Постанова

від 28.02.2024 по справі 240/26773/22

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 240/26773/22

провадження № К/990/28824/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білак М. В., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Баранівської міської ради Житомирської області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Пакеєвої В. А., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 липня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Полотнянка Ю. П., суддів: Драчук Т. О., Смілянця Е. С.

І. Суть спору

1. У листопаді 2022 року Баранівська міська рада Житомирської області (далі - Баранівська міська рада) звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" (далі - ПРБФ "Комунальник"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-11-17-004159-b від 07 жовтня 2022 року.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби 14 вересня 2022 року № 201 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UА-2021-11-17-004159-b, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 07 жовтня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПРБФ "Комунальник" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПРБФ "Комунальник" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір., у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ПРБФ "Комунальник" в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.

Вважаючи, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-11-17-004159-b не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Баранівська міська рада звернулась до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 17 листопада 2021 року Баранівською міською радою оголошено про проведення відкритих торгів № UА-2021-11-17-004159-b на закупівлю послуги "Будівництво прозорого офісу з блокованими приміщеннями торгово-тренінгового центру за адресою: вул. Звягельська,7Б, м.Баранівка, Баранівський район, Житомирська область. Коригування", очікуваною вартістю предмета закупівлі - 20803858,80 грн.

4. За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ПРБФ "Комунальник", з остаточною пропозицією в 17999999,00 грн., з яким укладено відповідний договір.

5. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Держаудитслужби від 14 вересня 2022 року № 201 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UА-2021-11-17-004159-b.

6. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 17 листопада 2021 року № 92, тендерні пропозиції Приватного підприємства "Елітбуд-1" та ПРБФ "Комунальник", протокол розкриття тендерних пропозицій від 03 грудня 2021 року, протоколи уповноваженої особи від 06 грудня 2021 року № 100 та № 101, повідомлення про намір укласти договір від 06 грудня 2021 року, договір підряду на будівельні роботи від 17 грудня 2021 року № 309.

7. 07 жовтня 2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-17-004159-b, відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю стверджується, що учасник ПРБФ "Комунальник" у складі своєї тендерної документації надав договірну ціну, яка розрахована з недотриманням норм Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова № 281), оскільки тендерна пропозиція учасника ПРБФ "Комунальник" не містить в своєму складі коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пункту 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації. Таким чином, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПРБФ "Комунальник" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір.

8. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 липня 2023 року, позов задоволено.

10. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що умовами тендерної документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва. Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, а включення чи невключення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ПРБФ "Комунальник" не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у наявних правовідносинах.

11. Зазначена позиція підтримана Сьомим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

12. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів «а» та «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із абзацом першим частини третьої 22 Закону № 922-VIII та підпунктами 1.1, 5.33 Настанови № 281.

13. Верховний Суд ухвалою від 07 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужба на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 липня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

14. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

17. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

18. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

19. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

20. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

21. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

23. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

24. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

25. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

26. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

27. Згідно з пунктом 1.1. Настанови № 281 ця Настанова визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво).

Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

28. Відповідно до пункту 4.41 Настанови № 281 кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

29. Згідно з пунктом 5.33 Настанови № 281 до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

30. Пунктом 5.1 Настанови № 281 обумовлено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

У разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт пункти 5.3 - 5.30 та 5.33 цієї Настанови не застосовуються.

Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання, визначеною Замовником.

Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) окремих видів капітальних ремонтів (див. пункт 3.10 цієї Настанови) замовник надає дефектний акт, форму якого наведено у додатку 29 цієї Настанови.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника).

31. Приписами абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

VI. Позиція Верховного Суду

32. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

33. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

34. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

35. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UА-2021-11-17-004159-b, складено висновок від 07 жовтня 2022 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПРБФ "Комунальник" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір.

36. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що тендерна пропозиція учасника ПРБФ "Комунальник" не містить в своєму складі коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Водночас пунктом 5.10 Настанови № 281 встановлено обов`язок учасника процедури закупівлі включати до складу ціни пропозиції, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

37. Таким чином, учасник торгів - ПРБФ "Комунальник" у складі своєї тендерної документації надав договірну ціну, яка розрахована з недотриманням норм Настанови № 281, що не відповідає вимогам пункту 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації.

38. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ПРБФ "Комунальник" умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

39. Водночас за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерної пропозиції Приватного підприємства «Елітбуд-1», своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

40. Отже, спірним у цій справі питанням є відповідність/невідповідність розрахованої договірної ціни у тендерній документації ПРБФ "Комунальник" вимогам пункту 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації.

41. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

42. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

43. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

44. Відповідно до спірного висновку орган фінансового контролю зазначив, що пунктом 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації встановлено обов`язок визначення договірної ціни учасниками закупівлі за твердою договірною ціною згідно з Настановою № 281.

При цьому контролюючий орган фактично зазначив про порушення учасником торгів, якого в подальшому визнано переможцем процедури закупівлі, пункту 5.10 Настанови № 28, в якому встановлено обов`язок учасника процедури закупівлі включати до складу ціни пропозиції, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

45. Натомість варто зауважити, що пункт 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації викладено замовником більш детально.

Так, відповідно до вказаного пункту тендерної документації (а.с. 24) договірна ціна учасника закупівлі повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно з Настановою № 281, яка формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

До розрахунку ціни входять усі види робіт, у тому числі й ті, які доручатимуться для виконання третім особам.

Неврахована учасником вартість окремих робіт не сплачується замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній його ціні тендерної пропозиції.

Ціна тендерної пропозиції вказується з ПДВ (стосується учасників, які є платниками ПДВ) та з урахуванням сплати інших необхідних податків та зборів, що передбачені чинним законодавством.

46. Отже, замовник у пункті 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації чітко визначив як визначається та з чого формується договірна ціна учасника закупівлі, серед складових якої, зокрема, є кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

47. При цьому замовник також передбачив, що неврахована учасником вартість окремих робіт не сплачується замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній його ціні тендерної пропозиції.

48. Дійсно, у складі тендерної пропозиції учасника ПРБФ "Комунальник", якого в подальшому визнано переможцем процедури закупівлі, надано, серед іншого, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, а також пояснювальну записку до нього, які не містять коштів у графі покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

49. Водночас незазначення учасника ПРБФ "Комунальник" коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами жодним чином не свідчить про порушення вказаним учасником пункту 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації, адже, як зазначалось вище, неврахована учасником вартість окремих робіт не сплачується замовником та вважається врахованою у загальній його ціні тендерної пропозиції, тобто в 17999999,00 грн, яка за результатами проведеного аукціону з очікуваною вартість визнана найбільш економічно вигідною пропозицією.

50. Разом з цим відсутні підстави стверджувати, що договірна ціна у тендерній пропозиції розрахована учасником ПРБФ "Комунальник" з недотриманням норм Настанови № 281, адже згідно з пунктом 5.1 цієї ж Настанови у разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт пункти 5.3 - 5.30 та 5.33 (тобто ті пункти, які, на думку контролюючого органу, порушено учасником) цієї Настанови не застосовуються.

51. Визначення ж укрупненого показника вартості роботи міститься у пункті 1.2 Настанови № 281 та означає показник, який включає в себе заробітну плату робітників-будівельників, витрати на експлуатацію будівельних машин та механізмів, будівельні матеріали, вироби та комплекти, загальновиробничі та адміністративні витрати, інші роботи та витрати (у тому числі кошти на покриття витрат, пов`язаних з інфляційними процесами), прибуток на одиницю виміру певного виду роботи.

52. Отже, в контексті обставин цієї справи, умовами документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва, а включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, адже у разі неврахування вказаних витрат по-перше замовник вважає цю вартість врахованою у загальній його ціні тендерної пропозиції, що прямо передбачено пунктом 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації.

53. Варто також зазначити, що контролюючий орган в оскаржуваному висновку посилається на пункт 5.10 Настанови № 281, який, на її думку, містить обов`язок учасника процедури закупівлі включити до складу ціни пропозиції, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

54. Натомість, як правильно зазначено судами першої та апеляційної інстанцій, у пункті 5.10 чинної редакції Настанови № 281 відсутня норма, яка містить обов`язок учасника процедури закупівлі включити до складу ціни пропозиції, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

55. Крім того, у пункті 5.33 Настанови № 281, на який посилається автор касаційної скарги, не міститься такий обов`язок, оскільки ці витрати та ризики розраховуються, виходячи із певних факторів.

56. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що ПРБФ "Комунальник" як учасник процедури закупівлі, з огляду на вимоги тендерної документації замовника, не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

57. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.

58. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

59. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

60. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

61. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 липня 2023 року у справі № 240/26773/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді М. В. Білак

О. Р. Радишевська