рішення № 1 учасника/засновника ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» від 21.08.2019. Файл «Повноваження, оригінал і копія.рdf» завантажений в електронну систему закупівель 30.06.2023. Також позивач зазначає, що відомості про керівника юридичної особи ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ», про інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи знаходяться у відкритому доступі у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Оскільки позивачем до спливу кінцевого строку для укладення договору про закупівлю, визначеного пунктом 49 Особливостей, в електронну систему закупівель у рамках закупівлі UA-2023-06-22-010683-а, було завантажено інформацію про право підписання договору про закупівлю керівником підприємства - ОСОБА_1 , підстави для відхилення тендерної пропозиції, відповідно до вимог пункту 4 розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, відсутні. Крім того, позивач зазначає, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 28.07.2023 № 10 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Жодним нормативно-правовим актом не передбачено право відповідача покладати на інших осіб зобов?язання щодо укладання цивільно-правових угод, а відповідач не вправі втручатися у господарську діяльність позивача. За викладених обставин, позивач вважає, що спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов?язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.09.2023 року відкрито провадження у справі № 160/24067/23 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні, а також встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

17.10.2023 року до суду надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, просить відмовити у їх задоволенні. У відзиві зазначає, що Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922 підставою для проведення моніторнагу закупівлі UA-2023-06-22-010683-а стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Керуючись статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 і змінами, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 10.08.2023 № 167 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2023-06-22-010683-а, рішення про проведення моніторингу оприлюднено в електронній системі закупівель 11.08.2023. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-22-010683-а Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 05.09.2023. Аналізом відповідності умов договору вимогам Закону № 922 з урахуванням Особливостей та тендерної пропозиції переможця, встановлено недотримання вимог пункту 4 розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та порушено пункт 18 Особливостей. Так, в умовах договірної ціни підписаної сторонами, що є додатком № 2 до Договору від 28.07.2023 № 10 визначено вид договірної ціни: «динамічна», що не відповідає змісту умов договірної ціни проекту договору тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ», де зазначено вид договірної ціни: «тверда», чим не дотримано вимоги частини 1 статті 41 Закону № 922, п. 17, п. 18, п. 49 Особливостей. Після того, як 21.08.2023 в електронній системі закупівель було оприлюднено запит замовнику на пояснення з приводу вказаного порушення, замовником (позивачем) оприлюднено 22.08.2023 протокольне рішення від 21.08.2023 № 61. Позивач обгрунтовує позовні вимоги тим, що ним оприлюднено 22.08.2023 року протокольне рішення від 21.08.2023 № 61 про допущення технічної помилки замовником. У оприлюдненому протокольному рішенні зазначено, що 28.07.2023 було помилково оприлюднено невірну сторінку договору про закупівлю від 28.07.2023 № 10 9 сторінка. Тобто, замість сторінки, яка була погоджена сторонами під час укладання договору про закупівлю, було оприлюднено сторінку, яка узгоджувалась та виправлялась сторонами перед його укладенням. Проте, відповідно до частини 8 статті 12 Закону № 922 подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. У проекті договору (додаток 2 до проекту договору) тендерної пропозиції учасник ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» зазначив та погодив вид договірної ціни «тверда». У договорі від 28.07.2023 № 10, який оприлюднено 22.08.2023 згідно протокольного рішення від 21.08.2023 № 61 після проведення публічної закупівлі та оприлюднення 28.07.2023 звіту про результати проведення процедури закупівлі зазначено вид ціни: «тверда». Тобто, на момент подання пропозицій вид ціни було узгоджено сторонами як тверда. Проте, на момент укладання та публікації договору від 28.07.2023 № 10, який оприлюднено 28.07.2023 за кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи ОСОБА_2 , час підпису 10:31:59 28.07.2023 (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для даних від Надавача), згідно протоколу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису та за даними розділу «Укладений договір» електронної системи опублікований 04.09.2023 року зазначено вид ціни: динамічна. За викладених обставин, відповідач вважає, що остаточний договір від 28.07.2023 № 10 опублікований уповноваженою особою 04.09.2023 року після публікації 22.08.2023 № 61 містить ціну динамічну. Тому, наведений у заяві протокол від 21.08.2023 № 61 не спростовує встановленого під час моніторингу порушення, та докази, які містяться в електронній системі закупівель спростовують доводи позовної заяви. Рішення від 21.08.2023 № 61 про допущення технічної помилки Замовником прийнято після проведення процедури закупівлі та укладання договору із зазначеними порушеннями та, крім того, не входить до переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 70, який є вичерпним. Також відповідач не погоджується з твердженням позивача стосовно того, що вид договірної ціни тверда або динамічна не є істотною мовою договору та не впливає на загальну ціну договору. Так, у додаток 3 до тендерної документації зазначено, що договірна ціна розрахована згідно КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві». Відповідно до наведеної норми настанови, динамічна договірна ціна кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; тверда договірна ціна кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором. Істотні умови господарського договору регламентовано статтею 180 ГК України. Частиною 2 статті 180 ГК України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При цьому, частиною 3 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов?язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Також, відповідно до вимог пункту 4 розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовник зазначив вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель. Проте, переможцем торгів ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМА БЕЗПЕКИ» після визнання його переможцем та надання повідомлення про намір укласти договір 21.07.2023 в 13:26 не оприлюднена інформація про право підписання договору про закупівлю, а оприлюднені 25.07.2023 в 15:37 тільки документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922 з урахуванням пункту 47 Особливостей. Отже, тендерна пропозиція визначеного учасника переможця не відповідає вимогам тендерної документації щодо умов підписання договору. У позовній заяві позивач зауважив, що станом на час укладення Договору від 28.07.2023 № 10 та до спливу кінцевого строку для укладання договору про закупівлю, визначеного пунктом 49 Особливостей, в електронну систему закупівель у рамках закупівлі UA-2023-06-22-010683-а, було завантажено інформацію про право підписання договору про закупівлю в електронну систему закупівель 30.06.2023. Однак, ця інформація позивачем була завантажена у складі тендерної пропозиції як учасником процедури закупівлі. Пунктом 17 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Тобто, інформація про право підписання договору про закупівлю на виконання п. 17 Особливостей надається вже визначеним переможцем, а тому інформація, яка була надана учасником не може вважатися виконанням наведеної норми Особливостей. Тому, обгрунтування позивача щодо публікації 30.06.2023 ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» інформації про право підписання договору про закупівлю не спростовує виявленого порушення. Переможцем торгів на вимогу пункту 4 розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації не була надана інформація про право підписання договору про закупівлю переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель, що не відповідає вимогам тендерної документації щодо умов підписання договору. Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, Офісом дотримано мети проведення моніторингу та наведено можливий шлях усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Офісом було конкретизовано, який саме захід (але не виключно) має вчинити Замовник для усунення порушення, а також передбачено варіанти правомірної поведінки, якими також може скористатися Замовник у зв?язку із опублікованим висновком. Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2023-06-22-010683-а є обгрунтованим і таким, що прийнято з врахуванням всіх істотних обставин і оприлюднено в межах наділених повноважень з дотриманням вимог законодавства.

26.10.2023 року до суду надійшла заява Комунального закладу загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради про зміну предмета позову, в якій позивач змінює позовні вимоги та викладає їх в наступній редакції:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-22-010683-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 05.09.2023 на закупівлю послуг «Монтаж системи пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу та управління евакуюванням людей в Комунальному закладі загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради за адресою: 52200, Дніпропетровська обл., місто Жовті Води, пров. Запорізький, будинок 12».

27.10.2023 року до суду надійшла відповідь Комунального закладу загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради на відзив Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач заперечує проти аргументів викладених у відзив та зазначає наступне. Ніяких договорів 04.09.2023 року позивачем не опубліковувалось Дата публікації договору в системі, зазначена як 04.09.2023 пояснюється технічним недоліком електронного майданчика Zakupivli.pro. 18.10.2023 року позивач звернувся з офіційним листом до керівника ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» щодо некоректного відображення дати розміщення договору від 28.07.2023 № 10. Згідно наданої відповіді, під час завантаження додаткової угоди 04.09.2023 року в системі змінилася дата завантаження договору і зараз відображена некоректно. На сьогоднішній день в системі немає можливості виправити дату підписання договору. Позивач зазначає, що Договір від 28.07.2023 № 10 укладено без порушень Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону про закупівлі, у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов?язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Таким чином, тендерна документація та наказ Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 містять лише перелік формальних (несуттєвих) помилок, які можуть допустити учасники, та не стосується технічних помилок при опублікуванні договору замовником після його укладання. Крім того, сторонам у пункті 10.3 договору чітко визначено випадки зміни істотних умов Договору, у тому числі і ціни договору. Також, у договорах публічної закупівлі, випадки зміни істотних умов договору регламентуються законодавством, зокрема пунктом 19 Особливостей. Пункт 10.3 Договору та пункт 19 Особливостей обмежують можливість змінити ціну договору (в першу чергу, в бік збільшення ціни) незалежно від встановленого виду договірної ціни як динамічної чи твердої. Таким чином, визначення виду договірної ціни як динамічної чи твердої, не є істотною умовою договору, оскільки не впливає на загальну ціну договору, яка зазначена у пункті 4.1 Договору від 28.07.2023 № 10 та у Додатку № 1 Договору від 28.07.2023 № 10, при цьому, випадки зміни істотних умов Договору, у тому числі і ціни договору передбачені пунктом 19 Особливостей. Згідно тендерної документації вид договірної ціни не був визначений та не впливав на процедуру оцінки тендерної пропозиції, а отже, і на результати торгів. Відповідно до висновку Верховного Суду , викладеного у пункті 51 постанови від 30.08.2023 у справі № 420/11127/22, відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають договірних зобов?язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов?язань сторін, що висновують із тендерних пропозицій і тендерної документації, та не суперечать їм, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю. На час складання відповіді на відзив Договір від 28.07.2023 № 10 повністю виконаний, що підтверджується Актом приймання будівельних робіт № 1 від 22.09.2023, випискою з рахунку за 27.09.2023, реєстром платіжних інструкцій розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 28.09.2023 року. Ціна Договору від 28.07.2023 № 10 не змінювалась та склала 799 998 грн з ПДВ , як це і було передбачено додатком 1 до Договору від 28.07.2023 № 10, Протоколом узгодження договірної ціни. З системного тлумачення пункту 17 Особливостей та пункту 4 розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» вбачається, що вказані норми встановлюють кінцевий строк для надання інформації про право підписання договору про закупівлю. Законодавство не містить обмежень чи заборон щодо надання інформації про право підписання договору про закупівлю, шляхом завантаження її в електронну систему закупівель разом з тендерною пропозицією. Інформація щодо відомостей про керівника юридичної особи ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИБЕЗПЕКИ», про інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи знаходяться у відкритому доступі у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Оскаржуваний висновок моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-22-010683-а не містить обгрунтувань щодо спричинених матеріальних втрат державного бюджету чи порушення прав учасників проведеного тендеру, а Договір від 28.07.2023 № 10 повністю виконаний.

03.11.2023 року до суду надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив, в яких зазначено, що позивач не спростував того факту, що оприлюднений за результатами проведеної процедури закупівлі договір відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Також позивач не зазначає, на підставі якої норми ним здійснювалось узгодження та виправлення договору, як про це зазначено у протокольному рішенні від 21.08.2023 № 61, перед його підписанням, враховуючи, що частиною 8 статті 12 Закону № 922 передбачено подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в електронному вигляді через електронну систему закупівель. В той же час, факт такого узгодження та виправлення умов договору тільки в частині виду договірної ціни свідчить про свідомі дії замовника, а не про технічну помилку під час оприлюднення договору. У відповіді на відзив позивач також зазначає, що Перелік формальних помилок, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 містить перелік формальних (несуттєвих) помилок, які можуть допустити учасники та не стосується технічних помилок при опублікуванні договору замовником. Відповідач погоджується з наведеним твердженням, при цьому зазначає, що Закон № 922 передбачає можливість допущення формальних (несуттєвих) помилок лише для учасників процедури закупівлі. Щодо замовників, то закон не містить жодної норми щодо можливості допущення будь-яких технічних помилок, зокрема, при оприлюдненні договору про закупівлю. Позивач не посилається на жодну норму, на підставі якої ним було прийнято рішення про допущення технічної помилки при оприлюдненні договору, та внесення змін до договору на підставі цього рішення. При цьому, порядок внесення змін до Договору від 28.07.2023 № 10 закріплений у п. 10.5 не передбачає односторонньої зміни. Також надані позивачем відомості про те, що ціна договору не змінювалась під час його виконання, не спростовують допущення замовником порушення, виявленого Офісом. Оскільки пункт 17 Особливостей чітко передбачає надання інформації саме переможцем, то висновки позивача про можливість надання цієї інформації учасником процедури закупівлі разом з тендерною пропозицією є хибними. Отже, позивач не спростував відсутність поданої ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» інформації про право підписання договору про закупівлю на виконання пункту 17 Особливостей.

Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Комунальним закладом загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради проведено процедуру закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-06-22-010683-а «Монтаж системи пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу та управління евакуюванням людей в Комунальному закладі загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради за адресою: 52200, Дніпропетровська обл., місто Жовті Води, пров. Запорізький, будинок 12, 1032849.8 UАН, 45312100-8, ДК021, 1, послуга».

28 липня 2023 року між Комунальним закладом загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» укладено договір №10.

Додатком № 1 до Договору від 28.07.2023 № 10 є протокол узгодження договірної ціни, згідно з яким сторони договору погодили, що вартість послуг відповідно до кошторису складає : 666 665, крім того податок на додану вартість 20% - 133 333,00 грн, загальна сума договору складає 799 998,00 грн з ПДВ.

Комунальний заклад загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради 21. 08.2023 року прийняв протокольне рішення № 61, відповідно до якого прийнято рішення про допущення технічної помилки, а саме: 28.07.2023 було помилково оприлюднено невірну сторінку договору про закупівлю від 28.07.2023 № 10 9 сторінка. Тобто, замість сторінки, яка була погоджена сторонами під час укладення договору про закупівлю, було оприлюднено сторінку, яка узгоджувалася та виправлялася сторонами перед його укладенням. Відповідно необхідно оприлюднити в електронній системі закупівель договір про закупівлю від 28.07.2023 № 10 у правильній редакції та вважати 9 сторінку договору про закупівлю, що оприлюднено в електронній системі закупівель 28.07.2023, помилково розміщеною.

11.08.2023 року Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу № 167 від 10.08.2023 року, прийнятого відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2023-06-22-010683-а.

05.09.2023 року за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-06-22-010683-а відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

У вказаному висновку зазначено, що аналізом відповідності умов договору умовам Закону № 922 з урахуванням Особливостей та тендерної пропозиції переможця встановлено недотримання вимог пункту 4 розділу «Результати та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та порушено пункт 18 Особливостей.

Так, в умовах Договірної ціни підписаної сторонами, що є додатком № 2 до Договору від 28.07.2023 № 10 визначено вид договірної ціни: «динамічна», що не відповідає змісту умов Договірної ціни проекту договору тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» де зазначено вид договірної ціни: «тверда» (файл: 465_ДЦ_ДЦ.pdf.р7s-21 липня 2023 10:18), чим не дотримано вимоги частини 1 ст. 41 Закону № 922, п. 17, п. 18, п. 49 Особливостей. Надані протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 21.08.2023 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі не спростували виявленого порушення.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей.

Окрім цього, моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 4 розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначив вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель.

Проте, переможцем торгів ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» після визнання його переможцем та надання повідомлення про намір укласти договір 21.07.2023 в 13:26 не оприлюднена інформація про право підписання договору про закупівлю, а оприлюднені 25.07.2023 в 15:37 тільки документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922 з урахуванням пункту 47 Особливостей. Отже, тендерна пропозиція визначеного учасника переможця не відповідає вимогам тендерної документації щодо умов підписання договору.

У розділі висновку «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної документації та/або пропозиції переможця ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ», дотримання умов щодо права на підписання договору встановлено не дотримання вимог частини 1 статті 41 Закону № 922, п. 17, п. 18, п. 49 Особливостей.

За результатами аналізу питань відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 з урахуванням Особливості, своєчасності надання інформації та документі у випадках, передбачених Законом № 922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанови № 710, розгляду тендерних пропозицій ТОВ Охорона Мастер Сервіс, ПП «СПЕЦАВТОМАТИКА-К», ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», ТОВ «СФЕРА», ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

У розділі висновку «Зобов?язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких)» зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ Східний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 28.07.2023 № 10 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Проінформувати Східний офіс Держаудитслужби про прийняття рішення згідно вимог законодавства та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентованоЗаконом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно достатті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеногозакону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

До матеріалів справи надано копію оскаржуваного висновку, що містить у собі всі реквізити та обґрунтування виявлених в ході фінансового моніторингу порушень.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості № 1178), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Щодо виявлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Так, пунктом 4 розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовника передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов?язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

У разі необхідності перерахунку ціни тендерної пропозиції переможець може надати такий перерахунок замовнику під час укладання договору про закупівлю.

Відповідно до п. 17, п. 18 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Згідно з п. 4.9. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Система ціноутворювання у будівництві» вартість будівництва визначається:

- на стадії проектування - в складі інвесторської кошторисної документації;

- на стадії визначення виконавця робіт (проведення процедури закупівлі) - в ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною).

Згідно п. 6.2.1 зазначеного ДСТУ ціна пропозиції учасника конкурсних торгів (підрядника) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них.

Відповідно до п. 6.2.3 ДСТУ ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у 6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. У ціні пропозиції окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, забезпечення яким покладається на підрядника.

Згідно п. 6.2.4 ДСТУ ціна пропозиції переможця конкурсних торгів є договірною ціною на об`єкт будівництва, погоджується із замовником.

У ціні пропозиції підрядник враховує економічно обґрунтований прибуток, який він планує отримати від виконання робіт на об`єкті будівництва.

Так, на момент подання пропозиції вид договірної ціни, яка узгоджена сторонами тверда.

На момент укладання та публікації договору від 28.07.2023 № 10, який оприлюднено 28.07.2023 за кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи ОСОБА_2 (час підпису 10:31:59 28.07.2023), містить вид ціни: динамічна (за даними розділу «Укладений договір» електронної системи опубліковано 04.09.2023 року).

21.08.2023 року Комунальний заклад загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради прийняв протокольне рішення № 61, в якому вирішив: «прийняти рішення про допущення технічної помилки, а саме: 28.07.2023 було помилково оприлюднено невірну сторінку договору про закупівлю від 28.07.2023 № 10 9 сторінка. Тобто замість сторінки, яка була погоджена сторонами під час укладення договору про закупівлю, було оприлюднено сторінку, яка узгоджувалася та виправлялася сторонами перед його укладенням. Відповідно необхідно оприлюднити в електронній системі закупівель договір про закупівлю від 28.07.2023 № 10 у правильній редакції та вважати 9 сторінку договору про закупівлю, що оприлюднено в електронній системі закупівель 28.07.2023, помилково розміщеною.»

22.08.2023 року згідно протокольного рішення від 21.08.2023 № 61, після проведення публічної закупівлі, було оприлюднено договір від 28.07.2023 № 10, в якому зазначено вид ціни: тверда.

Сукупність наведених обставин свідчить про те, що позивачем було допущено помилку під час укладання та публікації договору 28.07.2023 року, а саме, всупереч узгодженої сторонами ціни товару як «тверда», було зазначено «динамічна».

При цьому, позивачем протокольним рішенням від 21.08.2023 № 61, виправлено вказану помилку та оприлюднено 22.08.2023 року договір від 28.07.2023 № 10, в якому зазначено вид ціни: тверда.

Комунальний заклад загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради звернувся з листом до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРМ.УА», в якому зазначив наступне:

«Комунальний заклад загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради (ID:169333) звертається з проханням про надання офіційної відповіді щодо неправильного відображення дати оприлюднення договору в закупівлі UA-2023-06-22-010683-а.

У вкладці «Працювати з договором» відображається, що дата розміщення договору 4 вересня 09:01год.

Але договір по даній закупівлі був оприлюднений 28 липня в 10:31год, накладено КЕП 28 липня в 10:32год, це видно у прикріплених документах до переможця закупівлі.»

ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» надало позивачу відповідь за вих. № 19/10ZK-1195 від 19.10.2023, в якому зазначило (мовою оригіналу): «…функціонал майданчика Zakupivli.pro розроблений у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО». Відповідно до вашого запиту повідомляємо, що під час завантаження додаткової угоди 04.09.2023 року в системі змінилася дата завантаження договору і зараз відображається некоректно. На сьогоднішній день в системі немає можливості виправити дату підписання договору.»

Таким чином, 04.09.2023 року остаточний договір не публікувався, умови договору щодо виду ціни послуги не змінювались, помилка допущена позивачем під час публікації договору була виправлена 21.08.2023 року.

Відповідно до вимог ст.ст.632, 638 Цивільного кодексу України, ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, суд зазначає, що у спірних правовідносинах відсутні будь-які недобросовісні дії позивача, зважаючи на те, що у п. 4.1 договору від 28.07.2023 № 10 ціна визначена у договорі з урахуванням усіх витрат, податків та зборів виконавця становить: 799 998,00 грн з ПДВ, у тому числі ПДВ: 133 333,00 грн.

Вказана сума договору підтверджена додатком № 1 до договору від 28.07.2023 № 10, в якому погоджено вартість послуг відповідно до кошторису: 666 665 грн крім того податок на додану вартість 20% - 133 333,00 грн та додатком № 2 до договору від 28.07.2023 № 10, в якій визначено вид договірної ціни «тверда» та вартість послуг за договором 799 998,00 грн з ПДВ, у тому числі ПДВ: 133 333,00 грн.

За викладених обставин, умови укладеного між позивачем та ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» договору не відрізняються від змісту тендерної документації, що спростовує висновки відповідача стосовно недотримання вимог тендерної документації та порушення позивачем п. 17,18, 49 Особливостей.

Стосовно не оприлюднення переможцем торгів ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» після визнання його переможцем та надання повідомлення про намір укласти договір інформації про право підписання договору про закупівлю, як не відповідність вимогам тендерної документації замовника, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 4 розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовника переможець процедури закупівлі під час укладання договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону № 922 переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Умовами п. 17 Особливостей № 1178 переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Проте, переможець торгів (ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ») під час укладення договору про закупівлю не надав інформацію про право підписання договору про закупівлю, лише 25.07.2023 року оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону № 922 з урахуванням п. 47 Особливостей № 1178.

Крім того, ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» 30.06.2023 року завантажило інформацію про право підписання договору, а саме: Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; довідку № 23 від 29.06.2023 «Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами процедури закупівлі»; наказ № 01-К від 21.08.2019 про призначення директора ТОВ «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ».

Відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

За умовами пп. 3 п. 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель якщо переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що висновки відповідача про те, що «переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю», не підпадає під умови відхилення тендерної пропозиції.

Крім того, суд зазначає, що наведена обставина не призвела до не добросовісної конкуренції, не порушила відкритості та прозорості чи об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, не дискримінувала учасників, та не сприяла корупційним діям і зловживанням.

Наведене, не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця, укласти відповідний договір з переможцем закупівлі.

Оскільки порушення, зазначені у спірному висновку, не підтвердилося судовим розглядом цієї справи, відповідно відсутні і підстави для зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 28.07.2023 № 10 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Разом з тим, на переконання суду, такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку застосувати відповідні наслідки недійсності/нікчемності договору, тобто фактично розірвати укладений та виконаний договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача зводяться до певних невідповідностей вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором абозаконом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів сторін виконаного договору та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, сформульована у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-22-010683-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 05.09.2023, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 2684,00 грн., що підтверджується квитанцією від 18.09.2023 року, яка підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального закладу загальної середньо освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ОХОРОНА-СИСТЕМИ БЕЗПЕКИ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-22-010683-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 05.09.2023 на закупівлю послуг «Монтаж системи пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу та управління евакуюванням людей в Комунальному закладі загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради за адресою: 52200, Дніпропетровська обл., місто Жовті Води, пров. Запорізький, будинок 12».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. В. Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунальний заклад загальної середньої освіти гімназія № 8 Жовтоводської міської ради (провул. Запорізький, буд. 12, м. Жовті Води, Кам?янський район, Дніпропетровська обл., 52200, код ЄДРПОУ 19438851) сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна