Рішення

від 06.02.2024 по справі 160/18691/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року Справа № 160/18691/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіСліпець Н.Є. за участі секретаря судового засіданняЛебеденко В.В. за участі: представника позивача представників відповідача Лосєва Д.В. Глушко С.О., Гюржи О.І., Москалець Г.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

25.07.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «Д» від 25.04.2023 року №318/32-00-23-32/00191000.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Східним міжрегіональним управлінням ДПС по роботі з великими платниками податків на підставі наказу від 31.01.2023 року №26-п та направлень на проведення перевірки від 31.01.2023 року №16/32-00-23-25 та №15/32-00-23-25 проведена документальна позапланова виїзна перевірка Акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» з питання дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України при виплаті дивідендів на користь Компаній Республіки Кіпр KARONIUS LIMITED, BALOUSCO LIMITED, ELAGRUS LIMITED, JETERE LIMITED, DIPOUS LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, FROULANDO LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, ZANTEST LIMITED, ACRETREND HOLDINGS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED за період з 01.10.2017 року по 31.12.2019 року. За результатами перевірки складено акт №159/32-00-23-27/0019100 від 15.03.2023 року, відповідно до висновків якого встановлено порушення пп. 141.4.1.б), пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, п. 2 b) статті Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, у результаті чого занижено податкові зобов`язання щодо утриманих податків з доходів нерезидентів KARONIUS LIMITED. BALOUSCO LIMITED, ELAGRUS LIMITED. JETERE LIMITED, DIPOUS LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, FROULANDO LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, ZANTEST LIMITED, ACRETREND HOLDINGS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED із джерелом походження з України всього у сумі 2 980 084 234 грн., у тому числі: за 2017 рік на суму 509 518 984 грн., за І квартал 2018 року на суму 489 526 000 грн., за І півріччя 2018 року на суму 939 372 161 грн., за 3 квартали 2018 року на суму 1 596 486 862 грн., за 2018 рік на суму 1 831 108 234 грн., за три квартали 2019 року на суму 542 918 686 грн., за 2019 рік на суму 639 457 016 грн. На підставі висновків, викладених в акті перевірки, податковим органом винесено оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 25.04.2023 року №318/32-00-23-32/00191000, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток у розмірі 2 980 084 234,00 грн. та застосовано штрафну санкцію у розмірі 745 021 059,00 грн. Позивач вважає, що вказане податкове повідомлення-рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає чинному законодавству та прийняте на підставі хибних висновків, до яких дійшов відповідач в ході проведення перевірки. Так, у запитах контролюючого органу, які передували призначенню перевірки, не зазначено всіх обставин, які вказують на наявність у контролюючого органу сумнівів у вірності оподаткування доходів нерезидента, а також не наведено конкретних фактів в чому полягає порушення податкового законодавства з боку платника податків, отже підстави для проведення перевірки відсутні. Також, відповідач протиправно призначив та провів перевірку на підставі п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України у період дії воєнного стану, чим порушив вимоги під. «б» п.п. 69.2 п. 69 ПК України. Крім того, наказ про проведення переврки від 31.01.2023 року №26-п визнаний судом протиправним та скасований, що є самостійною підставою для скасування податкового повідомлення-рішення. Щодо правомірності застосування 5% ставки оподаткування доходів нерезидентів з джерелом походження з України, то оподаткування при виплаті дивідендів здійснено згідно вимог ПК України та Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї (далі Конвенція). Нерезиденти України, яким позивач виплачував доходи у вигляді дивідендів, є бенефіціарними власниками такого доходу, є резидентами країни, з якою укладено міжнародний договір України, інвестували в придбання акцій позивача суму у розмірі 100 000 євро, не мали жодних обмежень щодо подальшого перерахування отриманого доходу іншому нерезиденту, як відсутні і будь-які обмеження щодо самостійного визначення подальшої економічної долі вказаного доходу, а тому позивач правомірно застосовував знижену ставку податку, передбачену міжнародним договором України. Таким чином, спірне податкове повідомлення-рішення є необґрунтованим, прийнятим без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, що має наслідком його неправомірність та є підставою для скасування.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 року відкрито провадження та призначено розгляд справи в порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 17.08.2023 року.

17.08.2023 року було відкладено проведення підготовчого засідання до 07.09.2023 року о 14:20 год. за клопотанням представника відповідача для підготовки відзиву на позовну заяву.

24.08.2023 року через систему «Електронний суд» від Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків надійшов відзив, в якому представник у задоволенні позову просила відмовити повністю, посилаючись на те, що запит позивачу про витребування документів був направлений на пдставі пп. 16.1.5, пп. 16.1.7 п.16.1 ст. 16, пп. 20.1.2 п. 20.1 ст. 20, п. 1,3 абз. 3 п. 73.3 ст. 73 ПК України, а також в останньому вказано, що документи витребовуються у зв`язку із аналізом податкової звітності з податку на прибуток підприємств АТ «Півд ГЗК» за 2017-2019, у зв`язку із отриманням відповідей компетентного органу Республіки Кіпр та встановлення фактів, що свідчать про порушення АТ «ПІВДГЗК» пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України та ст. 10 Конвенції в частині не утримання і несплати податку з доход нерезидента на загальну суму 2 980 084 238,4 грн. Так, направляючи запит, контролюючий орган здійснив аналіз податкової звітності з податку на прибуток підприємств за 2017-2019 роки з урахуванням отриманої інформації від Міністерства фінансів Республіки Кіпр відділу міжнародних податкових справ Податкового департаменту № 3.10.43.2/A V.220 P.836, №3.10.43.2/A V.221 P.837, №3.10.43.2/A V.221 P.838, № 3.10.43.2/A V.221 P.839, №3.10.43.2/A V.222 P.840, №3.10.43.2/A V.222 P.841, № 3.10.43.2/A V.223 P.842, №3.10.43.2/A V.223 P.843, № 3.10.43.2/A V.223 P.844, №3.10.43.2/A V.224 P.845, № 3.10.43.2/A V.224 P.846, №3.10.43.2/A V.224 P.847 від 23.02.2021, що вищевказані Кіпрські компанії, яким виплачено дивіденди не є фактичними власниками доходів у вигляді дивідендів із джерелом походження з України та містять ознаки кондуїтних компаній. Отже, підставою для направлення запиту був факт виявлення недостовірних даних, що містяться у податковій декларації позивача. Вказаного висновку управління дійшло з огляду на те, що з`ясовано, що АТ «ПІВДГЗК» протягом 2017 2019 років виплатило дивіденди на суму 29 800,84 млн. грн. на користь 12 акціонерів - резидентів Республіки Кіпр: KARONIUS LIMITED, BALOUSCO LIMITED, ELAGRUS LIMITED, JETERE LIMITED, DIPOUS LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, FROULANDO LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, ZANTEST LIMITED, ACRETREND HOLDINGS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED та при виплаті кіпрським компаніям доходу у вигляді дивідендів, АТ «ПІВДГЗК» застосовано пільгову ставку оподаткування у розмірі 5 %, на підставі положень статті 10 п.2 а) «Дивіденди» Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи. Однак, з урахуванням відповіді від компетентних органів Республіки Кіпр, Кіпрські компанії не є фактичними власниками доходів у вигляді дивідендів із джерелом походження з України та містять ознаки кондуїтних компаній, що унеможливлює застосування АТ «ПІВДГЗК» пільгової ставки оподаткування у розмірі 5%. Враховуючи викладене, у контролюючого органу були всі законні підстави для направлення запиту на адресу позивача та такий запит повністю відповідає вимогам норм чиного законодавства та проведена перевірка у зв`язку з ненаданням плантником податків відповіді і пояснень на запит контролючого органу на підставі п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Інші перехідні положення» ПК України, зокрема в частині перевірок з питань оподаткування доходів нерезидентів, проведена цілком правомірно на підставі пп.75.1.2 п.75.1 ст.75, пп. 78.1.1 п.78.1 ст.78, п.82.2 ст.82 ПК України та наказу про призначення перевірки від 31.01.2023 року №26-п. Щодо посилань позивача на визнання протиправним та скасування наказу на проведення перевірки від 31.01.2023 року № 26-п, зазначає, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2023 у справі № 160/7797/23 не набрало законної сили та оскаржено до суду апеляційної інстанції. Щодо правомірності застосування позивачем 5% ставки оподаткування доходів нерезидентів з джерелом походження з України, то твердження, що до перевірки надано сертифікати, які підтверджують, що вищенаведені нерезиденти є резидентами країни, з якою укладено міжнародний договір України, та відповідно до п.103.3 ст.103 ПК України є бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) зазначених доходів, є недостовірними. Так, в ході перевірки встановлено, що Кіпрські компанії ACRETREND HOLDINGS LIMITED, BALOUSCO LIMITED, FROULANDO LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED, КARONIUS LIMITED, DIPOUS LIMITED, JETERE LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, ELAGRUS LIMITED, KARONIUS LIMITED, ZANTEST LIMITED не є бенефіціарними (фактичними) отримувачем (власником) доходу та кінцевим отримувачем грошових коштів, виплачених АТ «ПІВДГЗК» у вигляді дивідендів, а є лише проміжними агентами, які здійснюють транзит. У постановах Верховного Суду України від 16.04.2021 року у справі №813/2701/15 та від 28.03.2023 року у справі №260/433/19 зазначено, щодо системний аналіз наведених законодавчих норм дає підстави для висновку про те, що платник податку має право застосувати звільнення (зменшення) від оподаткування при виплаті доходів нерезиденту, якщо: це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати; якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою. При цьому «фактичний отримувач доходу» не має тлумачитися у вузькому, технічному сенсі. Його значення слід визначати виходячи з мети, завдань міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю. Тобто, наявність однієї лише довідки про підтвердження статусу резиденства не є підставою для застосування пониженої ставки.

З огляду на викладене, відповідач вважає, що позивачем здійснено уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, у результаті чого занижено податкові зобов`язання щодо утриманих податків з доходів нерезидентів, у зв`язку з чим висновки викладені в акті перевірки №159/32-00-23-27/0019100 від 15.03.2023 року відповідають вимогам чинного законодавства, а оскаржуване податкове повідомлення-рішення є правомірним та таким, що прийняте відповідно до вимог чинного законодавства.

28.08.2023 року через систему «Електронний суд» представником позивача подано відповідь на відзив, у якому зазначено, що доводи податкового органу не спростовують наведених у позові обставин, що свідчить про його обґрунтованість. Звертав увагу суду на те, що відповідач до відзиву не долучив отриману від Центрального апарату Управління міжнародних податкових справ Міністерства фінансів Республіки Кіпр інформацію, у зв`язку з чим відсутня можливість перевірити, яка саме інформація надана на запит Центральним апаратом Управління міжнародних податкових справ Міністерства фінансів Республіки Кіпр, та як така інформація викладена в акті (наскільки повно та достовірно). Додатково зазначив, що відповідач обґрунтовуючи доводи неправомірності застосування позивачем 5% ставки оподаткування, посилається лише на наявність однієї довідки про підтвердження статусу резидентства, що не є підставою для застосування пониженої ставки оподаткування. При цьому, лише перераховує норми ПК України та Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування, посилається на отриману інформацію від Центрального апарату Управління міжнародних податкових справ Міністерства фінансів Республіки Кіпр, і без будь-якого мотивування робить висновок, що Кіпрські компанії не є бенефіціарними (фактичними) отримувачами доходу та кінцевими отримувачами грошових коштів, виплачених АТ «ПІВДГЗК» дивідендів, а є лише проміжними агентами, які здійснюють транзит. Натомість, позивачем до перевірки, до заперечень на акт перевірки, а потім і до суду були надані всі документи та пояснення, що підтверджують, виконання АТ «ПІВДГЗК» вимог ПК України та Конвенції для застосування пільгової ставки оподаткування, зокрема: що доходи у вигляді дивідендів виплачені на користь нерезидентів, які інвестували в придбання акцій АТ «ПІВДГЗК» суму у розмірі 100 000 євро; сертифікати, які підтверджують, що вищенаведені нерезиденти є резидентами країни, з якою укладено міжнародний договір України, що нерезиденти є бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) зазначених доходів. Таким чином, з вказаних документів не вбачається, що зазначені компанії мають будь-які зобов`язання щодо подальшого перерахування отриманого доходу іншому нерезиденту, як відсутні і будь-які обмеження щодо самостійного визначення подальшої економічної долі вказаного доходу, а Східним міжрегіональним управлінням ДПС по роботі з великими платниками податків в акті перевірки не зазначено доказів того, що вказані нерезиденти не мають повноважень визначати подальшу економічну долю такого доходу, тобто не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем доходу, у зв`язку з чим у АТ «ПІВДГЗК» виникло право самостійно застосувати 5% ставку оподаткування доходів нерезидентів з джерелом походження з України, передбачену п.а) ч.2 ст.10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи на час виплати доходу зазначеним нерезидентам. Також, у відзиві на позов відповідач посилається на аналіз відповідей Міністерства фінансів Республіки Кіпр та фінансову звітність Кіпрських компаній (фактично лише щодо ACRETREND HOLDINGS LIMITED) та робить висновок про транзитний характер руху коштів по всім нерезидентам, оскільки кошти в подальшому перераховувались на користь акціонерів Polyworld Limited та Metinvest B.V. Однак, вказаний висновок не відповідає дійсності та обставинам, встановленим у акті перевірки, оскільки в самому акті перевірки вказано, що зазначеними компаніями кошти у вигляді дивідендів за 2017 рік, 2018 рік перераховувались своїм акціонерам протягом значного періоду (від 6-ти місяців до 1 року), що підтверджується листами компетентного органу. Наприклад, усі дивіденди, виплачені АТ «ПІВДГЗК» (4 840 430 350 грн. = 189 720 422 млн. дол. США) на користь акціонерів протягом 2017 року, залишались на Кіпрі. Ні ОСОБА_1 , ні Polyworld не були отримані кошти від Кіпрських компаній, що підтверджується даними щодо виплат дивідендів та фінансовою звітністю акціонерів АТ «ПІВДГЗК» та Metinvest B.V. Що стосується компанії Polyworld, то вона також є податковим резидентом Кіпру. Крім того, зазначає, що не відповідають дійсності також твердження відповідача про несплату компаніями нерезидентами корпоративного податку на території Республіки Кіпр, оскільки отримані нерезидентами дивіденди зберігалися на банківських рахунках. Тобто, компанії використовували дивіденди для депозитів та отримували доходи у вигляді відсотків. Загальний дохід по відсоткам протягом 2017-2018 років склав 1,7 млн. дол. США. З таких доходів сплачувався податок Special Defence Contribution (SDC) за ставкою 30%. По своїй суті вказаний податок можна назвати різновидом корпоративного податку, що спростовує твердження податкового органу щодо відсутності сплати такого податку акціонерами АТ «ПІВДГЗК». Таким чином, доводи відповідача викладені у відзиві на позов не спростовують аргументів, які викладені у позовній заяві.

07.09.2023 року в підготовчому засіданні було оголошено перерву до 05.10.2023 року о 10-00 год. для надання можливості представнику відповідача ознайомитися з відповіддю на відзив та надання часу для подання доказів у справі.

Ухвалою суду від 05.10.2023 року задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів та витребувано у Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків:

- копію спеціального запиту від 19.06.2020 року №1835/99-00-07-07-03-08 із усіма додатками, а також будь-яких інших документів, що створені на підставі даного запиту;

- копію отриманої інформації від Центрального апарату Управління міжнародних податкових справ Міністерства фінансів Республіки Кіпр 1471, Нікосія (далі ІКО) від 23.02.2021 №3.10.43.2/А V.222.P.840, №3.10.43.2/А V.224.P.845, №3.10.43.2/А V.222.P.841, №3.10.43.2/А V.223.P.842, №3.10.43.2/А V.220.P.836, №3.10.43.2/А V.223.P.843, №3.10.43.2/А V.221.P.837, №3.10.43.2/А V.221.P.839, №3.10.43.2/А V.224.P.847, №3.10.43.2/А V.224.P.846, №3.10.43.2/А V.223.P.844, №3.10.43.2/А V.221.Р.838, щодо взаємовідносин AT ПІВДГЗК з резидентами Республіки Кіпр -ACRETREND HOLDINGS LIMITED, BALOUSCO LIMITED, FROULANDO LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, MPNT DATA HOLDINGS LIMITED, KARONIUS LIMITED, DIPOUS LIMITED, JETERE LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, ELAGRUS LIMITED, ZANTEST LIMITED із усіма додатками, а також будь-яких інших документів, що створені на підставі даної інформації;

- копії документів, якими підтверджується отримання ДПС України викладеної вище інформації від Центрального апарату Управління міжнародних податкових справ Міністерства фінансів Республіки Кіпр.

У підготовчому засідання 05.10.2023 року було оголошено перерву до 26.10.2023 о 13:30 год. для надання відповідачу часу для виклнання вимог ухвали суду про витребування доказів.

23.10.2023 року представник відповідача звернувся до суду з заявою про долучення доказів на виконання ухвали суду (26.10.2023 аналогічну заяву представником відповідача подано через систему "Електронний суд").

25.10.2023 року через систему «Електронний суд» представником позивача подано додаткові пояснення, у яких зазначено, що контролюючий орган застосовує подвійний підхід, суперечливу недобросовісну поведінку до різних платників податків. Так, у даному випадку відповідач свою позицію обґрунтовує тим, що виплачені нерезидентам України компаніям Республіки Кіпр доходи в подальшому перераховані компанії METINVEST B.V. (Королівство Нідерланди) та компаніям-резидентам Республіки Кіпр. Тоді як, враховуючи аналіз грошових потоків між всіма компаніями, більше 50-ти відсотків дивідендів, так і залишились в юрисдикції Республіки Кіпр. Водночас, ДПС України видає індивідуальну податкову консультацію іншому платнику податків (№3159/ІПК/99-00-21-02-02-06 від 25.09.2023 року), із змісту якої вбачається, що законним є оподаткування за ставкою, передбаченою п.п. «а» п. 2 ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, дивідендів, які виплачені резидентом України резидентам Республіки Кіпр, а останні в подальшому перерахували такі доходи іншим резидентам Республіки Кіпр. Порушень збоку резидента України у таких операціях, які фактично є тотожними обставинам у даній справі, ДПС України не вбачає. Крім того, у наведеній індивідуальній податковій консультації ДПС України приходить до висновку, що: «у загальному порядку, при виплаті особою, яка у розумінні Конвенції є «компанією» (у значенні цього терміну, розкритого у п.1 ст. 3 Конвенції) і резидентом України, доходів, які відповідають визначенню «дивіденди» (п. 3 ст. 10 Конвенції), на користь особи, що є «компанією» (яка у розумінні Конвенції не є «товариством»), резидентом Кіпру та «фактичним (бенефіціарним) власником» дивідендів, у разі виконання цією особою умов, зазначених у п.п. «а» п.2 ст.10 Конвенції, щодо безпосереднього володіння 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, та інвестування в придбання акцій чи інших прав компанії в еквіваленті не менше 100000 євро, застосовується ставка оподаткування, визначена цією нормою Конвенції. У всіх інших випадках застосовується ставка оподаткування, встановлена п.п. «b» п. 2 ст. 10 Конвенції». В свою чергу, АТ «ПІВДГЗК» було надано всі документи та пояснення, що підтверджують, виконання вимог ПК України та Конвенції для застосування пільгової ставки оподаткування, зокрема: доходи у вигляді дивідендів виплачені на користь нерезидентів, які інвестували в придбання акцій АТ «ПІВДГЗК» суму у розмірі 100 000 євро; нерезиденти є бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) зазначених доходів.

26.10.2023 року в підготовчому засідання було оголошено перерву до 16.11.2023 о 13:30 год. для ознайомлення представника позивача з поданими відповідачем на виконання вимог ухвали суду про витребування доказів матеріалами.

26.10.2023 року представник позивача звернувся до суду з заяву про ознайомлення з матеріалами справи.

14.11.2023 року представник позивача через систему "Електронний Суд" звернувся з завою про визнання недопустимими доказами, надані відповідачем разом із заявою від 26.10.2023 про виконання ухвали суду у цій справі від 05.10.2023 року.

16.11.2023 року, усною ухвалою суду, із занесенням до протоколу, зобов`язано відповідача надати пояснення з приводу поданих матеріалів на виконання ухвали суду про витребування доказів та з`ясувати питання щодо отримання відповідачем цих матеріалів, у зв`язку з чим в підготовчому засіданні було оголошено перерву до 28.11.2023 о 14:30 год.

17.11.2023 року представник відповідача звернулась до суду з заявою про ознайомлення з матеріалами справи.

23.11.2023 року представник відповідача звернулась до суду з заявою про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

24.11.2023 року ухвалою суду задоволено клопотання та надано допуск представнику відповідача до участі в розгляді справи в режимі відеоконференції.

27.11.2023 року представник позивача через систему «Електронний суд» звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів шляхом звернення з судовим дорученням до компетентних органів Республіки Кіпр та Королівства Нідерландів стосовно отримання інформації щодо підтвердження права компаній нерезидентів самостійно визначати статус отриманих доходів за позачерговими загальними зборами акціонерів позивача від 05.09.2017, 21.06.2018 та 19.07.2019.

28.11.2023 року через систему «Електронний суд» представником позивача подано додаткові пояснення, у яких зазначено, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2023 року у справі №160/7797/23, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.09.2023 року, адміністративний позов задоволено частково, а саме визнано протиправним та скасовано наказ Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 31.01.2023 року № 26-п «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки АТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат», в задоволенні решти позовних вимог відмовлено. У подальшому, постановою Верховного Суду від 23.11.2023 року касаційну скаргу Східного МУ ДПС по роботі з великими платниками податків було задоволено, провадження у справі №160/7797/23 закрито, оскільки такий спір не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства. При цьому, Верховний Суд зазначив, що незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень.

28.11.2023 року представник відповідача звернулась з клопотанням про долучення додаткових доказів, а саме, лист від Департаменту трансферного ціноутворення ДПС від 28.11.2023.

28.11.2023 року представник відповідача звернулась з клопотанням про долучення додаткових доказів.

28.11.2023 року в підготовчому засіданні через повітряну тривогу було оголошено перерву до 07.12.2023 о 10:00 год.

04.12.2023 року представник відповідача звернулась до суду з письмовими заперечення на клопотання представника позивача про витребування доказів.

Ухвалою суду від 07.12.2023 року відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача у витребуванні доказів шляхом звернення з судовим дорученням до компетентного органу іноземної держави Республіки Кіпр та Королівства Нідерландів.

07.12.2023 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 21.12.2023 о 11:00год. для надання часу для подання додаткових доказів у справі.

19.12.2023 року представник позивача через систему "Електронний суд" звернувся до суду з клопотанням про зобов`язання відповідача виконати ухвалу суду у цій справі від 05.10.2023 року про витребування доказів.

21.12.2023 року представник позивача звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду.

21.12.2023 року в підготовчому засіданні було оголошено перерву до 11.01.2024 о 13:30 год., у зв`язку з неприбуттям представника позивача та необхідністю ознайомлення представником відповідача з поданим клопотанням.

10.01.2024 через систему "Електронний суд" представник позивача

Ухвалою суду від 18.01.2024 року відмовлено задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження у адміністративній справі.

Також, ухвалою суду від 18.01.2024 року залишено без задоволення заяву представника позивача про зобов`язання виконання ухвали про витребування доказів.

Усною ухвалою суду, із занесенням до протоколу засідання, від 18.01.2024 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 30.01.2024 року.

У судовому засіданні 30.01.2024 року оголошено перерву до 06.02.2024 року.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, зазначених у позові та відповіді на відзив.

Представники відповідача у судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов підтримали, проти позову заперечували, просили відмовити у його задоволенні в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представників відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Акціонерне товариство «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» зареєстровано 29.12.1994 року виконавчим комітетом Криворізької міської ради, перебуває на податковому обліку у Східному міжрегіональному управлінні ДПС по роботі з великими платниками податків.

На підставі пп.75.1.2 п.75.1 ст.75, п.п.78.1.1, п.78.1 ст. 78та п.82.1 ст.82 ПК України, пп. 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХПК України, з урахуваннямУказу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженогоЗаконом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ(зі змінами), на підставі наказу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 31.01.2023 року №26-п «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки АТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» (код ЄДРПОУ 00191000) призначено документальну позапланову виїзну перевірку з питання дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України при виплаті дивідендів на користь Компаній Республіки Кіпр - ACRETREND HOLDINGS LIMITED, BALOUSCO LIMITED, FROULANDO LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED, KARONIUS LIMITED, DIPOUS LIMITED, JETERE LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED. ELAGRUS LIMITED, KARONIUS LIMITED. ZANTEST LIMITED за період з 01 жовтня 2017 року по 31 грудня 2019 року.

20.02.2023 року контролюючим органом прийнято наказ № 47-п «Про продовження строку проведення документальної позапланової виїзної перевірки АТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» (код ЄДРПОУ 00191000)», яким продовжено строк проведення документальної позапланової виїзної перевірки АТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат», яка призначена наказом Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 31.01.2023 року №26-п «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки АТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат», що знаходиться за фактичною адресою: 50026, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область на 10 робочих днів з 23.02.2023 року.

За результатами документальної позапланової виїзної перевірки Східним міжрегіональним управлінням ДПС по роботі з великими платниками податків складено акт від 15.03.2023 року №159/32-00-23-27/0019100.

Перевіркою встановлено порушення пп. 141.4.1.б), пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, п. 2 b) статті Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, у результаті чого занижено податкові зобов`язання щодо утриманих податків з доходів нерезидентів KARONIUS LIMITED. BALOUSCO LIMITED, ELAGRUS LIMITED. JETERE LIMITED, DIPOUS LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, FROULANDO LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, ZANTEST LIMITED, ACRETREND HOLDINGS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED із джерелом походження з України всього у сумі 2 980 084 234 грн., у тому числі: за 2017 рік на суму 509 518 984 грн., за І квартал 2018 року на суму 489 526 000 грн., за І півріччя 2018 року на суму 939 372 161 грн., за 3 квартали 2018 року на суму 1 596 486 862 грн., за 2018 рік на суму 1 831 108 234 грн., за три квартали 2019 року на суму 542 918 686 грн., за 2019 рік на суму 639 457 016 грн.

Висновки акту перевірки обґрунтовані тим, що АТ «ПІВДГЗК» протягом 2017 2019 років виплатило дивіденди на суму 29 800,84 млн. грн. на користь 12 акціонерів - резидентів Республіки Кіпр: KARONIUS LIMITED, BALOUSCO LIMITED, ELAGRUS LIMITED, JETERE LIMITED, DIPOUS LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, FROULANDO LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, ZANTEST LIMITED, ACRETREND HOLDINGS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED та при виплаті Кіпрським компаніям доходу у вигляді дивідендів, АТ «ПІВДГЗК» застосовано пільгову ставку оподаткування у розмірі 5 %, на підставі положень статті 10 п.2 а) «Дивіденди» Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи. Однак, з урахуванням відповіді від компетентних органів Республіки Кіпр, Кіпрські компанії не є фактичними власниками доходів у вигляді дивідендів із джерелом походження з України та містять ознаки кондуїтних компаній, що унеможливлює застосування АТ «ПІВДГЗК» пільгової ставки оподаткування у розмірі 5%. Крім того, в ході перевірки встановлено, що вказані Кіпрські компанії не є бенефіціарними (фактичними) отримувачем (власником) доходу та кінцевим отримувачем грошових коштів, виплачених АТ «ПІВДГЗК» у вигляді дивідендів, а є лише проміжними агентами, які здійснюють транзит.

Не погодившись з висновками акту перевірки, позивачем були подані заперечення на акт від 30.03.2023 року та рішенням Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 18.04.2023 року №2352/6/32-00-23-07 висновки акту залишено без змін.

На підставі вказаного акту перевірки від 15.03.2023 року контролюючим органом прийнято податкове повідомлення-рішення від 25.04.2023 року №318/32-00-23-32/00191000, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток у розмірі 2980084234,00 грн. та застосовано штрафну санкцію у розмірі 745021059,00 грн.

Не погодившись із вказаним податковим повідомленням-рішенням, позивачем 03.05.2023 року подано скаргу до Державної податкової служби України.

07.07.2023 року рішенням Державної податкової служби України №18289/6/99-00-06-01-01-06 скаргу залишено без задоволення, а податкове повідомлення-рішення Східного міжрегіонального управлінні ДПС по роботі з великими платниками податків від 25.04.2023 року №318/32-00-23-32/00191000 - без змін.

Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості винесення контролюючим органом податкового повідомлення-рішення від 25.04.2023 року №318/32-00-23-32/00191000.

Вирішуючи правомірність прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, суд виходить з наступного.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства встановлені Податковим кодексом України (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин).

Згідно ст. 1 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Згідно із пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України (далі ПК України), контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Підпунктом 62.1.3 п. 62.1 ст. 62 ПК України визначено, що податковий контроль здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Статтею 75 ПК України встановлено, що органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться органами державної податкової служби в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом.

Підпунктом75.1.2 п. 75.1 ст. 75 ПК України, визначено, що документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків. Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом. Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, що проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Підпунктом 78.1.1 п.78.1 ст.78 ПК України встановлено, що документальна позапланова перевірка здійснюється у разі, якщо отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків відповідно валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту.

Стосовно доводів позивача про те, що у запитах відповідача, які передували призначенню перевірки, не зазначено всіх обставин, які вказують на наявність у контролюючого органу сумнівів у вірності оподаткування доходів нерезидента, а також не наведено конкретних фактів, які свідчать про порушення саме позивачем податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, суд зазначає наступне.

В матеріалах справи наявні письмові запити Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 31.03.2020 року №13489/10/28-10-50-17-10 та від 06.12.2022 року №4218/6/32-00-23-08 щодо підстав для звільнення (зменшення ставки) від оподаткування доходів виплачених AT «ПІВДГЗК» нерезидентам за 2017-2019 роки, зокрема: Acretrend Holdings Limited, Arsomonte Limited, riicusco Limited, Dipous Limited, Elagrus Limited, Froulando Limited, Jetere Limited, Karonius Limited. Memorabilis Limited, Mint Data Holdings Limited, Strettonway TradersConsultants Limited, Zantest Limited.

Відповідно до вказаних запитів, Східним міжрегіональним управлінням ДПС по роботі з великими платниками податків виявлено факти, які свідчать про порушення AT «ПІВДГЗК» норм пп. 141.4.2. п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України та ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно додатків на доходи при виплаті дивідендів нерезидентам Acretrend Holdings Limited, Arsomonte Limited, Balousco Limited, Dipous Limited, Elagrus Limited, Froulando Limited, Jetere Limited, Karonius Limited, Memorabilis Limited, Mint Data Holdings Limited, Strettonway TradersConsultants Limited, Zantest Limited, а саме застосування ставки 5% при оподаткуванні дивідендів.

При цьому, у цих запитах відсутні посилання на будь-які факти або докази порушення податкового законодавства з боку AT «ПІВДГЗК» при застосуванні ставки 5% при оподаткуванні дивідендів.

Водночас, Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками додатків у запиті про надання запитуваної у платника податків інформації, повинно визначати конкретні підстави, тобто, наявність чітко окреслених обставин, які свідчать про порушення платником податків податкового законодавства. Без повідомлення вказаних фактів платник додатків не має об`єктивної можливості надати будь-які пояснення та їх документальне підтвердження.

Проте, виходячи з інформації зазначеної у вказаних запитах, Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків жодним чином не обґрунтовує вказану інформацію, не вказує на недостовірність даних, які містяться у податковій звітності AT «ПІВДГЗК» та в чому полягає порушення податкового законодавства з боку платника додатків.

Відповідно дост.73 ПК Україниу разі коли запит складено з порушенням вимог, викладених в абзацах першому та другому цього пункту, платник податків звільняється від обов`язку надавати відповідь на такий запит. Порядок отримання інформації органами державної податкової служби за їх письмовим запитом визначається Кабінетом Міністрів України.

Позивач листами від 22.04.2020 року та від 04.01.2023 року повідомив контролюючий орган, що оскільки в запитах не зазначені факти порушення АТ «ПІВДГЗК» податкового законодавства, підстави для задоволення таких запитів відсутні.

Згідно правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 11.09.2018 року у справі № 813/4042/17, аналіз пункту73.3 статті 73 Податкового Кодексу Українита Порядку періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 N1245свідчать про те, що запит контролюючого органу про надання відповідної інформації платником податків повинен містити конкретні підстави, тобто, чітко окреслені обставини, які свідчать про порушення платником податків податкового законодавства. Без повідомлення вказаних фактів платник податків не має об`єктивної можливості надати будь-які пояснення та їх документальне підтвердження; якщо платник податку, на думку контролюючого органу, надав неповну відповідь на запит, контролюючий орган, не проінформувавши платника про те, якої інформації недостатньо, не має законних підстав для видачі наказу про призначення перевірки; часткове надання платником податку необхідної інформації контролюючому органу не можна вважати повним ненаданням відповіді на запит.

Згідно правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 31.05.2019 року у справі № 813/1041/18, реалізація пп. 78.1.1 п.78.1 ст. 78 ПК Українипередбачає необхідність надання податковим органом у змісті запиту конкретних порушень, вчинених платником податків, а не лише вживання загальних формулюваньта суто посилання на норми податкового законодавства.

Таким чином, у запитах відповідача не зазначено обставин, які вказують на наявність у контролючого органу сумнівів у вірності оподаткування доходів нерезидентів, а також не наведено конкретних фактів, які свідчать про порушення саме позивачем податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, що в свою чергу виключає право контролюючого органу призначати проведення перевірки з підстав ненадання пояснень та їх документальних тверджень на обов`язковий письмовий запит.

Щодо правомірності проведення перевірки.

Пунктом78.4ст.78 ПК Українипередбачено, що про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Вимоги до змісту наказу керівника контролюючого органу про проведення документальної виїзної перевірки встановлені абзацом третім п.81.1 ст.81 ПК України, відповідно до якогов наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.

Натомість, наказ №26-п від 31.01.2023 року «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки АТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» не містить посилання на будь-яку підставу проведення позапланової документальної перевірки, визначенуПК України, крім загального посилання на норми цьогокодексу(пп.75.1.2 п. 75.1 ст. 75, пп.78.1.1 п. 78.1 ст. 78, п.82.2 ст. 82 Податкового кодексу України, пп. 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХПК України).

Суд не заперечує, що до функцій контролюючого органу відноситься адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проведення відповідно до законодавства перевірки та звірки платників податків (підпункту19-1.1.1 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України). Разом з тим, при здійсненні покладених на нього функційконтролюючий орган має дотримуватися вимог законодавства та не допускати порушення прав платників податків.

Крім того, з 24.02.2022 року на всій території України запроваджено воєнний стан на підставіУказу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX.

УПК Україничерез запровадження воєнного стану внесені зміни, зокрема:ПК Українидоповнено пунктом 69 підрозділу 10 розділу ХХ.

Згідно пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХПК Україниустановлено, що тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного стану на території України, введеногоУказом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 року № 2102-IX, справляння податків і зборів здійснюється з урахуванням особливостей, визначених у цьому пункті.

Отже, з 24.02.2022 року на період до припинення або скасування воєнного стану на території Українисправляння податків і зборів здійснюється з урахуванням особливостей, визначених у п.69 підрозділу 10 розділу ХХПК України, тобто п. 69 підрозділу 10 розділу ХХПК Україниє спеціальною правовою нормою.

Відповідно до п. «б» під.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу ХХПК України,податкові перевірки не розпочинаються, а розпочаті перевірки зупиняються, крім: документальних позапланових перевірок, що проводяться на звернення платника податків та/або з підстав, визначених підпунктами 78.1.2 (в частині контролю за трансфертним ціноутворенням), 78.1.5, 78.1.7, 78.1.8, 78.1.12, 78.1.14-78.1.16, 78.1.21 та 78.1.22 пункту78.1 статті 78цьогоКодексу, та/або документальних позапланових перевірок платників податків, за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями, та/або документальних позапланових перевірок з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України, та/або документальних позапланових перевірок нерезидентів (представництв нерезидентів).

Таким чином, п. «б» під.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу ХХПК Україничітко встановлює заборону на проведення позапланових перевірок на підставі саме п.п.78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Під час розгляду справи судом встановлено, що підставами для прийняття наказу від 31.01.2023 року №26-п «Про проведення документальної позапланової перевірки АТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» є пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, пп. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78, п. 82.2 ст. 82 ПК України, пп. 69.2 п.69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення»ПК України.

Підпункт 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХПК Українимістить імперативний припис про заборону під час дії правового режиму воєнного стану проведення позапланових документальних перевірок з підстав, передбачених пп.78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України, проте в порушення цих приписів позапланова документальна перевірка АТ «ПІВДГЗК» відповідно до наказу № 26-п від 31.01.2023 року призначена саме на підставі пп.78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Таким чином, відповідач провів перевірку позивача на підставі п.п.78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК Українипід час дії мораторію встановленого пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу ХХПК України.

Той факт, що наказ № 26-п від 31.01.2023 року містить посилання на пп. 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХПК України,жодним чином не вказує на обґрунтованість цього наказу саме положеннями абзацу б) цього підпункту, адже в наказіне вказано таку підставу, передбачену абзацом б) підпункту 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХПК України, як «з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України».

При цьому ситуація, при якій контролюючим органом за відсутності будь-якої конкретної підстави для проведення позапланової документальної перевірки буде призначений такий вид податкової перевірки, створює для платниканегативні наслідки у вигляді правової невизначеності, коли контролюючий орган без конкретно визначених підстав може у будь-який момент прийняти рішення про проведення перевірки.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що посилання в наказі № 26-п від 31.01.2023 року як на підставу призначення позапланової документальної перевірки одночасно на пп. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 та пп. 69.2 п. 69.2 підрозділу 10 розділу ХХПК Україниє юридично нікчемними, позаяк в період дії правового режиму воєнного стану позапланова документальна перевірка не може бути призначена на підставі пп.78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України, а абзац б) пп. 69.2 п. 69.2 підрозділу 10 розділу ХХПК Українипередбачає призначення позапланової документальної перевірки з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України, проте в наказі ця підстава для призначення перевірки не вказана.

До того ж, зазначення в наказ предмету перевірки, а саме: «з питання дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження в України при виплаті дивідендів на користь Компаній Республіки Кіпр», який відповідає пп. 69.2. п. 69 Перехідних положень ПК України, не наділяє контролюючий орган відповідним правом призначати та проводити таку перевірку з посиланням як на підставу на пп. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, яка висловлена у постанові від 24.12.2010 року у справі за позовом ТОВ «FOODS and GOODS L.T.D.» до ДПІ у Калиновському районі м. Донецька, третя особаДПА в Донецькій області, про скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Однак, у відповідності до правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 21.02.2020 року по справі № 826/17123/18, незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (не допуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомленьрішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатися на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомленьрішень.

Згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 08.09.2021 року у справі № 816/228/17, у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної позапланової невиїзної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки (формальна підстава).

Аналізованими нормамиПКз дотриманням балансу публічних і приватних інтересів установлено умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку.

Отже, у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Зазначений правовий висновок узгоджується з правовими висновками викладеними у постанові Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі № 826/17123/18 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2021 року у справі № 816/228/17.

Крім того, у відповідності до ч.1ст. 74 КАС України,суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимим.

Оскільки докази порушення позивачем вимог податкового так і іншого законодавства, контроль за яким здійснюють податкові органи, були отримані відповідачем під час проведення перевірки, наказ на продовження проведення якої та дії стосовно продовження проведення якої не відповідають вимогамПК України, то такі докази одержані з порушенням порядку, встановленого законом, а тому суд не бере їх до уваги у відповідності до вимог ч.1ст. 74 КАС України.

Інших доказів порушення позивачем вимог законодавства України ніж ті, які відображені у акті перевірки відповідачами суду не надано.

За вказаних обставин, суд вважає, що всі рішення, які винесені за результатами перевірки протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Згідно правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 04.03.2021 року у справі № 640/18411/16 не виконання вимог закону щодо наявності підстав для призначення та проведення документальної перевірки та не спростування відповідачем обставин незаконності рішення про призначення перевірки, призводять до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, акт перевірки, отриманий в результаті такої перевірки, виходячи з положень допустимості доказів, закріплених частиною 2статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.

Таким чином, податкове повідомленнярішення та інші рішення, прийняті за наслідками такої перевірки та на підставі акта перевірки, який є недоспутимим доказом, не можуть вважатися правомірними та підлягають скасуванню.

Такі висновки суду обґрунтовані сталою практикою Верховного Суду у постановах від 15.01.2020 року у справі № 820/609/18, від 29.10.2020 року у справі № 520/11034/18, від 24.12.2020 року у справі № 320/6463/18, від 09.02.2021 року у справі № 804/3329/15.

За вказаних обставин у відповідача були відсутні правові підстави для призначення перевірки позивача.

З огляду на зазначене, суд доходить висновку, що проведена документальна позапланова виїзна перевірка АТ «ПІВДГЗК» не породжує правових наслідків, зокрема у вигляді оформлення результатів перевірки. Акт про результати документальної позапланової виїзної перевірки АТ «ПІВДГЗК» від 15.03.2023 року №159/32-00-23-27/0019100, відповідно до ч. 2ст. 74Кодексу адміністративного судочинства України, є недопустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. В свою чергу, податкове повідомлення-рішення №318/32-00-23-32/00191000 від 25.04.2023 року, не може вважатись правомірним, що є підставою для визнання його протиправним таскасування, з огляду на що, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Щодо оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 25.04.2023 року №318/32-00-23-32/00191000 в частині встановлених правопорушень, а саме правомірності застосування 5% ставки оподаткування доходів нерезидентів з джерелом походження з України, суд зазначає наступне.

Спірні відносини врегульованіПК Українита Конвенцією про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи підписаної 08.11.2012р. між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр (далі - Конвенція), яка ратифікованаЗаконом № 412-VII від 04.07.2013р. та набрала чинності для України із 07.08.2013р.

Відповідно до п.п.134.1.3 п.134.1 ст.134 ПК України об`єктом оподаткування податку на прибуток підприємств є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 141.4 статті 141 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

За визначенням, наведеним у підпункті14.1.49 пункту 14.1 статті 14 ПК України, дивіденди-платіж, що здійснюється юридичною особою, в тому числі емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів чи інших цінних паперів, на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв`язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.

За правилами пункту103.1 статті 103 ПК Українизастосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно з пунктом103.2 статті 103 ПК Україниособа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

За правилами п. 103.3 ст. 103 ПК України, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Згідно із п. 103.4 ст. 103 ПК України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Відповідно до підпункту141.4.1 пункту 141.4 статті 141 ПК Українидоходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами, зокрема, є: б) дивіденди, які сплачуються резидентом.

Підпунктом141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК Українипередбачено, що резидент, у тому числі фізична особа - підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб`єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4-141.4.5 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.

Статтею 9 Конституції Українивизначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Аналогічні положення закріплені і в пункті 3.2 статті 3 Податкового кодексу України.

8 листопада 2012 року між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яка ратифікованаЗаконом України № 412-VII від 4 липня 2013 року(дата набрання чинності для України 7 серпня 2013 року).

За визначенням, наведеним у статті 3 Конвенції, для цілей цієї Конвенції, якщо із контексту не випливає інше термін «компанія» означає будь-яку юридичну особу чи будь-яке утворення, що розглядається з метою оподаткування як юридична особа.

Пункт 1 статті 10 Конвенції передбачав, що дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись в цій іншій Державі.

Поряд з цим пункт 2 статті 10 Конвенції встановлював, що такі дивіденди також можуть оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник дивідендів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

а) 5 відсотків від загальної суми дивідендів, якщо фактичний власник володіє не менш ніж 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, або інвестував в придбання акцій чи інших прав компанії еквіваленті не менше 100000 євро;

b) 15 відсотків від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках.

Відповідно до пункту 3 статті 10 Конвенції термін «дивіденди» у випадку використання в цій статті означає дохід від акцій або інших прав, які не є борговими вимогами, що дають право на участь у прибутку, а також дохід від інших корпоративних прав, який підлягає такому самому оподаткуванню, як дохід від акцій відповідно до законодавства тієї Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.

Законом України №243-ІХ від 30 жовтня 2019 рокубуло ратифіковано Протокол про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (дата набрання чинності для України 28 листопада 2019 року).

Так, відповідно до статті 1 Протоколу до Конвенції пункт 2 статті 10 «Дивіденди» Конвенції замінено таким пунктом:

« 2. Однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник дивідендів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

a) 5 відсотків від загальної суми дивідендів, якщо фактичним власником дивідендів є компанія (яка не є товариством), яка володіє безпосередньо принаймні 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди та інвестувала в придбання акцій чи інших прав компанії в еквіваленті не менше 100000 євро,

b) 10 відсотків від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках.».

Під час розгляду справи судом встановлено, що нерезидентами, оподаткування доходів яких є предметом перевірки, було інвестовано в придбання акцій позивача суму у розмірі 100000 євро, що підтверджується платіжними дорученнями, копії яких наявні в матеріалах справи, а саме:

- ZANTEST LIMITED платіжне доручення WZUA 1 DNJ6-170921-CS-83526 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/12-АК;

- STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED платіжне доручення WZUA 1 DNJ2-170921-CS-91499 від 21.09.2017 року, відповідно до договорів купівлі-продажу акцій від 30.04.2002 року № SR-001/0402, № SN-001/0402 та договорів про відступлення права вимоги від 11.12.2007 року;

- MEMORABILIS LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ6-170921-CS-83028 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/08-АК;

- DIPOUS LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ2-170921-CS-87680 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/06-АК;

- FROULANDO LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ6-170921-CS-79140 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/04-АК;

- MINT DATA HOLDINGS LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ6-170921-CS-87710 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 30.04.2002 року № MB-0402/1 та договорів про відступлення права вимоги від 11.12.2007 року;

- ARSOMONTE LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ2-170921-CS-82823 від 21.09.2017 року, відповідно до Договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/02-АК;

- KARONIUS LIMITED - платіжне дручення WZUA 1 DNJ6-170921-CS-82502 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/11-АК;

- BALOUSCO LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ6-170921-CS-76887 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/03-АК;

- ACRETREND HOLDINGS LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ6-170921-CS-86478 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 30.04.2002 року № АТ-3004/001 та договору про відступлення права вимоги від 11.12.2007 року;

- ELAGRUS LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ2-170921-CS-88391 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/10-АК;

- JETERE LIMITED - платіжне доручення WZUA 1 DNJ2-170921-CS-87881 від 21.09.2017 року, відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 19.09.2017 року № БВ 20170919/07-АК.

Як зазначено податковим органом, позивачем до перевірки надано сертифікати податкового резидента, видані компетентним органом - Міністерством фінансів Республіки Кіпр, які підтверджують, що компанії KARONIUS LIMITED, BALOUSCO LIMITED, ELAGRUS LIMITED, JETERE LIMITED, DIPOUS LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, FROULANDO LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, ZANTEST LIMITED, ACRETREND HOLDINGS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED є резидентами у розумінні договору про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Республікою Кіпр.

Довідки, які підтверджують, що вищенаведені нерезиденти є резидентами Республіки Кіпр наявні в матеріалах справи.

Таким чином, доказами, наявними в матеріалах справи підтверджується, що доходи у вигляді дивідендів виплачені на користь нерезидентів, які інвестували в придбання акцій позивача суму у розмірі 100 000 євро.

Відтак, у момент виплати доходу на користь нерезидента достатньою підставою для застосування зниженої ставки податку є наявність довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, і така довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Вказаної правової позиції дотримується і Верховний Суд у його постанові від 26.01.2023р. у справі №160/2959/20 та підлягає застосуванню у цих правовідносинах у відповідності до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, в матеріалах справи наявні сертифікати, які підтверджують, що вищенаведені нерезиденти є резидентами країни, з якою укладено міжнародний договір України, та відповідно до п.103.3 ст.103 ПК України є бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) зазначених доходів.

При цьому, з матеріалів справи не вбачається, що зазначені компанії мають будь-які зобов`язання щодо подальшого перерахування отриманого доходу іншому нерезиденту, як відсутні докази на підтвердження будь-яких обмежень щодо самостійного визначення подальшої економічної долі вказаного доходу.

Відповідачем, в свою чергу, не надано доказів того, що вказані нерезиденти не мають повноважень визначати подальшу економічну долю такого доходу, тобто не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем доходу.

Стосовно тверджень контролюючого органу у акті перевірки, що зазначені компанії-нерезиденти не є бенефіціарними власниками доходів (дивидендів), сплачених їм позивачем, оскільки бенефіціарними власниками компаній-нерезидентів є 2 фізичні особи, а тому останні і є фактичними власниками таких доходів, суд зазначає наступне.

Для цілей застосування пониженої ставки податку на доходи нерезидента відповідно до міжнародних конвенцій про уникнення подвійного оподаткування таПодатковим кодексом України, поняття «бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) доходу» та поняття «кінцевого бенефіціарного власника», яке наведене в пункті 30 частинипершоїстатті 1 Закону України«Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»(далі - Закон про запобігання легалізації), застосовуються для різних цілей і не є тотожними.

Податковий кодекс Українивстановлює правила оподаткування в Україні та підлягає пріоритетному застосуванню в сфері податків і зборів в силу пункту 1.1 статті 1 та пункту 3.1 такого Кодексу. При цьомупункт 103.2 Податкового кодексу Українивизначає, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу».

Схожі умови про бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу містяться і в міжнародних конвенціях про уникнення подвійного оподаткування.

Поняття особи, яка може вважатись «бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу», для цілей використання пониженої ставки податку під час виплати доходу нерезиденту, визначене, зокрема, впунктів 103.3 Податкового кодексу України, зміст якого наведений вище.

Отже, «бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу», для цілей отримання пільг з податку на доходи нерезидентів, може бути, в загальному, як фізична, так і юридична особа, яка є вигодонабувачем отриманого доходу та визнає подальшу долю такого доходу.

ВПодатковому кодексі України, як і в міжнародних конвенціях про уникнення подвійного оподаткування, відсутні будь-які посилання на те, що, для цілей пільг з податку на доходи нерезидентів, слід вживати поняття «кінцевий бенефіціарний власник», наведене в статті 1 Закону про запобігання легалізації. Сам Закон про запобігання легалізації також не стосується оподаткування і регулює інші відносини (визначені в ньому).

Виходячи з мети цьогозаконута сфери відносин, які він регулює, термін «кінцевий бенефіціарний власник», відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону про запобігання легалізації використовується у такому значенні:

«кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

Для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння)…»

Тобто, для цілей застосування Закону про запобігання легалізації «кінцевим бенефіціарним власником» може бути лише фізична особа, яка має вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, тоді як для податкових цілей «бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу» є фізична чи юридична особа, яка є вигодонабувачем отриманого доходу.

Відтак, для цілей застосування пониженої ставки податку на доходи нерезидентів (відповідно до міжнародних конвенцій таПодаткового кодексу України), застосовувати слід поняття, визначене встатті 103 Податкового кодексу України(та відповідних положення міжнародних конвенцій), а не відмінне поняття, наведене в Законі про запобігання легалізації.

Відповідної правової позиції дотримується і Верховний Суд у його постанові від 22.04.2021р. у справі №640/8578/19 та підлягає застосуванню у цих правовідносинах у відповідності до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Стосовно тверджень позивача щодо «технічного» характеру діяльності компаній-нерезидентів, суд зазначає, що в акті перевірки контролюючим органом вказано, що основним видом діяльності компаній є управління інвестиціями. З матеріалів справи вбачається, що отримані дивіденди зберігалися на банківських рахунках компаній. Тобто компанії використовували дивіденди для депозитів та отримували доходи у вигляді відсотків. З таких доходів сплачувався податок. Відтак, висновок щодо суті операцій між позивачем та компаніями-нерезидентами сформований контролюючим органом передчасно.

Також, суд критично оцінює доводи відповідача щодо транзитного характеру руху коштів, а також те, що кошти перераховувались між компаніями нерезидентами у короткий термін, оскільки із самого акту перевірки вбачається, що зазначеними компаніями нерезидентами кошти у вигляді дивідендів за 2017 - 2018 роки перераховувались своїм акціонерам протягом значного періоду часу, зокрема від 6-ти місяців до 1 року.

Так, дивіденди, виплачені позивачем (4 840 430 350 грн. = 189 720 422 млн. дол. США) на користь акціонерів протягом 2017 року, залишались на рахунках компаній-нерезидентів (Республіка Кіпр), а саме KARONIUS LIMITED. BALOUSCO LIMITED, ELAGRUS LIMITED. JETERE LIMITED, DIPOUS LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, FROULANDO LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, ZANTEST LIMITED, ACRETREND HOLDINGS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED. А ні Metinvest B.V., а ні Polyworld не були отримані кошти від нерезидентів, що підтверджується даними щодо виплат дивідендів та фінансовою звітністю акціонерів позивача та Metinvest B.V. Компанія Polyworld, яка є одним з учасників нерезидентів - отримувачів дивідендів від позивача, також є податковим резидентом Кіпру.

З наявних у матеріалах справи копій фінансової звітності за 2017, 2018, 2019 роки, а також інформації стосовно отриманих дивідендів від компаній-нерезидентів у відповідному періоді стосовно руху грошових потоків між всіма компаніями, зазначеними в акті перевірки, вбачається наступне.

Так, виплачені дивіденди від позивача (з урахуванням сплаченого 5% податку в Україні 4840430350 грн. = 180294689 дол. США) протягом 2017 року залишались на рахунках компаній-нерезидентів (Республіка Кіпр), а ні ОСОБА_1 , а ні Polyworld не були отримані кошти від даних компаній. Підтвердженням цього також є інформація стосовно коштів на рахунках цих компаній. Так, станом на 31.12.2017 року сума складала 175187018 дол США. Виплати дивідендів на користь ОСОБА_1 розпочались у 2018 році. Перші виплати з ACRETREND HOLDINGS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED та STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED мали місце у квітні 2018 року на суму 192,5 млн. дол. США. Виплата відбулася практично повністю за рахунок отриманих дивідендів від позивача протягом 2017 року (175,2 млн. дол. США залишки на рахунках компаній на 31.12.2017 року). Різницю 17,3 млн дол. США було сплачено з дивідендів, отриманих компаніями-нерезидентами у 2018 році.

Починаючи з жовтня 2017 року вказані компанії-нерезиденти отримували кошти від позивача. Тобто з моменту отримання коштів у 2017 році та до початку виплат у 2018 році минуло щонайменше 7 місяців (з жовтня 2017 року по квітень 2018 року).

Загальна сума сплачених дивідендів на користь ОСОБА_1 протягом 2018 року склала 409 млн. дол. США. Таким чином, залишок виплаченої суми, а саме 233,8 млн. дол. США було профінансовано поточними виплатами дивідендів від позивача на рахунки компаній-нерезидентів протягом 2018 року. При цьому, кошти не одразу спрямовувались на Metinvest B.V, а певний термін знаходились у користуванні нерезидентів.

Тобто, станом на квітень 2018 року резидентом Metinvest B.V отримано 192,5 млн. дол. США, які в більшій своїй частині профінансовані за рахунок дивідендів отриманих нерезидентами від позивача, починаючи з жовтня 2017 року (175,2 млн. дол. США залишок на рахунках компаній, відповідно до проаналізованої звітності останніх). Тобто, щонайменше з жовтня 2017 року по квітень 2018 року (7 місяців) коштами розпоряджались компанії-нерезиденти. Залишок 17,3 млн дол. США профінансовано за рахунок дивідендів отриманих компаніями від позивача у січні 2018 року (63,1 млн. дол. США). Таким чином, частина коштів 17,3 млн. дол. США знаходились у розпорядженні компаній-нерезидентів з січня по квітень 2018 року (4 місяці). Залишок невикористаних дивідендів 45,8 млн. дол. США.

У червні 2018 року Metinvest B.V отримано 62,7 млн. дол. США. Профінансовано за рахунок дивідендів, отриманих нерезидентами від позивача у січні 2018 року (45,8 млн. дол. США залишок) та у лютому 2018 року (59,2 млн. дол. США). Отже, січневі дивіденди позивача знаходились у розпорядженні компаній-нерезидентів з січня по червень 2018 року, тобто шість місяців. В той час, як частина лютневих дивідендів з лютого по червень п`ять місяців. Залишок коштів 42,3 млн дол. США.

У серпні 2018 року Metinvest B.V отримано 43,3 млн. дол. США. В основній масі профінансовано за рахунок дивідендів, отриманих нерезидентами від позивача у лютому 2018 року (залишок 42,3 млн. дол. США) та у березні 2018 року (48,2 млн. дол. США). Таким чином, компанії-нерезиденти використовували дивіденди, отримані у лютому 2018 року, у періоді з лютого по серпень 2018 року 6 місяців. В той час, як незначна частина дивідендів (1 млн. дол. США), отриманих від позивача в березні 2018 року, були у користуванні п`ять місяців. Залишок 47,2 млн. дол. США.

У вересні 2018 року Metinvest B.V отримано 42 млн. дол. США. Повністю профінансовано за рахунок дивідендів, отриманих нерезидентами від позивача у березні 2018 року (залишок 48,2 млн. дол. США). Тобто, компанії-нерезиденти використовували отримані кошти за власним розсудом з березня по вересень 2018 року 6 місяців. Залишок 6,2 млн дол. США.

У жовтні 2018 року Metinvest B.V отримано 30,3 млн. дол. США. Частково профінансовано за рахунок дивідендів, отриманих нерезидентами від позивача у березні 2018 року (залишок 6,2 млн. дол. США), а також за рахунок дивідендів отриманих у квітні 2018 року (67,1 млн дол. США). Таким чином, компанії-нерезиденти використовували щонайменше сім місяців дивіденди, отримані в березні 2018 року, та шість місяців, кошти отримані у квітні 2018 року. Залишок 43 млн. дол. США.

У грудні 2018 року Metinvest B.V отримано 38,1 млн дол. США. Профінансовано за рахунок дивідендів від позивача, отриманих нерезидентами у квітні 2018 року (залишок 43 млн. дол. США). Фактично дивідендами, отриманими у квітні 2018 року компанії-нерезиденти користувалися вісім місяців. Залишок 5,1 млн. дол. США.

Протягом 2019 року виплати компаній-нерезидентів на користь ОСОБА_1 мали місце лише у вересні та жовтні 2019. Згідно з інформацією від Metinvest B.V, отримані суми склали 121,3 млн. дол. США, у вересні 2019 року - 80,4 млн. дол. США, у жовтні 2019 року - 40,9 млн. дол. США.

Відповідні виплати дивідендів у 2019 році було профінансовано за рахунок дивідендів виплачених позивачем протягом 2018 року, оскільки, не враховуючи виплачені дивіденди позивача з лютого по квітень 2018 року, з травня по грудень 2018 року позивачем задекларовано та виплачено на користь компаній-нерезидентів ще400,3 млн. дол. США.

Таким чином, термін, коли кошти знаходились у розпорядженні компаній-нерезидентів KARONIUS LIMITED, BALOUSCO LIMITED, ELAGRUS LIMITED, JETERE LIMITED, DIPOUS LIMITED, ARSOMONTE LIMITED, FROULANDO LIMITED, MEMORABILIS LIMITED, ZANTEST LIMITED, ACRETREND HOLDINGS LIMITED, STRETTONWAY TRADERS CONSULTANTS LIMITED, MINT DATA HOLDINGS LIMITED, складає не менше десяти місяців.

Отже, вищевказане спростовує доводи відповідача про транзитний характер руху коштів.

Відтак, під час розгляду справи не знайшли свого підтвердження доводи відповідача про те, що позивач безпідставно застосував ставку податку на доходи нерезидентів 5% замість 15%, що призвело до заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб.

З огляду на вищевказане, суд доходить висновку, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення №318/32-00-23-32/00191000 від 25.04.2023 року прийнято відповідачем протиправно та не обґрунтовано, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Згідно частини 1 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права. Відповідно до частини 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд доходить висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову в розмірі 26840,00 грн., що документально підтверджується платіжною інструкцією №10892 від 21.07.2023 року.

Враховуючи викладене, сплачений позивачем судовий збір за подачу позову до суду в сумі 26840,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків.

Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 173-183, 192, 241-246, 250, 251,255, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» (50026, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, код ЄДРПОУ 00191000) до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (49600, м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 57, код ЄДРПОУ 43968079) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми "Д" від 25.04.2023 №318/32-00-23-32/00191000.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (49600, м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 57, код ЄДРПОУ 43968079) на користь Акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» (50026, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, код ЄДРПОУ 00191000) в рахунок відшкодування судових витрат зі сплати судового збору 26840,00 грн (двадцять шість тисяч вісімсот сорок гривень).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 16 лютого 2024 року.

Суддя Н.Є. Сліпець