Вирок

від 29.02.2024 по справі 373/1819/23

ПЕРЕЯСЛАВ-ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 373/1819/23

Номер провадження 1-кп/373/59/24

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Переяслав

Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області під головуванням судді ОСОБА_1 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження (№ ЄРДР 42023112100000089) за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст.191 КК України, ОСОБА_2 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Переяслав-Хмельницький Київської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , Дівичківскього сільського голови.

Учасники провадження:

секретарка судових засідань ОСОБА_3 ,

прокурор ОСОБА_4 ,

обвинувачений ОСОБА_2 ,

його захисник ОСОБА_5 ,

встановив:

Формулювання обвинувачення та правова кваліфікація

ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що він, будучи Дівичківським сільським головою, тобто службовою особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в період дії воєнного стану на території України, в ході виконання умов договору купівлі-продажу №3, що укладений 18.01.2023 між Дівичківською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_2 та ТОВ «ТРИДААГРО» в особі директора ОСОБА_6 , відповідно до якого ТОВ «ТРИДААГРО» зобов`язалось передати у власність сільської ради електрогенераторні установки з поршневим двигуном внутрішнього згорання із запалюванням від стиснення (дизелем або напівдизелем) - дизельний електрогенератор «DAS моделі QZ-38ОTSK» у кількості 4 штуки, вартістю 405 515 грн. за одиницю, та загальною вартістю 1 622 060 грн., Дівичківський сільський голова ОСОБА_2 у період часу з 02.03.2023 до 07.03.2023, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у с. Дівички Бориспільського району Київської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату бюджетних коштів, діючи з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що поставлені 02.03.2023 дизельні електрогенератори «DAS» із написами «DAS QZ-38» із серійними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , не є дизельними електрогенераторами «DAS» моделі «QZ-38ОTSK» та не відповідають специфікації №1 до договору від 18.01.2023 №3, оскільки суттєво відрізняються за розмірами, вагою, марками двигунів та потужністю, підписав видаткові накладні від 02.03.2023 № № 36, 37 та акти приймання-передачі від 02.03.2023 №№36, 37, згідно з якими Дівичківською сільською радою в його особі на виконання умов договору від 18.01.2023 № 3 отримано від ТОВ «ТРИДААГРО» дві електрогенераторні установки з поршневим двигуном внутрішнього згорання «DAS QZ-38ОTSK з ATS». Як наслідок, 07.03.2023 Дівичківською сільською радою на підставі підписаних сільським головою ОСОБА_2 видаткових накладних від 02.03.2023 №№36, 37 та актів приймання-передачі від 02.03.2023 №№ 36, 37 на рахунок ТОВ «ТРИДААГРО» сплачено бюджетні кошти у сумі 811 030 грн.

Відтак, Дівичківський сільський голова ОСОБА_2 розтратив бюджетні грошові кошти у сумі 811 030 грн., яка в шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (станом на 01.01.2023 становив 1342 грн.), тобто в особливо великих розмірах.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_2 , обвинувачується у розтраті майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій в особливо великих розмірах, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Положення закону, якими керувався суд

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 8 КПК України визначається, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ч. 1 - 4, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Згідно з приписами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат . Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до приписів ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Диспозиція ч. 5 ст. 191 КК України встановлює кримінальну відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

Частиною 2 ст. 191 КК України передбачено відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Згідно з ч. 4 ст. 191 КК України кримінально караними є дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Відповідно до положень ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові ВС від 28.02.2019 у справі № 456/1181/15-к вказано, що за змістом ч. 2 ст.191 КК України, у ній встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

У постанові ВС від 27.07.2022 у справі № 426/8977/18, зроблено висновок, що розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням усупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання. Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою, в тому числі, шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення з активів юридичної особи, у якої вона обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам, фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.

Дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються прямим умислом, корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб. Під прямим умислом на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем розуміється факт усвідомлення винною особою суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які мають характер нестачі і можуть приховуватися вчиненням іншого кримінального правопорушення, що потребує додаткової кваліфікації.

Отже, з огляду на положення ст. 191 КК України, враховуючи вищезазначені висновки ВС, вбачається, що суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191) може бути лише службова особа, якою, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, є особа, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймає в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, характеризується прямим умислом, корисливими мотивом та метою. Отже підлягають доказуванню, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Об`єктивною стороною цього кримінального правопорушення щодо розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем є незаконне вилучення з активів юридичної особи її службовою особою майна або коштів та їх передача третім особам. При цьому таке незаконне вилучення має відбуватися із використанням свого службового становища дії, а передача - забезпечувати збільшення доходів, поліпшення майнового становища цих третіх осіб.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, є суспільні відносини власності. При цьому, оскільки у диспозиції цієї норми йдеться про чуже майно, ці суспільні відносини стосуються, насамперед, власності особи, права володіння, користування чи розпорядження якої порушуються.

Зважаючи на вищенаведене саме на прокурора покладено обов`язок доказування перед судом вчинення обвинуваченим всіх дій, що вказані в формулюванні обвинувачення, а також того, що ці дії містять той склад кримінального правопорушення (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона), що вказаний в обвинувальному акті як правова кваліфікація.

Досліджені докази та їх оцінка

Під час судового провадження сторонам створено умови для реалізації їх прав щодо з`явлення клопотань, подачі доказів, у тому числі допиту свідків, а також по завершенню дослідження доказів сторони обвинувачення за клопотанням прокурора йому надавався час для узгодження позиції щодо доказів та подальших процесуальних дій зі старшим групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.

За клопотанням прокурора у судовому засіданні, з дотриманням засад змагальності та диспозитивності, допитано свідків сторони обвинувачення, а також обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_7 (начальник відділу з питань земельних відносин Дівичківської сільської ради) повідомив, що генератори були привезені до сільської ради. Які саме генератори, не знає. Це було у другій половині лютого 2023 року. Привезла їх машина з маніпулятором. З боку постачальника був водій та якісь представник. Свідка залучив ОСОБА_8 для їх розвантаження у гараж. Він був при цьому присутній. Машина мала прийти на день раніше. Оскільки розвантажувач не зміг вивантажити генератори у гараж зважаючи на їх завеликі габарити, дивилися місце для них у школі, а потім вирішити їх вивантажити на території сільгосппідприємства ТОВ «Гарант». Це були 2 генератори темно синього кольору у плівці. Спочатку був присутній ОСОБА_9 , а потім - ОСОБА_10 (власник розвантажувача). Генератори помістили в один зі складів. Його відкривав ОСОБА_11 . Всередині складу інших генераторів не було, трошки було зерна. Свідок ніяких документів не отримував. ОСОБА_2 та ОСОБА_12 при цьому не було. ОСОБА_8 генератори оглянув ззовні.

Свідок ОСОБА_12 (водій Дівичківської сільської ради) повідомив, що він їхав зі ОСОБА_2 , коли зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що привезли генератори. ОСОБА_2 їхав на нараду та повідомив ОСОБА_8 , що не зможе зустріти машину, то попросив свідка зустріти машину з генераторами. Свідок зустрів вантажну машину з генераторами (вони були у плівці) біля сільської ради. Куди їх відвозити спочатку не знав, попросив ОСОБА_9 показати, куди треба доставити генератори. Разом з ОСОБА_9 поїхали до складу. Прихав розвантажувач та «зняв» генератори. Хто це робив, не знає. Генератори помістили у приміщенні, де було зерно та ще якісь коробки великі якісь обтягнуті. Крім свідка та ОСОБА_9 з сільської ради нікого не було. Хто відчинив приміщення, не знає. ОСОБА_8 та ОСОБА_2 не було. Документів при свідкові не передавали та він нічого не підписував.

Свідок ОСОБА_9 (спеціаліст-землевпорядник Дівичківської сільської ради) зазначив, що ОСОБА_12 попросив показати дорогу до складу, де мають бути генератори. До сільської ради приїхала вантажівка з 2 генераторами. Тоді були ОСОБА_7 та водій вантажівки. Спочатку думали розмістити генератори у гаражі, але вони не влізли у ворота. Тож повезли їх на склад ТОВ «Гарант» по вул. Гагаріна у с.Дівички. Туди під`їхав розвантажувач. За кермом був ОСОБА_10 . Склад був відчинений, але ким, не знає. Зміст складу не роздивлявся. Потім повернулися із ОСОБА_12 на роботу. ОСОБА_2 та ОСОБА_8 тоді там не було. Свідок документів не отримував та не розписувався. Це була вже друга поставка генераторів. Що перший раз, що вдруге, генератори були однакових розмірів. Ретельно їх не досліджував, бо не було потреби. Перший раз на розвантаження не їздив, а пішов у «контору».

Свідок ОСОБА_13 повідомила, що у січні 2023 року працювала начальницею відділу бухгалтерського обліку Дівичківської сільської ради. Тендерний комітет провів тендер на 4 генератори. 15.02.2023 була накладна на 2 генератори, у березні - ще на два. Договір був укладений 18.01.2023 між сільрадою та ТОВ «ТРИДААГРО». Договір підписував ОСОБА_2 . У додатку до договору була одна назва та кількість - 4 шт. Генератори не бачила. Тоді принесли підписані документи: накладна та акт передачі. Документи зазвичай приносив ОСОБА_8 . Без підписання документів проплата не відбулась би. Оформлення оплати проводила ОСОБА_14 за вказівки ОСОБА_13 . Хто приносив документи у другому випадку, не пам`ятає. Зазвичай це був ОСОБА_8 . Документи (накладні та акти) були підписані ОСОБА_2 . Генератори було занесено у бухгалтерський облік, але не були введені в експлуатацію. Сумнівів у непоставці або неякісній поставці цих товарів у ОСОБА_13 не було. Крім ОСОБА_2 , якщо він на роботі, ніхто підписати накладні не міг. Було 4 накладних та 4 платіжки. Кошти були сплачені та не поверталися.

Свідок ОСОБА_8 (заступник Дівичківського сільського голови з питань діяльності виконавчих органів) надав показання, відповідно до яких через відключення електроенергії на нараді було прийнято рішення про придбання генераторів для забезпечення опалення закладів сільської ради. Провів моніторинг ринку. Знайшов найменшу ціну в ТОВ «ТРИДААГРО». 15.02.2023 перші два генератори поставили. Хотіли розмістити їх у гаражі сільської ради, але вони не входили. Домовився з місцевим депутатом, щоб поставити на склад сільгосппідприємства. У березні телефоном повідомили про поставку ще 2 генераторів. ОСОБА_8 подзвонив ОСОБА_2 щодо організації їх прийому та розміщення на тому ж складі. Під час першої поставки були ОСОБА_7 , свідок, фермер ОСОБА_15 на розвантажувачі та представники сільгосппідприємства. Спочатку привезли до гаражу сільської ради, де з`ясували, що генератори туди не проходять. Потім відвезли на склад, де розвантажили. Тоді на складі нічого не було (трохи пшениці). Накладні та бирки звірили. На накладній водія підпис ставив свідок. Один примірник накладної віддав в бухгалтерію. Оригінали документів мали прислати «Новою поштою». Оригінали свідок не підписував, хто це робив, не знає. Подзвонив ОСОБА_2 особисто та сказав, що треба прийняти два інших генератори. Сказав, що їх треба поставити до перших двох, бо вони не входять у гараж. Другий пакет документів свідок не підписував. Генератори не використовували, бо перебої з електропостачанням припинилися. Свідок займався організацією придбання генераторів відповідно до своїх посадових обов`язків. Потужність необхідних генераторів визначали разом зі старостами. Пропозиції шукав сам. Фірму-постачальника та її керівника до цього не знав. Ціна товару та умови поставки були доступні. Також перевіряли репутацію компанії. Домовленості відбувалися телефоном з директором та бухгалтером. Спочатку відіслали договір, потім його підписали та переслали до сільської ради. ОСОБА_16 дзвонив сам, без ОСОБА_2 . Працездатність генераторів не перевіряли, тільки бирки та комплектність. Для початку роботи треба було залити мастило та паливо. Коли привезли другу партію, свідка не було на місці, але не пам`ятає з якої причини. За кілька днів побачив ОСОБА_2 , який сказав, що генератори на складі у ОСОБА_16 . Припускає, що оригінали документів надіслали «Новою поштою» та він мав доручення на придбання генераторів. Мав заносити документи до бухгалтерії, що, мабуть, і зробив. Тоді поставнику не дзвонив, невідповідностей не побачив. Коли подзвонив ОСОБА_16 та повідомив про «проблеми», подзвонив директору ТОВ «ТРИДААГРО» та спитав щодо проблеми. Директор сказав, що все в порядку, що документи «справні», ніяких проблем з генераторами немає. Марку та модель перших двох генераторів звіряв, сумнівів, що це вони, не виникло.

Свідок ОСОБА_16 зазначив, що є депутатом сільської ради та засновником ТОВ «Гарант». Повідомив, що до нього звернувся ОСОБА_8 , повідомив, що мають прийти 4 генератори та їх треба поставити у приміщення на нетривалий час, попросив дозволу на їх розміщення у складі. ОСОБА_16 подзвонив ОСОБА_11 (директорові ТОВ «Гарант») з цього приводу. ОСОБА_8 дзвонив двічі. Вдруге просив поставити 2 генератори. Свідок сказав звертатися до охоронців. Тоді були ОСОБА_11 , ОСОБА_17 (син свідка) та ще хтось. ОСОБА_2 свідкові не дзвонив з цього приводу. Генератори побачив у подальшому, як заїжджав на вихідні на склад. Вони візуально були неоднакового розміру: два ширші і виші, два - менші. Пізніше вже роздивлявся та розбирався, що в них різні характеристики. Потім дзвонили правоохоронці, хотіли провести обшук на підставі ухвали суду. Доступ до складу був у директора - ОСОБА_11 . Окрім генераторів на складі нічого не було. Генератори були очевидно нові, з акумуляторами. В ході обшуку вилучили 2 менших. Зараз жодного генератора на складі немає. ОСОБА_8 сказав, що на генераторах різні «літери» - одні для Європи, інші для України. На сесії сільської ради гроші на генератори виділяли, бо вони були потрібні.

Свідок ОСОБА_10 повідомив, що близько року тому йому подзвонив брат - ОСОБА_18 та попросив вивантажити генератори з евакуатора на склад ОСОБА_16 . Свідок маніпулятором зняв два генератори з машини та поставив їх. Там були два інших більших генератори. Упакування на них не було, був якісь «скотч». Там був водій вантажівки, ОСОБА_2 чи ОСОБА_8 не було. Склад відкрив ОСОБА_11 , ОСОБА_9 приїхав та поїхав.

Свідок ОСОБА_18 зазначив, що йому навесні подзвонив сільський голова та попросив вивантажити якісь генератори на склад ОСОБА_16 . Їхав туди сам на розвантажувачі. Склад відчинив ОСОБА_11 . Було 2 генератори. ОСОБА_8 чи ОСОБА_2 там не пам`ятає. Потім дзвонили щодо розвантаження ще 2 генераторів, хто саме, не пам`ятає. Вдруге вже попросив розвантажити ОСОБА_10 , який це і зробив. Упаковки на генераторах не пам`ятає. З часом заходив до складу та бачив 4 генератори, роздивлявся, їх потужність не побачив.

Свідок ОСОБА_11 (директор ТОВ «Гарант») повідомив, що на території ферми є 2 склади. Навесні 2023 року йому подзвонив ОСОБА_16 та сказав, що з сільради попросили на складі розмістити генератори. Він склад відкрив, потім поїхав по справах, повернувся і склад зачинив. Розвантажував ОСОБА_18 . При цьому ОСОБА_2 не було, можливо був ОСОБА_8 . На складі було десь 2 т пшениці. Свідок казав, що генератори треба буде прибрати за 2 місяці. Десь за місяць прибула 2 партія генераторів. Хтось подзвонив та попросив відчинити склад, що свідок і зробив. Розвантажував ОСОБА_10 , ОСОБА_9 . Всі генератори синього кольору. Перші два - вищі, другі - нижчі. На вигляд різниця в них була. Нічого більше свідок не перевіряв. Доступ до складу крім нього ніхто не мав. ОСОБА_2 обидва рази на місці не було. Ніхто номери на генераторах тоді не звіряв. Першими забрали менші генератори.

Свідок ОСОБА_6 (директор ТОВ «ТРИДААГРО») повідомив, що було укладено договір на поставку генераторів. Двигуни моделі Кварц, потужність - 38 КВА. Товариство поставило до сільради 4 генератори: 2 «DAS QZ-38ОTSK» та 2 «DAS QZ-38». Було дві поставки по 2 генератори. Дати поставок не пам`ятає. Відпуск та організацію здійснював свідок, а саму поставку - ФОП ОСОБА_19 . Поставлялися на евакуаторі обидва рази. Хто здійснював приймання, не знає. Самі генератори поставлялися з Туреччини. Оскільки на заводі було тоді багато замовлень, відвантажили ті, що для європейського ринку. Сільрада замовляла генератори відповідної потужності. В договорі було зазначено «DAS QZ-38ОTSK». Поставив так, як було зазначено у митній декларації. Не знав, що там інші двигуни. Потужність двигунів перевірялася: перший запуск, комплектація, потім відправили. Кошти за договором сільрада сплатила. Чи було відомо сільському голові про невідповідність 2 генераторів специфікації, не знає. Спілкувався з представником сільради - ОСОБА_20 . Зі ОСОБА_2 не спілкувався. Про іншу специфікацію не знав та ОСОБА_20 не повідомляв. Візуально бачили різні габарити генераторів, але не звернули на це увагу, оскільки це «короби», а потужність однакова. Перед поставкою не перевіряли комплектацію генераторів. Інших, ніж директор, уповноважених на перевірку посадових осіб, немає. Акт підписував. Чи були на 2 останніх генераторах на табличках літери «ОTSK», не пам`ятає. «38» - це потужність генератора, але в інших одиницях. Для приведення у кіловати треба помножити на 0,8. ОСОБА_20 подзвонив свідкові, мабуть, завдяки рекламі, яку свідок розміщував. В турецьких генераторів була невисока ціна. Договір «скинув» свідок, в нього внесли зміни. Отримав гарантійний лист. Тоді генераторів в Україні ще не було і їх замовили на заводі. Поставки було дві. Потужність генераторів перевіряв електрик (у ТОВ він не працює). Отримані за договором кошти не арештовувалися, вони залишаються «у бізнесі». Нікого з Дівичківської сільської ради не бачив, спілкувалися лише телефоном, електронною поштою, «Новою поштою». Надавали довідку щодо моделей та потужності генераторів з заводу-виробника. Для цього зробили запит туди. Два перших та 2 других генератори поставлялися за різними митними деклараціями з Туреччини. Цієї марки ТОВ продало близько 15 штук.

Обвинувачений ОСОБА_2 під час допиту повідомив, що рішення щодо потреби у закупці генераторів та виділення на це коштів приймалося депутатами. Організацію цього здійснював ОСОБА_8 . 18.01.2023 ОСОБА_8 зайшов у кабінет та надав договір на поставку 4 генераторів на 38 КВт, який ОСОБА_2 підписав. Домовилися, що 2 генератори поставлять на склад. Потім подзвонив ОСОБА_8 та повідомив, що ще 2 генератори привезли. Попросив ОСОБА_9 показати, куди їх поставити. При розвантаженні 02.03.2023 обвинувачений присутній не був. Наступного дня заїхав до ОСОБА_16 Склад тоді був відкритий, там стояли 4 генератора. Не бачив, що 2 з них меншого розміру. На них були бирки - 38 КВт. Звернув увагу лише на цифру «38», яку сприйняв за визначення потужності генераторів, що відповідало умовам договору. До цього бачив генератори на 8 КВт - вони значно менші за розмірами. Перепитав у ОСОБА_8 , чи всі вони (генератори) відповідають вимогам, він відповів, що так. Оскільки за посадою лише обвинувачений мав право підписувати акти, він їх підписав. Так само підписав і платіжні інструкції. За розподілом обов`язків посадових осіб сільської ради на заступника сільського голови ОСОБА_8 було покладено питання закупівель. Він же і отримав вказівку щодо придбання генераторів після засідання комісії. При переказі коштів постачальнику за генератори не думав, що це може бути корисливим злочином, не припускав, що його вводять в оману. Нікого з ТОВ «ТРИДААГРО» не знав, директора побачив вперше у суді. Запитав у фірми-постачальника документи на генератори, у тому числі англійською мовою. У відповіді на запит зазначено, що параметри в генераторах однакові за потужністю та характеристиками.

На підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, стороною обвинувачення надані суду та досліджені наступні експертні висновки:

висновок експерта № СЕ-19-23/33762-ЕТ від 18.07.2023, відповідно до якого за результатами проведених досліджень із застосуванням вимірювального комплексу значень потужності виробленої електроенергії (аналізатор якості електроенергії EDL172XR) та магазину опорів протікання струму, що мав опцію ступенево збільшувати навантаження на об`єктах дослідження) встановлено, що вилучені в ході обшуку від 15.05.2023 два дизельні електрогенератори фірми «DAS» із написами DAS QZ-38, серійний номер НОМЕР_1 та серійний номер НОМЕР_2 , технічним характеристикам, відображених в технічному паспорті електрогенератора фірми «DAS» моделі QZ-38ОTSK, про які зазначено у специфікації № 1 до договору купівлі-продажу № 3 від 18.01.2023, вказаним параметрам не відповідають. Тобто, під час проведення вимірювань параметрів роботи зазначених дизельних електрогенераторів було встановлено, що дизельний електрогенератор з серійним номером 23021001 відмовив у роботі за досягнення значення навантаження 8,16 кВт, а дизельний електрогенератор з серійним номером 23021003 відмовив у роботі за досягнення значення навантаження 4,7 кВт, що становить 26,8% та 15,4% від заявленої потужності відповідно;

висновок експерта № 3399/3402-3413 від 23.06.2023, відповідно до якого підписи від імені від імені ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на 1, 2, 3, 4 аркуші договору № 3 купівлі-продажу від 18.01.2023 в графі «Покупець», специфікації № 1 до договору № 3 від 18.01.2023 в графі «Сільський голова», акті № 27 приймання-передачі від 15.02.2023 в графі «Сільський голова», акті № 28 приймання-передачі від 15.02.2023 в графі «Сільський голова», акті № 36 приймання-передачі від 02.03.2023 в графі «Сільський голова», акті № 37 приймання-передачі від 02.03.2023 в графі «Сільський голова», видатковій накладній № 27 від 15.02.2023 в графі «Отримав(ла)», видатковій накладній № 28 від 15.02.2023 в графі «Отримав(ла)», видатковій накладній № 36 від 02.03.2023 в графі «Отримав(ла)», видатковій накладній № 37 від 02.03.2023 в графі «Отримав(ла)», - виконані ОСОБА_2 ;

висновок експерта СЕ-19/111-23/25838-ТВ від 09.06.2023, відповідно до якого вилучені в ході обшуку від 15.05.2023 два дизельні генератори «DAS» із написами «DAS QZ-38», серійний номер 23021001 та серійний номер НОМЕР_2 , не є дизельними генераторами «DAS» моделі QZ-380TSK (згідно з результатами співставлення показників); вилучені в ході обшуку від 15.05.2023 два дизельні генератори «DAS» із написами «DAS QZ-38», серійний номер 23021001 та серійний номер НОМЕР_2 є генераторами марки «DAS» модель QZ-38 (згідно з маркувальними позначками на прикріплених на них пластинах).

Крім того, стороною обвинувачення надано та досліджено у судовому засіданні документи, які, на думку прокурора, доводять формулювання обвинувачення.

Так, відповідно до листа Дівичківської сільської ради від 20.07.2023 № 899/02-27 та доданої до нього оборотної відомості чотири електрогенераторні установки з поршневим двигуном внутрішнього згорання із запалюванням від стиснення (дизелем або напівдизелем) Дизельний генератор DAS модель QZ-38ОTSK, придбані згідно з договором № 3 від 18.01.2023 в експлуатацію не вводились і знаходяться в обліку на рахунках 1311 «Капітальні інвестиції».

Листом Переяслав-Хмельницького управління державної казначейської служби України Київської області від 04.07.2023 № 02-06-08/408 повідомлено прокурора, що перерахування бюджетних коштів з боку Дівичківської сільської ради Бориспільського району Київської області (код ЄДРПОУ -361491) до ТОВ «ТРИДААГРО» (код ЄДРПОУ 38060328) згідно з договором №3 від 18.01.2023 за Генератори за кодом ДК 021.2015.31120000-3 на суму 1622060.00 гривень та платіжних інструкцій №1 та №2 на суму 811030,0 тис. грн від 07.03.2023 оплачені 12 02.2023 та №3 та №4 на суму 811030,0 тис. грн. від 07.03.2023 оплачені 08.03.2023.

Судом досліджено оригінали актів приймання передачі від 15.02.2023 № 27 та 28, від 02.03.2023 № 36, 37. В актах проставлені підписи від імені директора ТОВ «ТРИДААГРО» ОСОБА_6 та Дівичківського сільського голови ОСОБА_2 . В актах № 27, 28 у п. 1 зазначається марка та модель електрогенераторної установки - DAS модель QZ-38ОTSK, в актах 36, 37 - DAS QZ-380TSK з ATS. Ціна без ПДВ у всіх вказана - 405515 грн. У п. 2 всіх актів вказано, що підписанням цього акту покупець підтверджує факт поставки товару; претензій по комплектності, цілісності та якості товару не має.

У протоколі огляду від 07.06.2023 зазначено та зафіксовано про огляд приміщення по АДРЕСА_3, де виявлено та оглянуто два дизельні електрогенератори «DAS» QZ-38ОTSK. Зазначені їх габарити: першого - 228х163х100 см; другого - 251х175х100. Встановлено, що обидва генератори укомплектовані двигунами «Quartz QZK410D», що відрізняються серійними номерами.

Інструкція з експлуатації DAS Power generator (російською мовою) містить загальну інформацію. Каталог продукції QZ-38ОTSK (російською та турецькою мовами) містить характеристики, у тому числі потужність у кВА та кВТ за умов Prime - 35, 28 та Stand by - 38, 30 відповідно. Вага з кожухом - 1200 кг. Розміри з кожухом 1535х2270х1000 мм. Також вказані характеристики мотору - Quartz Diesel QZK410D, потужність KWM/к.с. - 33/44.

У договорі № 3 від 18.01.2023, укладеному між ТОВ «ТРИДААГРО» в особі директора ОСОБА_6 та Дівичківською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_2 , підставою його укладення, крім іншого, зазначається про рішення комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій цієї ради від 16.01.2023 протокол № 2 «Про необхідність проведення закупівлі дизельних генераторів потужністю 25-30 кВт для об`єктів Дівичківської сільської ради, які мають електричне опалення без проведення закупівлі з використанням електронної системи». Предметом договору визначено генератори за кодом ДК 021:2015:31120000-3 Генератори, сума договору - 1622060 грн. Точна назва та сума за одиницю товару вказується у специфікації та видатковій накладній на товар, що є невід`ємною частиною цього договору.

У специфікації № 1 до зазначеного договору вказано найменування товару - електрогенераторні установки з поршневим двигуном внутрішнього згорання із запалюванням від стиснення (дизелем або напівдизелем) дизельний генератор DAS модель QZ-38ОTSK, кількість - 4 шт, ціна за одиницю - 405515 грн.

Видаткові накладні № 27, 28 від 15.02.2023, № 36, 37 від 02.03.2023 щодо вказаного вище товару по 405515 грн за штуку містять підписи та відбитки печаток від постачальника - директора ТОВ «ТРИДААГРО» ОСОБА_6 та отримувача - Дівичківського сільського голови ОСОБА_2 . Також є відтиск печатки «Сплачено» із датами 22.02.2023 та 08.03.2023 відповідно.

Досліджено довіреності № 59 від 15.02.2023 та № 60 від 01.03.2023 на отримання ОСОБА_8 від ТОВ «ТРИДААГРО» по 2 електрогенераторні установки відповідно.

Також досліджено платіжні доручення № 1, 2 від 20.02.2023 та 3, 4 від 07.03.2023 про оплату ТОВ «ТРИДААГРО» за договором від № 3 від 18.01.2023 по 405515 грн кожна з відмітками про оплату 22.02.2023 та 08.03.2023 відповідно.

З протоколу огляду речового доказу від 15.05.2023 вбачається, що оглянуті дизельні електрогенератори фірми «DAS», які вилучені при обшуку приміщення по АДРЕСА_3. Встановлено, що генератори мають розміри: 196х120х90 см. Маються таблички з маркуванням: «DAS QZ-38», weight - 650 кг. Prime power (kVA)- 34, Stand by power (kVA) - 38, Prime current (A) - 49, Stand by current (A) - 55 тощо.

Крім того, прокурором надано документи, які є процесуальними рішеннями, для обґрунтування дотримання порядку, визначеного КПК України, щодо проведення слідчих дій, отримання доказів тощо, а також документи, що характеризують особу обвинуваченого.

Стороною захисту надано та досліджено у судовому засіданні копію листа Дівичківської сільської ради від 19.05.2023 № 544/02-27 до ТОВ «ТРИДААГРО» із зазначенням про виявлення відмінностей у моделях поставлених електрогенераторів: марка DAS модель QZ-38 та марка DAS модель QZ-38ОTSK.

Відповідно до копії листа ТОВ «ТРИДААГРО» від 19.05.2023 № 1905/2023 технічні характеристики електрогенераторів марки DAS модель QZ-38ОTSK та DAS модель QZ-38 нічим не відрізняються. Єдиною відмінністю між цими моделями є габаритні розміри, які ніяким чином не впливають на якість та продуктивність роботи електрогенераторів. Ринкова вартість марки DAS модель QZ-38ОTSK та DAS модель QZ-38 станом на 18.01.2023 становила 435850.00 грн.

До вказаного листа додано лист 18.05.2023 від заводу виробника. Судом досліджено цей лист та нотаріально завірений його переклад, де вказано, що Товариство DAS POWER Enerji Guc Sistemleri Tic. LTD. STI. надсилає роз`яснення на запит ТОВ «ТРИДААГРО» щодо абревіатури ОTSK. Генератори з абревіатурою ОTSK орієнтовані на продаж в країни, що не входять до Європейського союзу. Генератори без абревіатури ОTSK призначені для продажу в країни, що входять до Європейського Союзу. Це маркування використовується для зручності ведення обліку продукції, що продається на ринку. Абревіатура ОTSK не впливає на технічні характеристики.

Захисник зазначив про недопустимість листа ГУ СБУ у м. Києві та Київській області від 10.05.2023 №51/27/1-146 з додатками, у тому числі рапорт про виявлене кримінальне правопорушення та повідомлення про виявлення кримінального правопорушення, що надано прокурором на підтвердження підстав початку досудового розслідування.

Суд відкидає заяву захисника щодо недопустимості цих документів, оскільки вони відповідають ознакам заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, що передбачено ст. 214 КПК України.

Стороною захисту поставлено під сумнів допустимість та достовірність висновку експерта № СЕ-19-23/33762-ЕТ від 18.07.2023.

Це експертне дослідження проведено та складено висновок експертами Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Відповідно до п. 1 р. ІІІ Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 № 591, якщо під час проведення судової експертизи виникає потреба залучити до вирішення певних запитань фахівців інших наукових установ, організацій тощо, директор або заступник директора ДНДЕКЦ, НДЕКЦ за письмовим клопотанням судового експерта, якому доручено проведення судової експертизи, інформує ініціатора про необхідність залучення до її проведення фахівця, який відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу» та процесуального законодавства України. Залучення такого фахівця проводиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

Згідно з абз. 10 п. 1 р. VI цієї Інструкції № 591 у вступній частині зазначаються відомості про процесуальні підстави та осіб, які були присутні під час проведення досліджень (прізвище, ініціали, процесуальний статус).

В абз. 8 - 11, 15 п. 2 р. VI цієї Інструкції № 591 вказано, що у дослідницькій частині вказуються методи, засоби та технічні прийоми, які використовувалися для вивчення об`єктів, явищ, процесів; відомості про умови довкілля, якщо застосовані методики, методи, засоби та технічні прийоми проведення досліджень передбачають особливі вимоги до цих умов; наявність перешкод та інших чинників, які негативно впливали на можливість проведення якісного огляду, дослідження та фіксації об`єктів дослідження; мета, умови й кількість експертних експериментів, матеріали та прилади, використані під час їх проведення, результати, способи фіксації отриманих результатів; перебіг порівняльного дослідження: позначаються збіг і розбіжність загальних й окремих ознак; якщо встановлено ознаки, що збігаються, та ознаки, що різняться, судовий експерт описує їх, пояснюючи причини утворення та значення таких ознак для формування висновку; якщо наявні тільки ознаки, що збігаються, чи ознаки, що різняться, то судовий експерт позначає тільки їх; спочатку описують загальні ознаки, що збігаються, або ознаки, що різняться, а потім - окремі.

Оцінюючи цей доказ, судом враховується, що об`єктами цього експертного дослідження були два дизельні електрогенератори фірми «DAS» із написами DAS QZ-38, серійний номер НОМЕР_1 та серійний номер НОМЕР_2 .

Зазначені електрогенератори було вилучено 15.05.2023 за результатами обшуку, який було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 12.05.2023 у справі 373/820/23.

Постановою слідчого від 15.05.2023 вказані електрогенератори було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №42023112100000089.

З ухвали слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18.05.2023 у справі 373/820/23 вбачається, що 16.05.2023 прокурором у межах цього кримінального провадження було внесено клопотання про накладення арешту на зазначені два дизельні електрогенератори для заборони будь-яким особам користуватися та розпоряджатися даним майном, крім уповноважених осіб в рамках даного кримінального провадження.

Зазначеною ухвалою слідчого судді від 18.05.2023, з метою забезпечення збереження речових доказів, накладено арешт на вилучене в ході обшуку від 15.05.2023 майно: два дизельні електрогенератори фірми «DAS» моделі QZ-38, що не відповідають характеристикам, в тому числі моделі електрогенераторів QZ-38OTSK, наведеним у Специфікації № 1 до Договору № 3 від 18.01.2023 та належать Дівичківській сільській раді Бориспільського району Київської області, шляхом заборони користування та розпорядження даним майном. Зазначено, що ухвала про арешт майна виконується негайно. Строк дії ухвали не встановлено.

Про цю ухвалу зазначено у п. 6 розділу ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» реєстру матеріалів досудового розслідування. Однак, про будь-які процесуальні рішення щодо скасування арешту вказаного майна або іншої зміни його статусу у цьому реєстрі не вказано та таких процесуальних рішень не надано судові під час судового провадження.

Зазначене дає підстави для висновку, що заборона користування та розпорядження вилученими в ході обшуку від 15.05.2023 двома дизельними електрогенераторами фірми «DAS» моделі QZ-38 діє з 18.05.2023 до цього часу. При цьому, оскільки в ухвалі не вказано виключень щодо заборони користування та розпорядження даним майном, про яке просив прокурор - «крім уповноважених осіб в рамках даного кримінального провадження», ця заборона стосується усіх осіб без виключень.

Разом з тим, при дослідженні висновку експерта № СЕ-19-23/33762-ЕТ від 18.07.2023 встановлено, що експерти, які проводили електротехнічну експертизу, за результатами якої складено цей висновок, ОСОБА_21 , ОСОБА_22 проводили огляд об`єктів дослідження та вимірювання параметрів їх роботи за допомогою обладнання (с.4 висновку). Також 04.07.2023 на території Бориспільського РУП ВП № 1 представниками ТОВ НВП «МАДЕК» в присутності експертів, за допомогою вимірювального та іншого обладнання було проведено вимірювання параметрів роботи дизельних електрогенераторів DAS моделі QZ-38 з серійними номерами 23021001 та 23021003 (с. 7 висновку).

У висновку ще вказано, що під час проведення вимірювань параметрів роботи зазначених дизельних електрогенераторів було встановлено, що дизельний електрогенератор з серійним номером 23021001 відмовив у роботі за досягнення значення навантаження 8,16 кВт, а дизельний електрогенератор з серійним номером 23021003 відмовив у роботі за досягнення значення навантаження 4,7 кВт, що становить 26,8% та 15,4% від заявленої потужності відповідно.

Однак, в порушення п. 1 р. ІІІ, абз. 10 п. 1 р. VI вищезгаданої Інструкції № 591, прізвище, ініціали, процесуальний статус «представників ТОВ НВП «МАДЕК»» не вказані. В реєстрі матеріалів досудового розслідування не згадується та суду не подавалися процесуальні рішення щодо залучення цих «представників» для проведення якихось вимірювальних дій у процесі дослідження. У висновку експерта зазначається про заявлення 26.06.2023 клопотання експертом ОСОБА_27 «про забезпечення безперешкодного доступу до об`єктів дослідження та безпечних умов праці під час проведення їх випробувань з використанням відповідного обладнання, що належить ТОВ НВП «МАДЕК», яке будуть використовувати спеціалісти цієї організації».

Будь-які відомості щодо того, який стосунок до експертного дослідження № СЕ-19-23/33762-ЕТ від 18.07.2023 має експерт ОСОБА_27 у висновку та реєстрі матеріалів досудового розслідування не вказано та відповідних документів суду не подавалося.

При цьому, у висновку (с.4) зазначається про отримання листа від 26.06.2023 № 46/1 від ініціатора, де заначено про надходження вищевказаного клопотання експерта ОСОБА_27, а також вказано, що клопотання підлягає задоволенню, буде надано безперешкодний доступ до об`єктів дослідження та забезпечення безпечних умов праці під час проведення їх випробувань, судовому експерту надається дозвіл на отримання матеріалів (вихідних даних) з різних інформаційних джерел

Про цей лист вказано у п. 42 р. І «Проведені під час досудового розслідування процесуальні та слідчі дії» реєстру матеріалів досудового розслідування - «Надіслано відповідь на клопотання експерта», Час проведення - 26.06.2023, Прізвище, ініціали, посада особи, яка прийняла рішення - слідчий СВ ВП № 1 Бориспільського РУП ОСОБА_23 .

Однак, про прийняття процесуального рішення у визначеному ч. 3 ст. 110 КПК України порядку у формі постанови щодо зазначеного клопотання експерта у реєстрі матеріалів досудового розслідування не згадується.

Згідно з ч. 4 ст. 69 КПК України експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 14 Закону України «Про судову експертизу» дисциплінарним проступком є самостійне збирання матеріалів, що підлягають дослідженню, а також самостійний вибір вихідних даних для проведення судової експертизи.

Згідно з абз. 4 п. 2.3 розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, експерту забороняється самостійно збирати матеріали, що підлягають дослідженню, а також самостійно вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

З дослідженого висновку експерта № СЕ-19-23/33762-ЕТ від 18.07.2023 вбачається, що 04.07.2023 експертами ОСОБА_24 та ОСОБА_25 було проведено огляд об`єктів дослідження та проведено вимірювання параметрів їх роботи за допомогою нижченаведеного обладнання, а при проведенні дослідження використовувалися аналізатор якості електроенергії EDL172XR зав. № 846250 та магазин електричних опорів загальною потужністю 30 кВт (с. 4 висновку).

Також, у п. 48 р. І « Проведені під час досудового розслідування процесуальні та слідчі дії» реєстру матеріалів досудового розслідування зазначено про проведення вимірювання двох дизельних електрогенераторів фірми «DAS», складення акту виконання робіт з відновлення працездатності енергетичного обладнання. Час проведення: 04.07.2023 з 12:30 по 14:30. Прізвище, ініціали, посада особи, яка прийняла рішення - ТОВ НВП «МАДЕК».

Однак, ст. 103 КПК України передбачено, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Частиною 1 ст. 104 КПК України передбачено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Також цією статтею визначається зміст протоколу.

Вищевказаний акт виконання робіт з відновлення працездатності енергетичного обладнання суду не подавався, в експертному висновку № СЕ-19-23/33762-ЕТ від 18.07.2023 зафіксовано фотокопії двох таких актів.

За результатом дослідження вказаних фотокопій вбачається, що ці акти не відповідають формі та змісту протоколу, що визначені ст. 104 КПК України.

Вище зазначене дає підстави для висновку, що у процесі дослідження цих дизельних електрогенераторів у межах експертизи, здійснювався їх запуск та робота.

Однак, з показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вбачається, що для початку роботи генераторів треба було залити в них мастило та паливо.

При цьому, в експертному висновку не вказується про те, хто, яким чином, в якому порядку тощо здійснював запуск та інші дії, які б забезпечували роботу цих дизельних електрогенераторів під час експертного дослідження, а також ступінь і вплив такого втручання в об`єкти дослідження.

Тобто, якісь особи, вірогідно ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та «представники ТОВ НВП «МАДЕК»», всупереч забороні користуватися двома дизельними електрогенераторами фірми «DAS» моделі QZ-38, встановленій ухвалою слідчого судді від 18.05.2023 у справі 373/820/23, користувалися ними у процесі проведення експертизи, але, в порушення приписів абз. 8 - 11, 15 п. 2 р. VI вищевказаної Інструкції № 591, в експертному висновку не зазначається яким чином та як це могло вплинути на їх працездатність. При цьому, «представники ТОВ НВП «МАДЕК»» не є учасниками кримінального провадження, експертам заборонено самостійно збирати матеріали, що підлягають дослідженню, а також самостійно вибирати вихідні дані для проведення експертизи, а слідчим чи прокурором протокол відповідної дії не складався.

Також, звертає на себе увагу те, що в експертному висновку (с. 4) зазначається про використання технічних засобів, у тому числі лінійки вимірювальної металевої № ВЛ1 та наводиться у дужках номер і дата свідоцтва її калібрування, однак будь-яких відміток про відповідність метрологічним вимогам аналізатора якості електроенергії EDL172XR зав. № 846250 та магазину електричних опорів загальною потужністю 30 кВт у висновку немає. Невідомим як за назвою, так і за параметрами залишилося комп`ютерне обладнання для роботи з текстовими документами і друку.

Крім того, суд погоджується з аргументами сторони захисту, викладеними у промові в судових дебатах, що в експертному висновку № СЕ-19-23/33762-ЕТ від 18.07.2023 відсутні будь-які розрахунки, які б пояснювали зроблені висновки, що унеможливлює перевірку їх правильності.

Вищезазначені обставини свідчать про недопустимість та ставлять під сумнів достовірність висновків, що зроблені за результатами проведення експертизи, що оформлені в експертному висновку № СЕ-19-23/33762-ЕТ від 18.07.2023.

Оцінка доведеності обставин обвинувачення

Оцінюючи доведеність обставин, зазначених в формулюванні обвинувачення, суд враховує, що загально відомим є те, що з 24.02.2022 в Україні введено та діє воєнний стан. Отже, дії, що інкримінуються обвинуваченому, відбулися в умовах воєнного стану.

З досліджених доказів вбачається та визнається обвинуваченим, що ОСОБА_2 , є Дівичківським сільським головою. Отже, за посадою він відповідає ознакам службової особи, відтак є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

З обвинувального акту та пояснень прокурора вбачається, що об`єктом посягання у цьому кримінальному провадженні визначено правовідносини власності Дівичківської сільської ради на бюджетні грошові кошти у сумі 811 030 грн, які були сплачені ТОВ «ТРИДААГРО».

Факт укладення 18.01.2023 договору купівлі-продажу №3 між Дівичківською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_2 та ТОВ «ТРИДААГРО» в особі директора ОСОБА_6 та його умови підтверджується самим договором і додатками до нього.

Обставини підписання ОСОБА_2 видаткових накладних від 02.03.2023 № № 36, 37 та актів приймання-передачі від 02.03.2023 №№36, 37, підтверджується цими документами, дослідженими у судовому засіданні, а також висновком експерта№ 3399/3402-3413 від 23.06.2023.

Сплата 07.03.2023 Дівичківською сільською радою на підставі підписаних сільським головою ОСОБА_2 видаткових накладних від 02.03.2023 №№36, 37 та актів приймання-передачі від 02.03.2023 №№ 36, 37 на рахунок ТОВ «ТРИДААГРО» бюджетних коштів у сумі 811 030 грн підтверджується зазначеними накладними, висновком експерта№ 3399/3402-3413 від 23.06.2023, а також листом Переяслав-Хмельницького управління державної казначейської служби України Київської області від 04.07.2023 № 02-06-08/408.

Те, що поставлені 02.03.2023 дизельні електрогенератори «DAS» із написами «DAS QZ-38» із серійними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , не є дизельними електрогенераторами «DAS» моделі «QZ-38ОTSK» та не відповідають специфікації №1 до договору від 18.01.2023 №3, оскільки суттєво відрізняються за розмірами, вагою, марками двигунів, підтверджується протоколом огляду від 07.06.2023, протоколом огляду речового доказу від 15.05.2023, каталогом продукції QZ-38ОTSK та висновком експерта СЕ-19/111-23/25838-ТВ від 09.06.2023, а також показаннями свідків, які підтвердили відмінність у габаритах між двома електрогенераторами, що були поставлені першими, та двома електрогенераторами, які були поставлені у другу чергу.

Водночас, дослідженими доказами не доводиться те, що обвинувачений достовірно знав, що поставлені 02.03.2023 дизельні електрогенератори «DAS» із написами «DAS QZ-38» із серійними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , не є дизельними електрогенераторами «DAS» моделі «QZ-38ОTSK» та не відповідають специфікації №1 до договору від 18.01.2023 №3, а також усвідомлював суспільно небезпечний характер вказаних дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Зокрема, з показань свідків та обвинуваченого вбачається, що обвинувачений не був присутній при вивантаженні та складуванні 2 електрогенераторів, які були поставлені 02.03.2023. Також, з досліджених доказів не вбачається, що підписання ОСОБА_2 видаткових накладних від 02.03.2023 №№36, 37 та актів приймання-передачі від 02.03.2023 №№ 36, 37 відбулось до огляду ним цих 2 електрогенераторів. І хоча різниця в габаритах електрогенераторів «DAS QZ-38» та «DAS QZ-38ОTSK» є такою, що, на думку стороннього спостерігача, може викликати сумнів у їх тотожності, однак, ця обставина не вказує на те, що ОСОБА_2 знав, що ТОВ «ТРИДААГРО» другою партією буде поставлено інші, ніж «DAS QZ-38ОTSK» два електрогенератори.

Будь-яких доказів того, що ОСОБА_2 було відомо про те, що будуть поставлені другою партією електрогенератори «DAS QZ-38», а не «DAS QZ-38ОTSK», не надано. При цьому, з показань свідка ОСОБА_6 та обвинуваченого вбачається, що вони один одного не знали до судового розгляду, не контактували особисто. Свідок ОСОБА_6 спілкувався телефоном та іншими дистанційними засобами лише з ОСОБА_8 . Будь-яких доказів того, що ОСОБА_26 повідомляв відповідну інформацію ОСОБА_2 суду не подавалося.

Будь-яким чином стороною обвинувачення не доказано наявність в обвинуваченого корисливих мотиву та мети вчинення дій, що йому інкриміновано. Так, не вказано в обвинувальному акті та не встановлюється з будь-яких досліджених доказів, що спонуканням до зазначених дій ОСОБА_2 було те, що він хотів збагатитися сам чи збагатити іншу особу, та він мав намір таким чином задовольнити власні або чиїсь ще потреби матеріального характеру.

Стороною обвинувачення жодним чином не обґрунтовано та не доведено, всупереч яким інтересам служби діяв ОСОБА_2 , вчиняючи ті дії, що йому інкриміновано. При цьому, з дослідженого договору від 18.01.2023, показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_8 вбачається, що його укладення і реалізація мали на меті забезпечення об`єктів територіальної громади електроживленням та опаленням, що цілком відповідає завданням, які ставляться перед сільським головою.

У зв`язку з цим, зважаючи на показання свідків та обвинуваченого, не доведеним є зазначене у формулюванні обвинувачення твердження, що ОСОБА_2 вчинив інкриміновані йому дії достовірно знаючи, що поставлені 02.03.2023 дизельні електрогенератори «DAS» із написами «DAS QZ-38» із серійними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , не є дизельними електрогенераторами «DAS» моделі «QZ-38ОTSK» та не відповідають специфікації №1 до договору від 18.01.2023 №3, оскільки суттєво відрізняються за потужністю.

При цьому, оскільки формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не містить твердження про те, що поставлені 02.03.2023 дизельні електрогенератори «DAS» із написами «DAS QZ-38» із серійними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , не є дизельними електрогенераторами «DAS» моделі «QZ-38ОTSK» та не відповідають специфікації №1 до договору від 18.01.2023 №3, а застосовані словосполучення щодо цих обставин стосуються твердження про «достовірну обізнаність» обвинуваченого про ці обставини, воно (твердження) стосується не об`єктивної, а суб`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Оскільки формулювання обвинувачення та правова кваліфікація, зазначені в обвинувальному акті, стосуються саме розтрати бюджетних коштів у сумі 811 030 грн, зважаючи на позицію сторони захисту, судом оцінюється це твердження сторони обвинувачення.

З наданих стороною захисту документів вбачається, що технічні характеристики електрогенераторів марки DAS модель QZ-38ОTSK та DAS модель QZ-38 нічим не відрізняються. Ринкова вартість марки DAS модель QZ-38ОTSK та DAS модель QZ-38 станом на 18.01.2023 становила 435850.00 грн.

При цьому, з договору № 3 від 18.01.2023, додатків до нього, а також видаткових накладних № 27, 28 від 15.02.2023, № 36, 37 від 02.03.2023, платіжних доручень № 1, 2 від 20.02.2023 та 3, 4 від 07.03.2023 вбачається, що Дівичківською сільською радою вказані електрогенератори придбані по 405515 грн за штуку.

Стороною обвинувачення не подавалися будь-які докази ринкової вартості, як електрогенераторів марки DAS модель QZ-38ОTSK, так і DAS модель QZ-38. Отже, судом береться до уваги вищевказана ціна зазначених генераторів.

Водночас, з показань свідків, листа Дівичківської сільської ради від 20.07.2023 № 899/02-27 та додатків до нього, вбачається, що Дівичківській сільській раді поставлено та нею обліковано всі чотири електрогенераторні установки з поршневим двигуном внутрішнього згорання із запалюванням від стиснення (дизелем або напівдизелем), придбані за договором № 3 від 18.01.2023. Отже, за кошти Дівичківської сільської ради у сумі 811030 грн було придбано та перебуває у її власності 2 електрогенератори DAS модель QZ-38, які хоча і не відповідають усім характеристикам, які визначені в договорі про їх купівлю, але стороною обвинувачення не доведено, що вони мають меншу вартість, ніж за них було сплачено.

Зазначене дає підстави для висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що Дівичківський сільський голова ОСОБА_2 розтратив бюджетні грошові кошти у сумі 811 030 грн., яка в шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (станом на 01.01.2023 становив 1342 грн.), тобто в особливо великих розмірах.

Отже, з огляду на те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діяннях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Судом враховується висновок ВС, зроблений у постанові від 13.01.2021 у справі № 243/1573/17, щодо застосування ч. 3 ст. 337 КПК України, відповідно до якого ці положення не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку

Питання про документи та речові докази суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.

Питання цивільного позову прокурора, поданого в інтересах держави в особі Дівичківської сільської ради Бориспільського району Київської області, про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в якому висловлено вимогу стягнути з ОСОБА_2 матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням на загальну суму 811030 грн. вирішується на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України.

Частиною 4 ст. 132 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді або суду про застосування заходів забезпечення кримінального провадження припиняє свою дію після закінчення строку її дії, скасування запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з п. 7, 9 ч. 2 ст. 131 КПК України заходами забезпечення кримінального провадження є арешт майна та запобіжні заходи, одним з яких, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 176 КПК України, є застава.

У зв`язку з цим після ухвалення цього вироку припиняють свою дію:

ухвала слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області у справі 373/820/23 від 02.08.2023 про застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді застави;

ухвала слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області у справі 373/820/23 від 18.05.2023, якою накладений про арешт на два дизельні електрогенератори фірми «DAS» моделі QZ-38, що не відповідають характеристикам, в тому числі моделі електрогенераторів QZ-38OTSK, наведеним у Специфікації № 1 до Договору № 3 від 18.01.2023 та належать Дівичківській сільській раді Бориспільського району Київської області;

ухвала слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області у справі 373/820/23 від 07.08.2023, якою накладений про арешт на земельну ділянку з кадастровим номером 3211000000:01:065:0534, площею 0,1 га, яка знаходиться по АДРЕСА_2 ; частину житлового будинку по АДРЕСА_1 ; частину земельної ділянки з кадастровим номером 3223387201:03:004:0068, площею 0,1499 га; частину транспортного засобу - автомобіля «Mercedes-Benz», модель ML 350, 2008 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 .

Водночас, ч. 4 ст. 174 КПК України передбачено, що суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

При цьому, ч. 4 ст. 132 було доповнено КПК України Законом № 2810-IX від 01.12.2022, тобто пізніше за ч. 4 ст. 174 та до накладення арештів на вищезазначене майно.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 7, ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 7, ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 7, ч. 4 ст. 12 КПК України передбачено, що кожен, хто понад строк, передбачений цим Кодексом, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений.

Зазначені приписи законодавства дають підстави для висновку, що за умов ухвалення виправдувального вироку, з метою якнайшвидшого поновлення прав, обмежених під час кримінального провадження, з урахуванням закріплених у Конституції України прав і свобод людини та гарантій презумпції невинуватості, не потребується окремого рішення щодо скасування застосованих у межах цього кримінального провадження заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжних заходів та арешту майна, оскільки ухвали, що слугували підставою для їх застосування припиняють свою дію.

Отже, зняття арешту на майно, накладеного ухвалою слідчого судді у межах кримінального провадження, може здійснюватися на підставі виправдувального вироку у цьому провадженні, який відповідно до ч. 1 ст. 369 КПК України, є судовим рішенням.

На підставі викладеного, керуючись ст. 373, 374 КПК України, суд

ухвалив:

Визнати ОСОБА_2 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, через недоведеність в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Поновити ОСОБА_2 у правах, обмежених під час кримінального провадження.

Цивільний позов начальника Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Дівичківської сільської ради Бориспільського району Київської області до ОСОБА_2 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишити без розгляду.

Речові докази - 2 ідентичні дизельні генератори «DAS» модель «QZ-38», які мають серійні номери 23021001 та 23021003 , - повернути уповноваженому представнику Дівичківської сільської ради.

Документи залишити у матеріалах кримінального провадження.

Апеляційна скарга може бути подана до Київського апеляційного суду через Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня проголошення вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку може бути отримана обвинуваченим та прокурором негайно після проголошення.

Суддя: ОСОБА_1