Ухвала

від 28.02.2024 по справі 523/12948/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/759/24

Справа № 523/12948/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 24.10.2023 у к/п №12019160490001738 від 12.05.2019 та №12023162490000948 від 09.07.2023 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дмитрівка Татарбунарського р-ну Одеської обл., громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 22.09.2023 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 22.09.2023 покаранням за даним вироком, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5-ть років.

Застосований стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 09.07.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, будучи раніше неодноразово засудженим, маючи не зняту та непогашену судимість, 11.05.2019 в період часу з 21 год. до 00 год. 12.05.2019, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення трансформаторної підстанції корпусу №3 закритого акціонерного товариства лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» ДП «Кліничного санаторію ім. Пирогова», розташованого за адресою: м. Одеса, курорт «Куяльник», вул. Лиманна 170, де, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити їх реалізації, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою ножа відрізав кабельно- провідникову продукцію, а саме кабель марки АСВ 6 (3*70) загальною довжиною 2 м, вартістю 216, 67 грн. за 1 м, а всього на загальну вартість 260 грн., кабель марки АВВГ 1*35 довжиною 16,4м, вартістю 20, 83 грн. за метр, а всього на загальну вартість 341, 67 грн., кабель марки АВВГ 4*95 довжиною 4 м, вартістю 133, 33 грн. за 1 метр, а всього на загальну вартість 533, 33 грн., кабель марки АВВГ 1*25 довжиною 7,7 метрів, вартістю 8, 33 грн. за 1 метр, а всього на загальну вартість 64, 17 грн., та кабель марки АВВГ 1*1,5 довжиною 15,6 метрів, вартістю 4, 17 грн., а всього на загальну вартість 65 грн.

Однак, ОСОБА_9 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий співробітниками поліції на місці скоєння кримінального правопорушення.

В результаті чого своїми протиправними діями ОСОБА_9 завдав закритому акціонерному товариству лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» ДП «Кліничного санаторію ім. Пирогова» матеріальну шкоду на загальну суму 1264, 17 грн.

Окрім того, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про військову агресію сил рф проти України та впровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України та верховного головнокомандувача від 24.02.2022 №64/2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 №2102-ІХ, строк якого було неодноразово продовжено відповідними Указами Президента України, затвердженими Законами України, 09.07.2023 о 14:39 год., перебуваючи біля магазину «Пиво», розташованого по проспекту Добровольського, 109-а в м. Одесі, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким вступив в словесний конфлікт на ґрунті особистої неприязні. В ході конфлікту ОСОБА_9 умисно наніс один боковий удар кистю своєї правої руки, стиснутою в кулак в область лівого ока ОСОБА_10 , від якого останній впав на асфальтове покриття, після чого, продовжуючи свої протиправні дії, не реагуючі на вимогу ОСОБА_10 припинити скоювати кримінальне правопорушення та зупинитись, наніс ще один удар ногою в область паху потерпілого, причинивши легкі тілесні ушкодження у вигляді синця та садна в ділянці лівого ока, садна в лівій тім`яній ділянці, синця в ділянці паху, статевого члена та верхньої третини правого стегна. В подальшому, скориставшись безпорадним станом останнього, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, під час встановленого на території України воєнного стану, з метою незаконного особистого збагачення нахилився над потерпілим та відкрито викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmi 9 А», імей1: НОМЕР_1 ; імей 2 НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 4000 грн., укомплектований силіконовим чохлом та сім-картою оператора Лайфселл з № НОМЕР_3 , який поклав до кишені своїх штанів.

У подальшому, не реагуючи на законні вимоги ОСОБА_10 припинити скоювати правопорушення, з метою утримання викраденого мобільного телефону почав втікати з місця його скоєння з викраденим майном. Однак, протиправні дії ОСОБА_9 були помічені співробітниками служби охорони магазину, які, намагаючись припинити злочинні дії останнього, почали його переслідувати, висловлюючи йому вимогу припинити скоювати кримінальне правопорушення та зупинитись. В результаті чого ОСОБА_9 викинув на землю викрадений ним телефон та впав на землю. Скориставшись моментом падіння співробітники охорони затримали останнього неподалік магазину.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, зауважуючи на неправильному застосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із залишенням поза увагою того, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України ОСОБА_9 були вчинені до постановлення попереднього вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 22.09.2023, яким останнього було звільнено від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого, з огляду на правову позицію, викладену в постанові Об`єднаної палати ККС ВС у постанові від 15.02.2021 у справі №760/26543/17, в даному випадку положення ч. 4 ст. 70 КК України не можуть бути застосовані та вироки підлягають окремому виконанню.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, при цьому вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 24.10.2023 виконувати окремо, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_9 , який утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», в судове засідання апеляційного суду доставлений не був з огляду на незаявлення клопотання про особисту участь в апеляційному розгляді, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення був повідомлений своєчасно та належним чином, через адміністрацію слідчого ізолятору, натомість, в судове засідання прибув захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційного розгляду справи без участі обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_10 та представник потерпілого ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова» в судове засідання апеляційного суду також не з`явились, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

З урахуванням неявки в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілих, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за відсутності обвинуваченого та потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку захисника, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд 1-ої інстанції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за:

- ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правової кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, є слушними посилання сторони обвинувачення на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - Постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 22.09.2023 ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки (справа №523/11592/19, провадження №1-кп/523/303/23).

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції констатує, що 11.05.2019 та 09.07.2023 ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, за якими він засуджений оскаржуваним на теперішній час вироком, до постановлення попереднього вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 22.09.2023 стосовно нього.

Відповідно до абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму №7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В цьому контексті вирішальними є правові висновки стосовно застосування норми права, викладені в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 (провадження №51-3600кмо20), відповідно до яких якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним та прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, - виконується самостійно.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК України) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК України).

Так, на підставі аналізу даних АСДС КП «Д-3» вбачається, що вищезгаданий попередній вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 22.09.2023, яким ОСОБА_9 був звільнений від відбування покарання з випробуванням в апеляційному порядку учасниками провадження не оскаржувався, внаслідок чого набув законної сили.

З урахуванням вищевикладених положень кримінального процесуального закону та з огляду на усталену судову практику, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання сторони обвинувачення на те, що в даному випадку, з огляду на факт звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням попереднім вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 22.09.2023, принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, передбачені вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, не підлягають застосуванню при призначенні покарання за новим вироком, а зазначені вироки підлягають окремому виконанню.

Вищевказані обставини свідчать про допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, якими регламентовано порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у разі встановлення, що засуджений винен у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, внаслідок чого існують підстави для відповідної зміни вироку суду в цій частині, із виключенням із резолютивної частини посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що, зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, суд 1-ої інстанції допустив помилку.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд вірно та обґрунтовано зарахував ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 09.07.2023, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, проте не зазначив кінцевий термін такого строку (а.с. 86).

При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі - Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 09.07.2023 (а.с. 47-50) по теперішній час, на підставі чого суд 1-ої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано зарахував останньому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 72 КК України.

Водночас, згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, початок строку відбування покарання.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховується з моменту його затримання, а не набрання вироком законної сили, а також, при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення, помилково не визначив кінцевий термін такого строку, зокрема, не зазначив, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в період часу з 09.07.2023 по день набрання вироком законної сили.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку відповідних змін, із зазначенням про зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 09.07.2024 по день набрання вироком законної сили, тобто по 28.02.2024, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції, із виключенням із його резолютивної частини посилань на призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням покарання, передбаченого попереднім вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 22.09.2023, а також внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно конкретного періоду зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 24.10.2023, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац третій стосовно призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 22.09.2023, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - виконувати самостійно.

Абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 09.07.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4