Рішення

від 23.02.2024 по справі 160/29661/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2024 рокуСправа №160/29661/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маковської О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа - Приватне підприємство «ПОЖЦЕНТР» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа Приватне підприємство «ПОЖЦЕНТР», в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі від 27.10.2023 №UA-2023-08-01-005472-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про відсутність порушень вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону № 922 в частині відсутності в річному плані закупівель інформації про код економічної класифікації видатків бюджет, які були допущені внаслідок технічних та механічних помилок та виправлені. Договір, який було укладено за результатом проведення процедури закупівлі є виконаним. Крім того, позивач вказує на відсутність порушень вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 в частині обов`язку відхилити тендерну пропозицію через невідповідність вимогам тендерної документації, оскільки учасником на вимогу замовника надано довідку від 08.08.2023 № 86/ПЦ-9.

Позивач посилається також на невизначеність та відсутність конкретизації способу виконання зобов`язань по усуненню порушень, зокрема, послався на позицію Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, згідно з якою, суди повинні виходити з принципу пропорційності та враховувати співмірність між порушеннями та засобами його усунення. З наведених у позові підстав, Департамент гуманітарної політики ДМР просить визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі від 27.10.2023 №UA-2023-08-01-005472-а.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.11.2023 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивований тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2023 №UА-2023-08-01-005472-а встановлено порушення пункту 4-1 Постанови №710, оскільки Замовником (як головним розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення на веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. За результатами розгляду питання відображення закупівлі у річному плані (додатку) встановлено порушення вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону, оскільки Замовник шляхом внесення інформації в електронні поля та накладення електронного підпису оприлюднив річний план без інформації про код економічної класифікації видатків бюджету. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації, оскільки учасник не надав довідки про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин, або інший чинний документ про проходження психіатричного та наркологічного оглядів на одного із п`яти малярів, зазначених у Довідці від 08.08.2023 вих. №86/ПЦ-9, а саме: на ОСОБА_1 . Щодо способів усунення порушення, відповідач вказав про те, що ним було складено висновок відповідно до Порядку №552 із зазначенням одного із способів усунення виявленого порушення, яке, на його думку, є чітким та зрозумілим. З урахуванням викладеного у відзиві, відповідач просив відмовити у задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики ДМР.

Від третьої особи пояснень щодо предмету позову не надійшло.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивачем 01.08.2023, як Замовником, в електронній системі закупівель Ргоzоrrо було оприлюднено інформацію про закупівлю: «Експлуатаційні послуги, пов`язані з утриманням будинків і споруд, а саме: послуги з поверхневого вогнезахистного просочування дерев`яних конструкцій». Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, заклади освіти Замовника. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 30 листопада 2023 ДК 021:2015: 77220000-8 Послуги з просочування деревини. Ідентифікатор закупівлі: ПА-2023-08-01-005472-а. Очікувана вартість послуг 5 541 744,00 гривень.

За результатами проведення відкритих торгів їх переможцем було визнано Приватне підприємство «ПОЖЦЕНТР» з пропозицією 1 662 749,57 грн.

Позивач 04.09.2023 опублікував у системі Ргоzоrrо Повідомлення про намір укласти договір.

Між позивачем та переможцем відкритих торгів ПП «ПОЖЦЕНТР» 19.09.2023 укладено Договір №ДН РСР-33-ВОГ про надання послуг, згідно з умовами якого виконавець ПП «ПОЖЦЕНТР» зобов`язався надати послуги: «Експлуатаційні послуги, пов`язані з утриманням будинків і споруд, а саме: послуги з поверхневого вогнезахистного просочування дерев`яних конструкцій» (ДК 021:2015: 77220000-8 Послуги з просочування деревини), а Замовник зобов`язався прийняти і оплатити такі послуги на умовах, визначених цим Договором.

В Електронній системі публічних закупівель Ргоzоrrо 27.10.2023 було опубліковано Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі від 27.10.2023 №UА-2023-08- 01-005472-а.

Як зазначено у п. 2 Констатуючої частини Висновку від 27.10.2023, за результатами розгляду питання відображення закупівлі у річному плані (додатку) встановлено порушення вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону. За результатами розгляду питання виконання Постанови № 710 встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

Описуючи порушення, начебто допущені позивачем, відповідач у Констатуючій частини Висновку, зокрема, зазначає наступне: Дата закінчення моніторингу: 27.10.2023. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710), відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-/1П «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості №1178) із змінами, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця; правомірності внесення змін до договору та їх оприлюднення; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-Р-2023-08-01-001901-6); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 01.08.2023; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію учасника Приватного підприємства «ПОЖЦЕНТР»; обгрунтування аномально низької ціни ПП «ПОЖЦЕНТР»; повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ПП «ПОЖЦЕНТР»; рішення уповноваженої особи щодо подовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника від 16.08.2023; рішення (протокол) уповноваженої особи про визначення переможця від 04.09.2023 №1910; повідомлення про намір укласти договір від 04.09.2023; договір про надання послуг від 19.09.2023 №ДН РСР-ЗЗВОГ; додаткова угода від 13.10.2023 №1 до Договору №ДН РСР-ЗЗВОГ; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 13.10.2023; пояснення Замовника з документами, надані через електронну систему закупівель 24.10.2023.

За результатами аналізу питання виконання Постанови №710 встановлено наступне. Відповідно до вимог пункту 4-1 Постанова №710 головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки зобов`язано забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб сайті (або на офіційному веб сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Згідно з Єдиним реєстром розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів. Відповідно до державного веб-порталу бюджету для громадян OPEN BUDGET Замовник є головним розпорядником коштів місцевого бюджету. На запит про надання пояснення щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (далі - Обґрунтування)

Замовник зазначив, що відповідно до ч. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто, не обов`язковим.

Проте варто зазначити, що згідно з статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Також, за нормою статті 49 Закону України від 27.02.2014 №794 «Про Кабінет Міністрів України», Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.

Так, відповідно до пункту 4 Постанови №710 органам місцевого самоврядування рекомендовано затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення Обґрунтування на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Поряд з цим, 19.12.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 №1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 та від 11.10.2016 №710», якою запроваджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме: з 19.12.2020 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки доручено забезпечити оприлюднення Обґрунтування шляхом розміщення на власному веб сайті (або на офіційному веб сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Тобто, Кабінетом Міністрів України з 19.12.2020 органам місцевого самоврядування рекомендовано забезпечити, а головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки доручено забезпечити оприлюднення Обґрунтування на власному веб сайті. Зважаючи на те, що Замовник є головним розпорядником коштів місцевого бюджету, до нього як до розпорядника бюджетних коштів застосовується пункт 4-1 Постанови №710, що носить імперативний, обов`язковий, а не рекомендований характер. Окремо слід зазначити, що в електронній системі закупівель Замовником розміщено інформацію щодо вебсайту за посиланням https://humpolitic.dniprorada.gov.ua/. Проведеним аналізом інформації, оприлюдненої на сайті Замовника за вказаним посиланням, наявність розміщення даних щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі «Експлуатаційні послуги, пов`язані з утриманням будинків і споруд, а саме: послуги з поверхневого вогнезахисного просочування дерев`яних конструкцій» не виявлено.

Отже, на виконання пункту 4-1 Постанови №710 Замовником (як головним розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення на відповідному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані (додатку) встановлено наступне.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Частиною 2 статті 4 Закону визначений перелік інформації, яка повинна міститися у річному плані, зокрема інформація про код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів).

Так, Замовник у річному плані (UА-Р-2023-08-01-001901-b) щодо закупівлі за предметом «Експлуатаційні послуги, пов`язані з утриманням будинків і споруд, а саме: послуги з поверхневого вогнезахисного просочування дерев`яних конструкцій» не зазначив коду економічної класифікації видатків бюджету, в той час, коли дана закупівля здійснюється за кошти місцевого бюджету. У Поясненні з цього приводу Замовник зазначив, що під час оприлюднення в електронній системі закупівель через авторизований електронний майданчик https://my.zakupivli.pro/cabinet/purchases/state_plan/view/25181500 інформації в річному плані закупівлі (UАР-2023-08-01-001901-ь) допущено механічну помилку, а саме: код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) «КЕКВ 2240 Оплата послуг (крім комунальних)» технічно (помилково) не зазначений під час формування річного плану в електронній системі закупівель. У зв`язку з тим, що технічні можливості майданчика https://my.zakupivli.pro не дозволяють виправлення інформації та додавання документів після початку закупівлі та її завершення, необхідна публікація відповідного протоколу щодо виправлення технічної помилки на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Станом на 23.10.2023 технічну помилку виправлено, даний протокол опубліковано в системі електронних закупівель UА-2023-10-23-004473-а. Проте Замовником надано пояснення, яке не спростовує факт порушення вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону в частині не зазначення коду економічної класифікації видатків бюджету, з огляду на наступне.

Зазначене у поясненні посилання UА-2023-10-23-004473-а, за яким оприлюднено протокол про виправлення технічної помилки, фактично є закупівлею без використання електронної системи за предметом «Виправлення технічної помилки у річному плані закупівель на 2023 рік UА-Р-2023-08-01-001901-b, а саме: зазначення КЕКВ закупівлі 2240 Оплата послуг (крім комунальних). У зв`язку з тим, що технічні можливості електронного майданчика https://my.zakupivli.pro/ не дозволяють виправлення інформації розміщеної на майданчику та додавання документів після початку закупівлі, прийнято рішення щодо публікації відповідного протоколу щодо виправлення технічної помилки», очікуваною вартістю 0,10 гривень. При цьому, в межах моніторингу закупівлі за номером ID:UА-2023-08-01-005472-а протокол про виправлення технічної помилки Замовником до пояснення не надано. Такий протокол оприлюднений під час публікації закупівлі без використання електронної системи під іншим номером, яка не є предметом моніторингу (ID: А-2023-10-23-004473-а).

Згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Відповідно до пункту 10 Порядку №1082 оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

З огляду на зазначене вище, Замовник шляхом внесення інформації в електронні поля та накладення електронного підпису оприлюднив річний план без інформації про код економічної класифікації видатків бюджету, чим порушив вимоги пункту 4 частини 2 статті 4 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовник визначив переможцем торгів учасника ПП «ПОЖЦЕНТР», тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, виходячи з наступного.

Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» вимагається наявність в учасника, окрім працівників інших спеціальностей, не менше 5 (п`яти) малярів/штукатурів (не нижче 3-го розряду). На підтвердження відповідності цим вимогам учасником у складі тендерної пропозиції мають бути надані зокрема: - довідка про наявність працівників із зазначенням прізвища, ім`я, по батькові та посади працівника; - на малярів / штукатурів крім інших документів мають бути надані довідки | про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин, або інший чинний документ про проходження психіатричного та наркологічного оглядів. Також, у Додатку 3 до тендерної документації (в частині «Вимоги до надання послуг») зазначено, що послуги мають надаватись кваліфікованими працівниками, в тому числі малярами / штукатурами (не нижче 3-го розряду). Обов`язкова відсутність у малярів / штукатурів психіатричних протипоказань щодо виконання робіт підвищеної небезпеки.

Так, учасник ПП «ПОЖЦЕНТР» у складі своєї пропозиції надав Довідку від 08.08.2023 вих. №86/ПЦ-9 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначив наявність п`яти малярів. Однак, учасник не надав довідки про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин, або інший чинний документ про проходження психіатричного та наркологічного оглядів на одного із п`яти малярів, зазначених у Довідці від 08.08.2023 вих. №86/ПЦ-9, а саме: на ОСОБА_1 .

У зв`язку з цим, в ході моніторингу постала потреба в отриманні пояснень від Замовника з питання розгляду пропозиції учасника ПП «ПОЖЦЕНТЬ». На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, оприлюдненого 20.10.2023, Замовник 24.10.2023 надав пояснення такого змісту: «Під час розгляду тендерної пропозиції учасника - переможця ПП «ПОЖЦЕНТР» встановлена відсутність документу про проходження психіатричного та наркологічного оглядів, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин на одного з п`яти малярів, зазначених у наданій довідці у складі тендерної пропозиції, а саме співробітника ОСОБА_1 та відсутність копії кваліфікаційного сертифікату за напрямком інженерно-будівельне проектування у частині дотримання вимог пожежної безпеки на інженера-проектувальника. Уповноваженою особою було підготовлено повідомлення про виправлення невідповідностей протягом 24 годин від 24.08.2023, але під час розміщення на електронному майданчику закупівель даного повідомлення відбулось аварійне відключення електроживлення у будівлі, що спричинило додавання в систему не в повній мірі вимоги про усунення невідповідностей. Враховуючи, що відповідно до Закону та Особливостей, надання вимоги про усунення невідповідностей щодо одного й того ж учасника може надаватись лише один раз, уповноваженою особою Замовника прийнято рішення скласти протокол про технічну помилку та запросити надання вищезазначеного документу у учасника через засоби електронної пошти, задля підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям Замовника.

До Пояснення Замовник додав протокол (рішення уповноваженої особи) від 25.08.2023 №11 про технічну помилку під час розміщення повідомлення про виправлення невідповідностей та довідку про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин на ОСОБА_1 .

Проте надане Замовником пояснення не спростовує факту встановлених порушень, оскільки відповідно до частини 8 статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Згідно з нормами частини 9 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель. Крім того, пунктом 50 Особливостей №1178 Замовникам надано право відмінити відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (підпункт 2).

Беручи до уваги Пояснення замовника, що ним може надаватись лише один раз повідомлення про усунення невідповідностей, Замовник не скористався правом відмінити відкриті торги за обставин, передбачених підпунктом 2 пункту 50 Особливостей №1178. Поряд з цим, варто зазначити, що оприлюднене 24.08.2023 в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ПП «ПОЖЦЕНТР» (далі - Повідомлення від 24.08.2023) містить таку інформацію: назву документа «Повідомлення з - вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах від 24.08.2023»; перелік виявлених невідповідностей щодо копії кваліфікаційного сертифікату за напрямком інженерно-будівельне проектування у частині дотримання вимог пожежної безпеки на інженера-проектувальника (далі - Кваліфікаційний сертифікат); посилання на вимогу умов тендерної документації, щодо якої виявлені невідповідності «п. 1.1. Додатку 2 до тендерної документації Учасник на підтвердження відповідності вимогам наявності відповідних працівників у складі тендерної пропозиції має надати: - на інженера-проектувальника копію Кваліфікаційного сертифікату»; перелік інформації та/або документів, які повинен надати учасник для усунення виявлених невідповідностей, а саме копію Кваліфікаційного сертифікату; посада «уповноважена особа» її ім`я та прізвище.

Як вбачається із зазначеного, Повідомлення від 28.04.203 є цілісним, повним і завершеним документом та стосується виключно вимог пункту 1.1 Додатку 2 до тендерної документації щодо надання учасником Кваліфікаційного сертифікату.

З огляду на зазначене вище, тендерна пропозиція учасника ПП «ПОЖЦЕНТР» не відповідала вимогам кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 2 до тендерної документації та підлягала відхиленню. Отже, на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «ПОЖЦЕНТР» як такого, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

В п. 3 Констатуючої частини Висновку (Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, (у разі наявності таких порушень) Відповідач зазначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо: недопущення в подальшому встановлених порушень вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону, пункту 4-1 Постанови №710 (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо), усунення виявлених порушень вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 шляхом розірвання договору про надання послуг від 19.09.2023 №ДН РСР-33ВОГ, укладеного із ПП «ПОЖЦЕНТР», та додаткової угоди до нього з дотриманням норм частин 1 - 3 статті 188 Господарського кодексу України, а в разі не досягнення сторонами згоди щодо його розірвання або у разі неотримання у встановлений строк відповіді від ПП «ПОЖЦЕНТР» на пропозицію щодо розірвання договору, звернутись до суду відповідно до частини 4 статті 188 Господарського кодексу України щодо розірвання договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідності до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно зі статтею 4 Закону №922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до статті 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

У розділі ІІІ Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Щодо виявлених відповідачем порушень суд зазначає наступне.

Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення пункту 4 частини 2 статті 4 Закону замовником у річному плані не зазначено інформацію про код економічної класифікації видатків бюджету.

Відповідно до статті 4 Закону №922 планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Відповідно до статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Аналогічне положення міститься в п. 1 Розділу 3 Тендерної документації «Умови договору».

Вимога щодо наявності в річному плані закупівель коду економічної класифікації видатків бюджету стосується, винятково, закупівель за бюджетні кошти, згідно інформації, зазначеній у річному плані закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради, в розділі джерело фінансування закупівлі, дана закупівля здійснюється за власні кошти місцевого бюджету.

Аналізуючи фактичні обставини справи, суд погоджується з відповідачем, що під час розміщення в електронній системі сканованого документа річного плану, в ньому була допущена технічна помилка, а саме не зазначено код економічної класифікації видатків бюджету.

Таким чином, законодавцем передбачено, що у випадку розбіжностей між інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, та відомостями, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, перевага надається інформації, розміщеній в електронній системі.

Проте, інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом заповнення електронних полів відображає найменування об`єкту оцінки із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі та назвою відповідних класифікаторів предмета закупівлі, обсяг надання послуг (кількість об`єктів оцінки) за кожним із видів об`єктів оцінки, загальну ціну за видом об`єкту оцінки. Претензій до заповнення інформації, розміщеної в електронній системі закупівель шляхом заповнення електронних полів, у органу державного контролю не виникло.

Суд приймає до уваги пояснення позивача на те, що моніторинг за результатами якого прийнято даний висновок здійснювався відносно конкретної закупівлі за ДК 021:2015: 77220000-8. Натомість відсутність інформації щодо коду економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) стосується не цієї закупівлі, а річного плану закупівель, відображеного у системі публічних закупівель. Можливі недоліки оформлення річного плану закупівель не можуть бути підставою для прийняття рішення стосовно самої закупівлі.

Щодо порушення про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації суд зазначає наступне. Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлено особливостями, затвердженими постановою КМУ від 12.10.2022 за №1178.

Так, відповідно до абз.1 п.3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922.

Приписами ст.22 Закону №922 закріплено вимоги до оформлення ТД, зокрема, у ній зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 цього Закону.

Положеннями ст.16 №922 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922).

Відповідно до п. 6-7 розділу І «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до ТД, позивач визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції подає, зокрема, 1) довідки у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі; 2) особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» вимагається наявність в учасника, окрім працівників інших спеціальностей, не менше 5 (п`яти) малярів / штукатурів (не нижче 3-го розряду). На підтвердження відповідності цим вимогам учасником у складі тендерної пропозиції мають бути надані зокрема: - довідка про наявність працівників із зазначенням прізвища, ім`я, по батькові та посади працівника; - на малярів / штукатурів крім інших документів мають бути надані довідки | про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин, або інший чинний документ про проходження психіатричного та наркологічного оглядів.

Також, у Додатку 3 до тендерної документації (в частині «Вимоги до надання послуг») зазначено, що послуги мають надаватись кваліфікованими працівниками, в тому числі малярами / штукатурами (не нижче 3-го розряду). Обов`язкова відсутність у малярів / штукатурів психіатричних протипоказань щодо виконання робіт підвищеної небезпеки.

Так, учасник ПП «ПОЖЦЕНТР» у складі своєї пропозиції надав Довідку від 08.08.2023 вих. № 86/ПЦ-9 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначив наявність п`яти малярів. Однак, учасник не надав довідки про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин, або інший чинний документ про проходження психіатричного та наркологічного оглядів на одного із п`яти малярів, зазначених у Довідці від 08.08.2023 вих. № 86/ПЦ-9, а саме: на ОСОБА_1 . У зв`язку з цим, в ході моніторингу постала потреба в отриманні пояснень від Замовника з питання розгляду пропозиції учасника ПП «ПОЖЦЕНТЬ». На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, оприлюдненого 20.10.2023, Замовник 24.10.2023 надав пояснення такого змісту: «Під час розгляду тендерної пропозиції учасника - переможця ПП «ПОЖЦЕНТР» встановлена відсутність документу про проходження психіатричного та наркологічного оглядів, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин на одного з п`яти малярів, зазначених у наданій довідці у складі тендерної пропозиції, а саме співробітника ОСОБА_1 та відсутність копії кваліфікаційного сертифікату за напрямком інженерно-будівельне проектування у частині дотримання вимог пожежної безпеки на інженера-проектувальника. Уповноваженою особою було підготовлено повідомлення про виправлення невідповідностей протягом 24 годин від 24.08.2023, але під час розміщення на електронному майданчику закупівель даного повідомлення відбулось аварійне відключення електроживлення у будівлі, що спричинило додавання в систему не в повній мірі вимоги про усунення невідповідностей. Враховуючи, що відповідно до Закону та Особливостей зі змінами надання вимоги про усунення невідповідностей щодо одного й того ж учасника може надаватись лише один раз, уповноваженою особою Замовника прийнято рішення скласти протокол про технічну помилку та запросити надання вищезазначеного документу у учасника через засоби електронної пошти, задля підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям Замовника. До Пояснення Замовник додав протокол (рішення уповноваженої особи) від 25.08.2023 №11 про технічну помилку під час розміщення повідомлення про виправлення невідповідностей та довідку про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин на ОСОБА_1 .

Отже, під час моніторингу закупівлі учасник процедури закупівлі ПП «ПОЖЦЕНТР» надав довідку про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин, або інший чинний документ про проходження психіатричного та наркологічного оглядів на одного із п`яти малярів, зазначених у Довідці від 08.08.2023 вих. № 86/ПЦ-9, а саме: на ОСОБА_1 із чинною датою проходження огляду.

Тобто, суд погоджується із доводами позивача, що вказані обставини свідчать про формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ПП «ПОЖЦЕНТР» щодо ненадання довідку про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психотропних речовин, або інший чинний документ про проходження психіатричного та наркологічного оглядів на одного із п`яти малярів, зазначених у Довідці від 08.08.2023 вих. № 86/ПЦ-9, а саме: на ОСОБА_1 , що підтверджує те, шо учасник процедури закупівлі має у штаті працівника відповідної кваліфікації (маляр), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з довідкою на предмет вживання психотропних речовин з чинною датою проходження огляду.

З урахуванням викладеного, суд доходить всиновку, що в даному випадку тендерна пропозиція ПП «ПОЖЦЕНТР» відповідала вимогам установленим у тендерній документації позивача, а тому у нього були відсутні передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Надаючи оцінку заходам щодо усунення виявлених порушень, встановленим відповідачем, суд зазначає наступне.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За приписами частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Разом з цим Закон №922 визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону №922 за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Згідно з приписами ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, правові підстави для припинення договірних відносин між Департаментом гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради та ПП «ПОЖЦЕНТР», розірвання договору від 19.09.2023 №ДН РСР-33-ВОГ відсутні.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Виявлені під час моніторингу порушення жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Зазначена у висновку відповідача невідповідність не могла також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження відповідача носить суто формальний характер.

При цьому органом державного фінансового контролю у висновку не встановлено, що виявлені порушення в процедурі публічних закупівель матимуть негативний вплив для бюджету (матимуть наслідком зайве витрачання бюджетних коштів).

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже під час розгляду справи щодо оскарження висновку Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області суд керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Відтак, суд зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, та який вже фактично виконав всю роботу та отримав більшу частину коштів за вказану роботу, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Враховуючи те, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням, а встановлені відповідачем у висновку нібито порушення носять виключно формальний характер та не є значущими, як про це вказав відповідач, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, суд доходить висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання до договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, від 27.05.2021 у справі № 520/646/19.

Суд звертає увагу, що оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з суто формальних причин не спрямовані на досягнення легітимної мети та не є співмірними з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Отже Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі від 27.10.2023 №UA-2023-08-01-005472-а не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України,

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ПП «ПОЖЦЕНТР» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Аналогічну правову позицію займає Верховний Суд у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 21.09.2022 у справі №400/5170/21.

Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не доведено правомірності своїх дій, то суд доходить висновку, що позовна заява є обґрунтована та підлягає задоволенню.

Враховуючи положення статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2684,00 грн, підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 9, 72-90, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа Приватне підприємство «ПОЖЦЕНТР» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі від 27.10.2023 №UA-2023-08-01-005472-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2684 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська