Рішення

від 25.01.2024 по справі 910/13541/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

25.01.2024Справа № 910/13541/23Господарський суд міста Києва у складі судді Ярмак О.М., за участю секретаря судового засідання Легкої А.С., розглянувши господарську справу

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП»

до Клінічної лікарні «Феофанія» Державного управління справами

про вчинення дій та відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди

Представники сторін: згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Клінічної лікарні «Феофанія» Державного управління справами про:

- відшкодування упущеної вигоди внаслідок невизначення позивача переможцем, неукладення та невиконання замовником договору за процедурою закупівлі N° UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року), в зв`язку з чим ТОВ «Гренландія НВП» недоотримало прибуток (за виключенням усіх пов`язаних витрат) у розмірі155 812,80 грн, що з урахуванням інфляційних нарахувань у розмірі 46 617,38 грн, становить 202 430,18 грн.;

-зобов`язання відповідача здійснити виконання обов`язку в натурі, тобто визначити ТОВ«Гренландія НВП» переможцем, укласти договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму за процедурою закупівлі N° UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року).

Позовні вимоги мотивовані тим, що за закупівлею 2021 року, триразове незаконне відхилення замовником тендерної пропозиції позивача, недотримання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі в частині розгляду тендерної пропозиції, невиконання рішення Колегії АМКУ № 273-р/пк-пз від 06.01.2022 щодо скасування відміни процедури закупівлі, призвело до завдання збитків позивачу у вигляді упущеної вигоди.

За закупівлею 2023 року позивач вважає належним захистом порушеного права аналогічними діями відповідача зобов`язати визначити переможцем процедури закупівлі ТОВ«Гренландія НВП», укласти з ним договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.09.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, призначив підготовче засідання на 10.10.2013.

03.10.2023 відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує та зазначає, що торги 2021 року відмінив за відсутністю потреби в закупівлі товарів та послуг на підставі п.1 ст. 32 Закону, а рішення АКМУ про скасування рішення про відміну торгів оскаржив до Окружного адміністративного суду міста Києва (справа № 640/4414/22). У даних правовідносинах переможець закупівлі не визначений і відповідач не приймав рішення про укладення договору з позивачем, тому жодних зобов`язань у відповідача перед позивачем не виникало. Тендерна пропозиція позивача щодо закупівлі 2023 року була відхилена, а рішення АМКУ про скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача оскаржив до Київського окружного адміністративного суду.

09.10.2023 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому підготовчому засіданні 10.10.2023 оголошена перерва на 07.11.2023.

16.10.2023 від позивача надійшла відповідь на відзив.

В судовому засіданні 07.11.2023 суд оголосив перерву на 05.12.2023.

В судовому засіданні 05.12.2023 суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 16.01.2024.

16.01.2024 судове засідання не відбулось в зв`язку з повітряною тривогою та було перепризначене на 18.01.2024ю

В судовому засіданні 18.01.2024 по розгляду справи по суті представниця позивача позовні вимоги підтримала, представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

В судовому засіданні 18.01.2024 суд оголосив перерву на 25.01.2024.

В судовому засіданні 25.01.2024 суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення відповідно до ст. 240 ГПК України.

Розглянувши надані документи та матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Відповідачем - Клінічною лікарнею «Феофанія» було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів (закупівлі): засоби мийні - 12 найменувань за N° UA-2021-03-25-005239-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-005239-a) (закупівля 2021 року).

16.03.2023 Клінічною лікарнею було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів: засоби для прання -5 найменувань № UA-2023-03-16-011534-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-16-011534-a) (закупівля 2023 року).

В позовній заяві позивач вказує, що якщо за результатами аукціонів у закупівлях найбільш економічно вигідною і не пропонує укладення договору, порушуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» (ст.ст. 29, 33 Закону), іншого законодавства , зокрема, Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (пункту 49 Особливостей) та рішень АМКУ, які зобов`язують замовника скасу3вати рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника або про відміну процедури закупівлі.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає про необґрунтованість та безпідставність заявлених позовних вимог.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

За змістом статтей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондується з положеннями статей 224, 225 Господарського кодексу України, за змістом яких учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.

При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Суб`єктом права вимоги (потерпілим) у зазначеному зобов`язанні може бути будь-яка особа, якій заподіяно шкоду. Носієм обов`язку відшкодувати шкоду, в свою чергу, можуть виступати: безпосередній заподіювач шкоди та інші особи (незавдавачі шкоди), на яких законом покладено обов`язок із відшкодування шкоди.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Разом із тим відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У виді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення. (постанови Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12).

Згідно ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (тут і надалі в редакції, що була чинна станом на час проведення процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону;

- переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій

За змістом ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Згідно ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно положень частини 10 та частини 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Підстави відхилення тендерної пропозиції встановлені статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 1 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено,що замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Відповідно до Протоколу № 117 від 22.12.2021, відповідач відмінив торги за відсутністю потреби в закупівлі товарів чи послуг, пославшись на пункт 1 частини 1 статті 32 Закону.

Рішенням від 06.01.2022 за № 273-р/пк-пз Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Уповноважений орган) зобов`язала відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Засоби мийні -12 найменувань» N° UA-2021-03-25-005239-а, а саме в частині (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг).

За змістом частини 22 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

27.01.2022 відповідач не погоджуючись з рішенням Уповноваженого органу, скористався своїм правом відповідно до частини 23 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.01.2022 № 273-р/пк-пз. Окружний адміністративний суд м. Києва ухвалою від06.06.2022 відкрив провадження у справі № 640/4414/22 за правилами спрощеного позовного провадження. На час розгляду даної справи рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 640/4414/22 відсутнє.

Позивач зазначає, що у закупівлі 2021 року тричі оскаржував рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції, усі три скарги задоволені АМКУ рішеннями № 20582-р/пк-пз від 09.09.2021, № 24235- р/пк-пз від 26.10.2021, № 277386- р/пк-пз від 09.12.2021, також рішенням АМКУ № 273- р/пк-пз від 06.01.2022 задоволено скаргу позивача про скасування рішення замовника про відміну закупівлі, тому єдино можливим переможцем могло бути визначене ТОВ «Гренландія НВП», виходячи з того, що замовнику не вдалося відхилити тендерну пропозицію позивача, а також вчинити відміну процедури закупівлі, а статус «Очікує рішення» тендерної пропозиції ТОВ «Гренландія НВП», у якому вона перебуває з 20 грудня 2021 року свідчить про порушення замовником вимог чинного законодавства про публічні закупівлі щодо строку розгляду тендерної пропозиції, який визначений частиною 10 статті 29 Закону. Рішення Уповноваженого органу № 273-р/пк-пз від 06.01.2022 , яким зобов`язано відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Засоби мийні -12 найменувань», замовником не виконане.

Позивач у позовній заяві стверджує, що за звичайних обставин за умови дотримання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі, позивач повинен був (шляхом оголошення переможцем та укладення договору ) отримати право і мати можливість здійснити за закупівлею 2021 року прибуткову діяльність з поставки товару, якого потребував замовник. Оскільки ТОВ «Гренландія НВП» належним чином оформило тендерну пропозицію по закупівлі 2021 року та вчинило інші дії, передбачені законодавством про публічні закупівлі, замовник був зобов`язаний визначити ТОВ «Гренландія НВП» переможцем процедури закупівлі 2021 року та укласти з ним договір про закупівлю на підставі частини 15 статті 29 Закону України. Посилаючись на частину 3 статті 612 ЦК України, позивач вказує, що єдиним способом захисту порушеного права може бути відшкодування збитків.

Отже, відповідачем рішення Уповноваженого органу про скасування відміни торгів не виконане, а оскаржене до адміністративного суду, рішення, у відповідності до частини 15 статті 29 Закону, про визначення переможця закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, за результатами відкритих торгів: Засоби мийні - 12 найменувань №° UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року) не прийняте.

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Таким чином, з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» відміна процедури закупівлі в порядку, передбаченому частиною 1 статті 32 Закону є неможливою.

За приписами частини 1 статті 32 Закону замовник відміняє тендер у разі:

1)відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2)неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

При цьому положення пункту 1 частини 1 статті 32 Закону не містять переліку документів, якими замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Тобто, на думку суду, в кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує щодо наявності чи відсутності потреби в закупівлі відповідних товарів.

Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку про те, що у замовника була наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі.

З урахуванням наведених вище обставин замовник торгів скористався наданим йому правом відмінити тендер через відсутність подальшої потреби в закупівлі предмета закупівлі відповідно до протокольного рішення від 22.12.2021 (Протокол № 117).

Обґрунтовуючи розмір заподіяних збитків (суми упущеної вигоди), позивач посилається на документи, надані ним у складі тендерної пропозиції та виходить з розміру мінімальної суми прибутку (за виключенням усіх пов`язаних витрат), який закладався у закупівлях на дату проведення аукціону (11.08.2021) за закупівлею 2021 року у розмірі 24% від пропонованої суми тендерної пропозиції без врахування ПДВ. Мінімальна сума прибутку повинна була складати потрійний розмір облікової ставки НБУ, яка на дату проведенні аукціону складала 8% річних (3* 8,0% =24 %). Сума упущеної вигоди позивачем розрахована з урахування індексу інфляції за період з 05.02.2022 по 31.07.2023 в розмірі 202 430, 18 грн.

Інших доказів підтвердження розміру упущеної вигоди позивач суду не надав.

Для застосування такої санкції як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою і збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника передбачених законом невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності).

Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, завданими потерпілій особі. Позивачу в цій категорії справ слід довести в порядку, передбаченому положеннями частини третьої статті 13, статей 74, 76-77 ГПК України, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі № 922/1742/20, від 17.02.2021 у справі № 916/450/20, від 03.11.2020 у справі № 916/3563/19, від 20.10.2020 у справі № 910/17533/19, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.

Системний аналіз положень частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Відтак, суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання.

Як вбачається зі змісту позовної заяви позивач визначив підставою звернення до суду дії відповідача, які полягали у відміні торгів та невизнанні позивача переможцем процедури закупівлі, що призвело до збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 202 430,18 грн, які позивач повинен був отримати у разі визнання його переможцем та укладення договору закупівлі.

Позивач у позові зазначив, що публічні закупівлі є одним з напрямків постійної та стабільної його діяльності.

Отже, з урахуванням викладеного та предмету позовних вимог, позивач у цій справі повинен був не лише довести протиправність поведінки відповідача, наявність збитків у вигляді втраченого доходу та зв`язок між ними, але й надати докази, які б підтверджували реальну, а не абстрактну (гіпотетичну) можливість отримання такої суми доходів, які позивачем було визначено як утрачену вигоду.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Всупереч наведеним вище приписам норм матеріального права позивачем не обґрунтовано та не доведено наявність у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для стягнення збитків.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає встановленим, що дії відповідача щодо відміни торгів за закупівлею 2021 року та оскарження до адміністративного суду рішення Уповноваженого органу не суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Натомість позивачем за час розгляду справи не спростовано допустимими і належними доказами обставини наявності у відповідача права відмінити тендер через відсутність подальшої потреби в закупівлі предмета закупівлі.

Таким чином, судом встановлено дотримання замовником норм відповідного законодавства у сфері здійснення публічних закупівель та наявність підстав для відміни процедури закупівлі, та як наслідок відсутність вини в діях відповідача.

За змістом статей 76,77 цього Кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 зазначеного Кодексу суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши усі обставини справи та надавши оцінку зібраним у справі доказам, суд установив, що позивачем не обґрунтовано та не доведено наявності у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для стягнення збитків. Позивачем недоведено суду розмір заявленої до стягнення суми упущеної вигоди (ймовірно неодержаних позивачем доходів).

Щодо позовних вимог позивача про зобов`язання відповідача визначити ТОВ «Гренландія НВП» переможцем, укласти договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму за процедурою закупівлі № UA-2023-03-16-011534-а суд зазначає наступне.

Оголошення про проведення закупівлі «Засоби для прання -5 найменувань». № UA-2023-03-16-011534-а було розміщене відповідачем 16 березня 2023 року.

Позивач прийняв участь у вказаній процедурі та подав свої тендерні пропозиції.

19.05.2023 замовником, відповідно до протоколу № 5 уповноваженої особи, було відхилено пропозицію позивача з посиланням на абзац 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на час здійснення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно з частиною 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, згідно з пунктом 43 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, яерез електронну систему закупівель.

В свою чергу, пунктом 46 Особливостей передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Також абзацом 1 частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Отож, з огляду на вище наведені норми замовник при розгляді тендерної пропозиції повинен або відхилити тендерну пропозицію учасника, або надати йому можливість виправити невідповідності, або ж визначити такого учасника переможцем закупівлі.

Після оскарження ТОВ «Гренландія НВП» рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України рішенням від 05.06.2023 за № 7992-р/пк-пз скаргу задовольнила, зобов`язала відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гренландія НВП» за процедурою закупівлі «Засоби для прання -5 найменувань» за № UA-2023-03-16-011534-а.

Відповідно до частини 22 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель(частина 23 статті 18 Закону).

Відповідач не погодився з рішенням Уповноваженого органу та відповідно до частини 23 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» направив позов від 28.06.2023 до Київського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.06.2023 за № 7992-р/пк-пз. Вказаний позов направлений до суду поштовим відправленням 03.07.2023 за накладною № 0318800180112, та згідно перевірки статусу відстеження з сайту Укрпошти, відправлення 0318800180112 доставлене та вручене за довіреністю 04.07.2023. Доказів прийняття адміністративним судом позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суду не надано.

При цьому, замовником не прийняте рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі «Засоби для прання -5 найменувань» за № UA-2023-03-16-011534-а, а рішення Уповноваженого органу про зобов`язання відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача оскаржене до адміністративного суду.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, на які посилається позивач у своїй позовній заяві, встановлено, що визначення переможця процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю здійснюється замовником закупівлі.

Набуття статусу переможця торгів всупереч волі (не прийняття рішення) замовника закупівлі, вказаними актами не передбачено.

З огляду на викладене та враховуючи відсутність будь-якої правової норми, яка надає право позивачу на визнання його переможцем закупівлі та укладення договору закупівлі, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

Під час вирішення даної справи позивач належними засобами доказування не довів порушення його прав відповідачем, а також не обґрунтував ефективність обраного способу захисту змісту порушеного права.

Проаналізувавши положення чинного законодавства та наявні в матеріалах справи докази, суд не знайшов підстав для задоволення позовних вимог в зв`язку з їх безпідставністю та недоведеністю.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги пояснення представників сторін, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 233, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 241 ГПК України та може бути оскаржене до апеляційної інстанції в строки та порядку передбаченому розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складене 22.02.2024

Суддя О.М.Ярмак