Рішення

від 13.02.2024 по справі 440/17157/23

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

13 лютого 2024 року м. ПолтаваСправа №440/17157/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кукоби О.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Лазебної А.В.

та представників сторін:

від позивача Баранік К.В.,

від відповідача Головня Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-МК" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

1. Стислий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

Комунальне підприємство "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (надалі - позивач, КП КПС ШРБУ) звернулось до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі - відповідач, Офіс), у якому позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок від 09.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-04-010243-а.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

2. Позиція відповідача.

Відповідач позов не визнав. У наданому до суду відзиві на позов представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність /а.с. 79-88/. Свою позицію мотивував посиланням на позивач в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК", як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922. Так, в пункті 10 таблиці розділу 3 "Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб підприємців)" Додатку №2 до Тендерної документації позивач встановив для учасників вимогу щодо надання листа-згоди на обробку персональних даних, складеного відповідно до вимог Закону України "Про захист персональних даних" від осіб, персональні дані яких містяться у складі тендерної пропозиції. Учасник ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" у складі своєї тендерної пропозиції надав лише лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних на директора Антоненко Ю.В., тоді як у складі тендерної пропозиції міститься Статут, згідно якого учасниками товариства є громадяни України: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також зазначено їх дата народження та реєстраційний номер облікової картки платника податків. На переконання відповідача, зазначена в Статуті інформація являється персональними даними, однак, на порушення вимог пункту 10 таблиці розділу 3 Додатку №2 до тендерної документації, листи-згоди на обробку персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 учасник ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" у складі тендерної пропозиції не надав.

3. Процесуальні дії у справі, заяви учасників справи.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22.11.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у цій справі, а її розгляд призначено за правилами загального позовного провадження.

Цією ухвалою до участі у справі в якості третьої особи залучено ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК".

06.12.2023 до суду надійшли письмові пояснення третьої особи, у яких уповноважений представник ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" наполягав на задоволенні позовних вимог КП КПС ШРБУ, зазначивши, що інформація про засновників (учасників) Товариства є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" та міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань /а.с. 51-57/. Таким чином, представник третьої особи вважав, що описане у оспорюваному висновку порушення є безпідставним, оскільки ніяким чином не впливає на зміст пропозиції та змогу учасника виконати зобов`язання за договором.

27.12.2023 до суду надійшла відповідь на відзив /а.с. 115-118/, у якій представник позивача наполягала на задоволенні позовних вимог з підстав, наведених у позовній заяві.

05.01.2024 судом одержано заперечення на відповідь, у якій представник відповідача стверджувала про безпідставність позовних вимог КП КПС ШРБУ та просила ухвалити рішення про відмову у задоволенні позовних вимог /а.с. 125-130/.

У підготовчому засіданні 16.01.2024 протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

У судових засіданнях 06.02.2024 та 13.02.2024 представник позивача позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити.

Представник відповідача у судових засіданнях 06.02.2024 та 13.02.2024 проти позову заперечувала, наполягала на відмові у задоволенні позовних вимог.

Представник ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" у письмових поясненнях просив справу розглядати без його участі.

Обставини справи

04.08.2023 КП КПС ШРБУ на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про закупівлю: "Товари. ДК 021:2015:44110000-4: Конструкційні матеріали. Бітум БНД 70/100. 250 тон" шляхом проведення відкритих торгів /а.с. 15/.

Того ж дня позивач затвердив тендерну документацію /а.с. 16/, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-04-010243-a) /а.с. 91, 97-104/.

У пункті 10 таблиці розділу 3 "Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб підприємців)" Додатку №2 до Тендерної документації позивач встановив для учасників вимогу щодо надання листа-згоди на обробку персональних даних, складеного відповідно до вимог Закону України "Про захист персональних даних" від осіб, персональні дані яких містяться у складі тендерної пропозиції /а.с. 102/.

18.08.2023 КП КПС ШРБУ проведено засідання тендерного комітету, у ході якого встановлено, що на участь у торгах надані тендерні пропозиції двома учасниками: ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" та ТОВ фірма "Алеко", а найкращою економічно вигідною пропозицією електронною системою визнано пропозицію ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК", з урахуванням чого останнього визнано переможцем процедури закупівлі /а.с. 17-18/.

30.08.2023 між КП КПС ШРБУ та ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" укладений договір №471 про закупівлю товару - Бітум БНД 70/100 у кількості 250 тон /а.с. 19-21/.

Наказом Офісу від 17.10.2023 №229 вирішено розпочати моніторинг закупівлі UA-2023-08-04-010243-а на підставі доповідної записки в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Офісу Дейкалової Я.В. від 17.10.2023 відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" /а.с. 22/.

07.11.2023 посадовою особою Офісу складено висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджений начальником Офісу та розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 09.11.2023 /а.с. 25-28, 89-90/.

У висновку вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Не погодившись з цим висновком, позивач оскаржив його до суду.

Норми права, якими урегульовані спірні відносини

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

За змістом пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У силу частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з пунктом 4 частини другої цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою згаданої статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини першої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У силу абзацу першого частини третьої цієї статті, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною четвертою цієї статті передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Виключний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції наведений у частині першій статті 31 Закону №922-VIII, до яких відносяться:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Поряд з цим, пунктом 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Так, у абзаці п`ятому підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Оцінка судом обставин справи

Згідно з частиною другою статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У цій справі предметом спору є правомірність висновку органу фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі.

Виходячи з приписів частини другої статті 2 КАС України, суд перевіряє відповідність такого рішення критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, а саме, чи прийнято це рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку юридичній обґрунтованості спірного висновку, суд виходить з того, що у силу положень частини другої статті 19 Конституції України суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження.

Мотивуючи правомірність спірного висновку відповідач виходив з того, що в пункті 10 таблиці розділу 3 "Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців)" Додатку №2 до Тендерної документації позивач встановив для учасників вимогу щодо надання листа-згоди на обробку персональних даних, складеного відповідно до вимог Закону України "Про захист персональних даних" від осіб, персональні дані яких містяться у складі тендерної пропозиції.

Учасник ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" у складі своєї тендерної пропозиції надав лише лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних на директора Антоненко Ю.В. /а.с. 29/, тоді як у складі тендерної пропозиції міститься Статут ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК", згідно якого учасниками товариства є громадяни України: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також зазначено їх дата народження та реєстраційний номер облікової картки платника податків /а.с. 105/.

На переконання відповідача, зазначена в Статуті інформація являється персональними даними, однак, на порушення вимог пункту 10 таблиці розділу 3 Додатку №2 до тендерної документації, листи-згоди на обробку персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 учасник ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" у складі тендерної пропозиції не надав.

На цій підставі відповідач вважав, що КП КПС ШРБУ мало відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" відповідно до абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, оскільки тендерна пропозиція не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації.

Оцінюючи наведені доводи відповідача, суд звертає увагу на те, що інформація про засновників (учасників) юридичної особи є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" та міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

У силу абзацу четвертого статті 2 Закону України "Про захист персональних даних" згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.

За змістом відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зазначені засновниками (учасниками) ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" /а.с. 66, зі звороту/. Ці дані оприлюднені на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України і відповідно зазначені особи вже надали згоду на обробку їх персональних даних щодо конкретно визначеної мети їх обробки, а саме - у веденні господарської діяльності підприємства, яка включає укладення цивільно-правових договорів.

Суд зауважує, що відповідно до статей 3, 32, 34 Конституції України, Закону України Про захист персональних даних, Конвенції Ради Європи 1981 року №108 Про захист осіб стосовно автоматизованої обробки персональних даних підпис фізичної особи (яка представляє учасника) на документах, передбачених та встановлених для оформлення під час проведення процедури закупівлі, є підтвердженням одержання згоди фізичних осіб, яка діють від імені учасника, на обробку (збирання, реєстрацію, накопичення, зберігання, адаптування, зміну, поновлення використання і поширення (розповсюдження, передачу), знеособлення, знищення) персональних даних учасника, або фізичних осіб, які є посадовими особами/працівниками уповноваженими особами учасника, а також здійснювати інші дії визначені Законом України Про захист персональних даних.

А оскільки інформація про засновників (учасників) юридичної особи є відкритою, а гр. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 надали згоду на обробку збирання, реєстрацію, накопичення, зберігання, адаптування, зміну, поновлення використання і поширення (розповсюдження, передачу), знеособлення, знищення) своїх персональних даних для забезпечення реєстрації Статуту, участі у процедурах закупівлі, цивільно-правових та господарських відносин, що підтверджено копією протоколу №49/1 Загальних зборів учасників ТОВ "ТЕРМІНАЛ-МК" від 12.08.2021 /а.с. 122/, суд дійшов висновку про помилковість доводів відповідача про невідповідність тендерної документації третьої особи вимогам Закону №922-VIII.

Суд зауважує, що в оскаржуваному висновку відповідач вимагає від КП КПС ШРБУ вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором /а.с. 28/.

Однак, на переконання суду, у цьому випадку має враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

З огляду на викладені обставини, навіть в разі наявності викладених порушень, якщо б вони мали місце бути, то зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором у даному випадку було б непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: "Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям".

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Виявлені під час моніторингу порушення не знайшли свого підтвердження, та в разі, якщо такі порушення мали б місце, то жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27.05.2021 у справі №520/646/19.

Зазначені у висновку обставини не могли також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження відповідача носять суто формальний характер та не знаходять свого підтвердження.

Згідно підпункту 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому Закон №922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону №922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Згідно з положеннями статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

З урахуванням наведеного вище, правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

Суд повторює, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Проте у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором.

Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

Таким чином, оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа №160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

За наведених обставин, суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-04-010243-а складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог КП КПС ШРБУ повністю.

Розподіл судових витрат

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 2684,00 грн, що зарахований до спеціального фонду Державного бюджету /а.с. 34, 35/.

Відповідач доказів несення судових витрат суду не надав.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

З урахуванням наведеного, зважаючи на ухвалення судом рішення про задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу.

Керуючись статтями 2, 3, 5-10, 72-77, 90, 132, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Полтавський окружний адміністративний суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-МК" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 09.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-04-010243-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні).

Позивач: Комунальне підприємство "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (вул. Махоркова, 35, м. Кременчук, Полтавська область, 39617; код ЄДРПОУ 03332033).

Відповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022; код ЄДРПОУ 40478572).

Рішення набирає законної сили у порядку та строки, визначені статтями 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів після складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 23 лютого 2024 року.

СуддяО.О. Кукоба