Постанова

від 22.02.2024 по справі 540/462/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 540/462/21

Перша інстанція: суддя Варняк С.О.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Осіпова Ю. В., Скрипченка В. О.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

представника ФОП ОСОБА_1 адвоката Вічної І. М.;

представника Департаменту містобудування та земельних ресурсів Херсонської міської ради Остапенко О. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та земельних ресурсів Херсонської міської ради, правонаступником якого є Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування наказів про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2021 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до суду першої інстанції з позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, правонаступником якого, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, є Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, в якому, з урахуванням уточнень, просила визнати протиправними та скасувати накази:

Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 за №28 про анулювання, виданого на її ім`я, паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності;

Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 29.12.2020 про анулювання, виданого на її ім`я, паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності за № НОМЕР_1 .

Обґрунтовуючи протиправність наказу виконавчого органу Херсонської міської ради, в особі Департаменту містобудування та землекористування, від 14.12.2020 за №28 про анулювання, вказаного паспорту, ФОП ОСОБА_1 наголошує на тому, що даний наказ прийнятий з перевищенням повноважень, адже до повноважень органів виконавчої влади органів місцевого самоврядування не входить прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди.

Стверджуючи наведене, ФОП ОСОБА_1 , покликається на приписи Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 №280/97-ВР (далі Закон №280/97-ВР), на норми Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 06.09.2005 №2807 IV (далі Закон №2807 IV), на положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038 VІ (далі Закон №3038 VІ), а також на положення Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України від 21.10.2011 №244 (далі Порядок №244).

Також позивачка звертає увагу на те, оформлення паспорту прив`язки ТС та його анулювання, здійснюється, зокрема, органом з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету міськради та підписується керівником цього органу, тобто в даному випадку Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

Далі, позивачка зазначає, що оскаржуваний наказ, як акт індивідуальної дії є необґрунтованим, невмотивованим, в ньому не наведені конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а також не наведені і переконливі та зрозумілі мотиви його прийняття.

На підтвердження наведеного доводу позивачка зазначає, що пункт 2.27 Порядку №244 визначає три виключні умови, за яких паспорт прив`язки тимчасової споруди (далі ТС) анулюється. Такими умовами є:

недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;

невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;

надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

Разом із тим, як заявляє позивачка, в оскаржуваному наказі, не наведена жодна із вищевказаних підстав.

Вважаючи незаконним наказ Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 29.12.2020 за №162 про анулювання, виданого на її ім`я, паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, позивачка наголошує, що на момент його прийняття, вже існував наказ Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 28 від 14.12.2020 аналогічного змісту.

На її думку, анулювання повторно паспорту прив`язки ТС є неприпустимим, а також свідчить про невизначеність повноважень різних органів виконавчої влади.

Покликаючись на частину 1 статті 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ФОП ОСОБА_1 вважає, що державний нагляд (контроль) здійснюється, зокрема, за принципом неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ФОП ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував наказ Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 29.12.2020 року № 162 «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності».

Суд відмовив у задоволенні позову, в частині визнання протиправним та скасування наказу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 № 28 «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності».

Так, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні вимоги ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 № 28 «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності», суд виходив із таких підстав.

Насамперед, суд, проаналізувавши положення Закону №3038 VІ, Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687 ХІV (далі Закон №687 ХІV) та Порядку №244, дійшов висновку, що Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, є органом з питань містобудування та архітектури та уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС та його анулювання.

На думку суду першої інстанції, анулювання дії паспорта прив`язки ТС має право здійснювати орган, який видав такий паспорт, у разі виникнення підстав, передбачених пунктом 2.27 Порядку № 244.

Утім, на думку суду першої інстанції, при вирішенні спірних правовідносин, слід врахувати, що Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, є структурним підрозділом указаного Департаменту, а Департамент, на відміну від Управління, є юридичною особою.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ від 14.12.2020 за № 28 «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності», прийнятий Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради, на підставі закону та в межах повноважень.

Оглянувши правові висновки Верховного Суду, що містяться у справах №405/1317/15-а та №373/2346/16-а, на які покликалася позивачка, в підтвердження своїх доводів щодо відсутності в органів виконавчої влади місцевого самоврядування права приймати оскаржувані накази, суд зазначив про те, що вони не є релевантними, в контексті спірних правовідносин, адже у вказаних справах розглядалися повноваження виконавчого комітету міських ради приймати рішення про анулювання дії паспорту прив`язки тимчасових споруд.

Натомість, як зазначив суд, в цій справі, не є предметом спору рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради про анулювання дії паспорту прив`язки ТС.

Даний спір стосується виконання, Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради, повноважень щодо анулювання паспорту прив`язки ТС, як органу, який уповноважений здійснювати функції та завдання, які передбачені Порядком № 244 та Положенням про Департамент, який затверджений Херсонською міською радою від 27.05.2020 №2341.

Задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу №162 від 29.12.2020, суд першої інстанції виходив із того, що на момент розгляду справи, спірний паспорт анульований двічі різними наказами суб`єкта владних повноважень, тобто на момент видання наказу № 162 від 29.12.2020, спірний паспорт вже був анульований наказом № 28 від 14.12.2020 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду, в частині відмови в задоволенні позовних вимог, таким, що не відповідає ознакам законності та обґрунтованості ФОП ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі, просить його, у вказаній частині скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга складається з таких підстав.

По перше, скаржниця зазначає, що попри наявних, в мотивувальній частині судового рішення, доводів про те, що саме Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради має право приймати наказ про анулювання паспорту прив`язки ТС, далі, робиться висновок про правомірність прийняття оскаржуваного наказу від 14.12.2020 №28, іншим суб`єктом владних повноважень, а саме: директором Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради. За таких обставин, як вважає скаржниця, рішення суду першої інстанції є суперечливим та необґрунтованим.

По друге, ФОП ОСОБА_1 звертає увагу, шо суд першої інстанції взагалі не проаналізував підстави її позову, а саме щодо необґрунтованості та невмотивованості наказу, як акта індивідуальної дії. На її думку, саме лише посилання, в оскаржуваному наказі, на окремі пункти Порядку №244 не є належним обґрунтуванням, адже в цьому документі відсутній опис виявленого порушення та навіть і посилання на сам факт наявності такого правопорушення.

Також, скаржниця звертає увагу, що ані акт Комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні ТС для провадження підприємницької діяльності на території України від 09.12.2020, ані її протокол засідання від 14.12.2020, ані оскаржуваний наказ не містять обставин, які стали підставою для анулювання паспорту прив`язки ТС.

По третє, на підтвердження того, що встановлена нею ТС відповідає паспорту прив`язки, скаржниця покликається на висновок судового експерта, який спростовував доводи Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про наявність фундаменту під спірною ТС та про відсутність вікон, дверей, а також козирка фріз.

По четверте, скаржниця критично відноситься до експертного дослідження, яке було проведено судовим експертом, за заявою Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, зазначаючи про допущені, судовим експертом, численних порушеннях діючого законодавства.

Понад те, скаржниця звертає увагу на приписи абзацу 2 частини 2 статті 77 КАС України, де наголошено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, даний суб`єкт не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Себто, на її переконання, висновок експерта, який був виготовлений на замовлення відповідача, під час судового розгляду даної справи, не може бути покладений в основу оскаржуваного наказу та не може бути прийнятий судом до уваги.

По - п`яте, ФОП ОСОБА_1 наголошує і на допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, що виразилося у розгляді справи в спрощеному провадженні, незважаючи на ухвалу суду про розгляд справи в загальному провадженні.

Наведене, на думку скаржниці підтверджується непроведенням підготовчого провадження, про що свідчить відсутність ухвали про закриття підготовчого провадження, а також відсутність письмової згоди сторін на розгляд справи по суті, той самий день, після закінчення підготовчого судового засідання.

У відзиві на апеляцію Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради просить відмовити в задоволенні апеляції ФОП ОСОБА_1 , вважаючи, що суд правильно встановив обставини справи та прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради звертає увагу суду апеляційної інстанції, що розміщення ФОП ОСОБА_1 тимчасової споруди не відповідало, визначеним в паспорті прив`язки вимогам, а це є достатньою підставою для його анулювання. Наголошує, що анулювання паспорту прив`язки має право здійснювати орган, який його видав.

В суді апеляційної інстанції адвокат Вічна І. М., яка діяла в інтересах ФОП ОСОБА_1 , підтримала доводи апеляції та просила її задовольнити.

Представниця Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

30.06.2020 Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради ФОП ОСОБА_1 був виданий паспорт прив`язки ТС для провадження підприємницької діяльності « АДРЕСА_1 » за реєстровим номером АДРЕСА_2 , строком до 30.06.2022.

Відповідно до вказаного паспорту, кіоск повинен мати: козирок фріз із композитного матеріалу; вікна, двері з металопластику; стіни, цоколь з профнастилу; майданчик входу, покритий дрібнорозмірною тротуарною плиткою.

13.11.2020 ФОП ОСОБА_1 подала на адресу міського голови м. Херсону заяву, в якій повідомила, що вимоги паспорта прив`язки ТС за адресою АДРЕСА_1 для провадження підприємницької діяльності виконані в повному обсязі.

07.12.2020 за № 314-р видано розпорядження Херсонського міського голови «Про створення комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсон».

Відповідно до цього розпорядження створено комісію щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсон.

09.12.2020 Комісія здійснила виїзд на об`єкт АДРЕСА_1 для обстеження відповідності паспорту прив`язки №26 від 30.06.2020, виданого ФОП ОСОБА_1 та склала акт перевірки дотримання вимог паспорту прив`язки вимогам чинного законодавства та його дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона.

В акті перевірки зазначено, що на виконання доручення міського голови від 21.10.2020 № 4-68 щодо скасування паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_1 Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування міської ради анульовано паспорт прив`язки ТС - кіоску по АДРЕСА_1 , від 30.06.2020 № 26, що передбачає подальший демонтаж ТС та звільнення земельної ділянки для приведення її в попередній стан.

Далі, вказано, що відповідно до листа Департаменту містобудування та землекористування міської ради від 22.10.2020 ФОП ОСОБА_1 попереджено про вжиття відповідних заходів по демонтажу ТС на протязі 10 календарних днів, однак, як установлено на 09.12.2020 демонтаж не здійснений.

Додатково Комісія зазначає, що виїздом на місто встановлено, що розміщення ТС не відповідає визначеному місцю для її встановлення та фасадам, відповідно до паспорту прив`язки.

Того ж дня, Комісія склала протокол №2, де зазначила, що порядком денним її засідання, є результати виїзду на об`єкти ТС для перевірки дотримання норм чинного законодавства при їх встановленні, а також розгляд переліку паспортів прив`язки ТС, відповідно до яких невстановлені ТС, протягом 6 місяців з дати отримання паспорту прив`язки та не подано заяви про виконання вимог паспортів прив`язки ТС .

За результатами обговорення порядку денного, Комісія склала 2 додатка.

Додаток №1, це затвердження висновків щодо перевірки дотримання паспортів ТС вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні ТС для провадження підприємницької діяльності в м. Херсоні. У цьому додатку міститься перелік об`єктів паспортів прив`язки ТС, зокрема, за №5 присутня ФОП ОСОБА_1

14.12.2020 Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради прийняв наказ за № 28 про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 (паспорт прив`язки ТС від 30.06.2020 №26).

Листом від 23.12.2020 за № 03-31-413 Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомив ФОП ОСОБА_1 про анулювання паспорту прив`язки ТС, що передбачає подальший демонтаж ТС, звільнення земельної ділянки та приведення її в попередній стан. Рекомендовано здійснити демонтаж до 29.12.2020.

29.12.2020 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради прийняло наказ за №162 про анулювання ФОП ОСОБА_1 паспорту прив`язки ТС (паспорт прив`язки ТС від 30.06.2020 №26, виклавши в ньому такі ж самі підстави, що викладені у попередньому наказі Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 №28.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, 18.01.2024, прийняв ухвалу про задоволення клопотання Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради про заміну сторони в апеляційному провадженні, у зв`язку з припиненням Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради та утворенням нового органу - Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради.

Отже, Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради являється у цій справі відповідачем.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Частинами 3 та 4 статті 28 Закону №3038 VІ України передбачено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону №2807 IV , а розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Згідно зі статтею 2 Закону №2807 IV благоустрій населених пунктів передбачає:

1) розроблення і здійснення ефективних і комплексних заходів з утримання територій населених пунктів у належному стані, їх санітарного очищення, збереження об`єктів загального користування, а також природних ландшафтів, інших природних комплексів і об`єктів;

2) організацію належного утримання та раціонального використання територій, будівель, інженерних споруд та об`єктів рекреаційного, природоохоронного, оздоровчого, історико-культурного та іншого призначення; 3) створення умов для реалізації прав та виконання обов`язків суб`єктами у сфері благоустрою населених пунктів.

Стаття 5 Закону №2807 IV унормовує, що управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень.

Частиною першою статті 10 Закону №2807 IV встановлено, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить:

1) затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; 2) затвердження правил благоустрою територій населених пунктів;

3) створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб);

4) визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою.

За положеннями пункту 1 частини 1 статті 13 цього Закону до об`єктів благоустрою населених пунктів належать території загального користування, зокрема, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; інші території загального користування.

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону №2807 IV правила благоустрою території населеного пункту (далі - Правила) - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, визначено Порядком № 244.

Пункт 1.3 вказаного нормативного акта встановлює, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

За приписами пункту 1.4 Порядку № 244 визначено, що паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Згідно з пунктами 2.1-2.4 Порядку № 244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним. Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю. У такому випадку строк розгляду заяви становить п`ятнадцять робочих днів.

Відповідно до пунктів 2.6-2.13 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає:

схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1);

схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Для підготовки паспорта прив`язки ТС містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку. Паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. При оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком.

Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Пункти 2.20-2.21, 2-24 унормовають, що встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. Відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається. Відновлення благоустрою замовником є обов`язковим.

Після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.

Паспорт прив`язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника ТС, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури.

Відповідно до пункту 2.27 дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки, невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки, надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що оформлення паспорту прив`язки ТС, здійснюється, зокрема, органом з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету міськради та підписується керівником цього органу.

Аналогічний висновок у подібних спірних правовідносинах зроблений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.05.2019 у справі № 823/687/18, від 17.09. 2020 у справі № 823/762/18.

На користь наведених обставин також свідчить Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, де прописано, що Управління оформлює паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (пункти 2.3, 3.2).

Відповідаючи на довід скаржниці, що суд першої інстанції, розв`язуючи спірне питання про те, який орган є уповноваженим на прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки ТС, дійшов помилкового висновку, що це є Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, колегія суддів установила таке.

Дослідивши доводи суду першої інстанції з цього приводу, колегія суддів установила, що суд проаналізувавши Закон №3038 VІ, Закон №687 ХІV, Порядок №244 дійшов висновку, що Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС та його анулювання.

Поряд з цим, суд урахував, що Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є структурним підрозділом Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради і не є юридичною особою. За таких обставин, на думку суду, відсутні підстави вважати, що оскаржуваний наказ директора Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради прийнятий не в межах повноважень та не у спосіб передбачений законодавством.

Колегія суддів не погоджується з такою правовою позицією суду першої інстанції, з огляду на таке.

Пункт 7 частини 1 статті 4 КАС України відзначає, що суб`єкт владних повноважень орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Отже, відсутність в Управлінні містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради статусу юридичної особи не позбавляє його обов`язку виконувати публічно-владні управлінські функції, на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Про наявність таких повноважень, свідчить зокрема пункт 5.4.14 Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, де зазначено що начальник указаного структурного підрозділу видає в межах своєї компетенції накази з питань надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.

За такого правового регулювання, слід погодитися зі скаржником, що оскаржуваний наказ від 14.12.2020 за №28 про анулювання ФОП ОСОБА_1 паспорту прив`язки ТС, прийнятий неуповноваженою особою.

Слушно зауважити про прийняття Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, в подальшому, аналогічного наказу від 29.12.2020 №162 і це відбулося, як вважає суд апеляційної інстанції, з метою виправлення, допущеної помилки.

Також, колегія суддів бажає звернути увагу на акт перевірки дотримання вимог паспорту прив`язки вимогам чинного законодавства та його дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона від 09.12.2020, де констатовано , Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування міської ради, вже на вказану дату, анулювало паспорт прив`язки ТС - кіоск по АДРЕСА_1 , від 30.06.2020 № 26, що передбачає подальший демонтаж ТС та звільнення земельної ділянки для приведення її в попередній стан.

Водночас, в матеріалах справи відсутній такий наказ, а тому, колегія суддів не може надавати йому правову оцінку.

Переходячи до доводів скаржниці про необґрунтованості та невмотивованості наказу, як акта індивідуальної дії, оскільки в ньому відсутній опис виявленого порушення та навіть і посилання на сам факт наявності такого правопорушення, колегія суддів установила таке.

Є правильними зауваження ФОП ОСОБА_1 , що ані акт Комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні ТС для провадження підприємницької діяльності на території України від 09.12.2020, ані її протокол засідання від 14.12.2020, ані оскаржуваний наказ не містять обставин, які стали підставою для анулювання паспорту прив`язки ТС.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Отже, індивідуально-правовий акт, який породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним у ст. 2 КАС України, відповідно до яких обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

Проте, наведені вище фактичні обставини справи, свідчать про недотримання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства.

Розглядаючи питання чи відповідає паспорту прив`язки, встановлена ФОП ОСОБА_1 тимчасова споруда, колегія суддів, вивчивши матеріали справи, установила, що тільки у відзиві на позов, Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради визначив підстави для анулювання паспорту прив`язки ТС. Такими підставами є те, що спірна ТС має фундамент, натомість в неї відсутні вікна та двері, а також відсутній козирок фріз, як передбачено паспортом прив`язки.

Як зазначив відповідач це підтверджується фотофіксацією спірної ТС.

На спростування вказаних обставин, ФОП ОСОБА_1 замовила послуги з проведення судової експертизи, уклавши 10.03.2021 відповідний договір.

Обстежуючи об`єкт дослідження стаціонарна тимчасова споруда, який має назву «Кіоск по АДРЕСА_1 , судовий експерт ОСОБА_2 установила, що він розташований в межах зеленої зони вулиці Перекопська (зі сторони парної нумерації об`єктів нерухомого майна), яка знаходиться між пішохідною доріжкою та багатоквартирним житловим будинком АДРЕСА_1 .

Експерт зазначила, що за даними глави 2 «Характеристика територіальних зон», частини 10 «Функціональна класифікація територій, типи територіальних зон», пояснювальної записки до «Розробленого плану зонування території міста» об`єкт дослідження знаходиться в зоні КС-5 комунальна складська зона, яка передбачає розміщення об`єктів 5-го класу санітарної кваліфікації, в якій, одним із супутніх видів дозволеного використання є улаштування в цій зоні ТС для здійснення підприємницької діяльності.

Далі, судовий експерт, провівши детальне інструментальне дослідження з використанням руйнівного методу, шляхом розкриття прихованих робіт в окремих ділянках у межах лінії забудови об`єкту, встановив відсутність фундаменту під спірною ТС.

Розбіжність у висоті існуючих опор, експерт пояснив нахилом поверхні землі від рівня пішохідної доріжки, а також зазначив, що в межах сформованого простору між каркасом, улаштованого по горизонталі на опорах та ґрунтом повздовж торцевих та задньої частини ТС, виконане заповнення зі залишків цегли, буту та черепашнику.

Також експерт установила, що загальний вид фасадів, їх кольорова гама, існуючи розташування входів з легких металевих конструкцій з покриттям профнастилу, відповідає паспорту прив`язки.

Отже, підстави, що були зазначені Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради у відзиві, для прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки ТС, судовим експертом були відхилені.

Слід відзначити, що за заявою Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради також було проведено експертне дослідження та 19.05.2021 судовим експертом Малим О.В. був складений висновок №15/2021.

Дослідивши даний висновок колегія суддів установила, що експерт не підтвердив обставини, заявлені відповідачем у відзиві, що ТС не має вікон, дверей та козирок фріз.

Водночас, експерт поважав, що конструкція, що передає навантаження від стіни на ґрунт основи є фактично стрічковим бутобетонним фундаментом, а тому має ознаки нерухомого майна, що не відповідає паспорту прив`язки.

Також, експерт дійшов висновку, що ТС розміщена з відхиленням від паспорту прив`язки на 1,4 метра щодо відстані до проїзної частини дороги та 0,4 метра до тротуару.

Суд першої інстанції, вирішуючи даний спір по суті, не надав правової оцінки наведеним експертним висновкам. Як вбачається з матеріалів справи, суд призначив повторну судову експертизу для вирішення спірних питань, але вона не була проведена, у зв`язку з демонтажем спірної ТС.

В той же час, суд апеляційної інстанції, вважає, що згаданим вище доказам, слід надати правову оцінку.

Відповідно до частини 1 статті 104 КАС України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Стаття 108 КАС України унормовує, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Проаналізувавши обидва експертних висновка, колегія суддів установила, що спірним, щодо невідповідності ТС паспорту прив`язки, залишилося питання наявності у ТС фундаменту.

Слушно зауважити, що недотримання, ФОП ОСОБА_1 , нормованих, паспортом прив`язки, відстаней до проїзної частини, не було підставою для його анулювання.

Як згадувалося вище судовий експерт ОСОБА_2 , досліджуючи питання наявності під ТС фундаменту, застосувала руйнівний метод, розкриваючи приховані роботи на окремих ділянках у межах лінії забудови об`єкту.

Судовий експерт, установивши відсутність фундаменту під спірною ТС, детально це обґрунтувала та зафіксувала на фото.

Разом с тим, судовий експерт ОСОБА_3 , висновок про наявність під спірною ТС фундаменту зробив на підставі візуального обстеження. Як обґрунтовано зазначила скаржниця, при проведенні судовим експертом ОСОБА_3 експертного дослідження, не застосовувалася жодна із існуючих методик у галузі будівництва.

Водночас, на переконання суду апеляційної інстанції, висновок експерта повинен бути належним чином вмотивованим, що складає процесуальну гарантію його обґрунтованості, а це, у свою чергу, гарантує його вірогідність.

Експерт надає висновок лише у тому випадку, якщо обґрунтовано (тобто на підставі проведеного дослідження) переконаний у істинності своїх висновків.

Особливе вмотивування необхідне для висновку, складеного в результаті проведення повторної експертизи, якщо отримані дані у ньому розходяться з результатами первинної експертизи.

Як випливає з матеріалів справи, судова експертиза, проведена була експертом Малим О.В. після того, як Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради ознайомився з висновком експерта ОСОБА_2 , а відтак даний експерт повинен був висловити обґрунтовані заперечення проти первісних висновків.

Отже, відсутність таких складових експертного висновку як обґрунтованість та вмотивованість свідчить про те, що такий висновок не є достовірним доказом.

Стаття 19 Конституції України зобов`язує суб`єктів владних повноважень діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України

Себто, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

У справі, що розглядається, допущені відповідачем порушення не забезпечили послідовні дії, спрямовані на додержання балансу інтересів при реалізації повноважень та охорони прав власності на майно, гарантованих статтею 41 Конституції України, а також внаслідок цього були порушені майнові права позивачки.

Суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини ( далі - ЄСПЛ) (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах «Sporrong and Lonnroth v. Sweden», заяви № 7151/75, № 7152/75; «James and others v. the United Kingdom», заява № 8793/79; «Щокін проти України», заяви № 23759/03 та № 37943/06; «Сєрков проти України», заява № 39766/05; «Трегубенко проти України», заява № 61333/00; «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04,) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

Критерій «законності» означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що закон непередбачуваний. Сумніви щодо тлумачення закону, що залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя.

Втручання держави у право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися «значною свободою (полем) розсуду». Втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо протиправності наказу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 за №28 про анулювання, виданого на ім`я ФОП ОСОБА_1 паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

Що стосується аналогічного наказу Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 29.12.2020 за №162, колегія суддів не вдається до обговорення його законності, оскільки його скасування, судом першої інстанції, сторони у справі не оскаржують.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Колегія суддів вважає, що саме недотримання вказаних вимог щодо змісту судового рішення, є підставою для його скасування рішення, в частині відмови в задоволенні, ФОП ОСОБА_1 , в позові та ухвалення, у скасовані частині, нового рішення про задоволення вимог.

Щодо розподілу судових витрат, слід указати таке.

Як свідчать обставини справи, позивачка сплатила судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 3721,50 грн., що підтверджується квитанцією від 31.01.2022 (т.4 а.с.151).

Частина 1 статті 139 КАС України передбачає, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що суд першої інстанції відшкодував позивачці судовий збір, сплачений за подання позову, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень слід стягнути суму судового збору 3721,50 грн. на користь позивачки.

Керуючись статтями: 195, 308, 310, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 за №28 про анулювання, виданого, на її ім`я, паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

Ухвалити в цій частині нове рішення про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 за №28 про анулювання, виданого на ім`я Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року залишити без змін.

Стягнути з бюджетних асигнувань Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (код за ЄДРПОУ 44363924) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) сплачений судовий збір в сумі 3721 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн. 50 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. В. Осіпов

суддя В. О. Скрипченко

Повне судове рішення складено 23.02.2024.