Рішення

від 28.02.2024 по справі 420/34064/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/34064/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Скупінської О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду 07.12.2023 надійшла позовна заява Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, в якій позивач, з урахуванням уточнень від 14.12.2023, просить суд:

визнати окремі положення вимоги щодо усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудитслужби № 151503-14/4364-2023 від 28.09.2023, протиправними та скасувати окремі положення вищезазначеної вимоги у наступних положеннях:

- «на порушення вимог ч.2, ст. 632 ЦКУ, п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28.12.2020), п.п.2 п.5.3., п.5.4 Договору від 18.02.2021 без належного документального підтвердження щодо коливання цін у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ або на 102,7%, що призвело до завищення вартості спожитої енергії в період березень 2021 року-лютий 2022 року на загальну суму 123910,00 грн, яку сплачено у повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму»;

- «на порушення вимог ч.2, ст. 632 ЦКУ, п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28.12.2020), п.п.1.2.1. п. 1.2 Додатку 2 до Договору від 11.03.2022 при внесенні змін до цього договору (додаткові угоди від 05.08.2021 №1, від 09.08.2022 №2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 №5) безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року-лютий 2023 року на загальну суму 50308,8 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму»;

- «забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 216-229 ГКУ, статей 610-625ЦКУ на користь Академії шкоди, заподіяної внаслідок безпідставної зміни ТОВ «ООЕК» ціни за 1 кВТ*год ел. енергії, що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії у 2021-2023 роках на загальну суму 174218,86 гривні».

Позовні вимоги Одеська національна музична академія імені А.В.Нежданової обґрунтовує тим, що за результатами проведеної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової за період з 01.05.2020 по 30.06.2023 Південним офісом Держаудитслужби був складений акт від 01.09.2023 № 03-11/29, який був підписаний позивачем із запереченнями. Вказаний акт був підставою для складання відповідачем оскаржуваної Вимоги щодо усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудитслужби №151503-14/4364-2023 від 28.09.2023 (Додаток 20 до Позовної заяви від 07.12.2021 вих. № 834). Вказана вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства є документом, що має відповідну розпорядчу функцію та юридичні наслідки для позивача та є актом індивідуальної дії.

Позивач вживав заходи досудового врегулювання спору, а саме подавав відповідачу свої заперечення від 13.06.2023 вих. № 611 з приводу непогодження з частинами оспорюваними розділу 2.16. акту та частиною висновку за вказаним розділом відповідачу, але відповідач не змінив своє бачення дій позивача щодо виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та продовжував вважати дії позивача незаконними. Відповідач проігнорував заперечення позивача та надав позивачу оскаржувану Вимогу щодо усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудитслужби №151503- 14/4364-2023 від 28.08.2023. Вимога Держаудитслужби є необґрунтованою та такою, що порушує права та інтереси позивача. Вимога прийнята без врахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, є неконкретизованою та не спрямована на досягнення задекларованої у законі про фінансовий контроль мети.

Ухвалою судді від 12.12.2023 позовну заяву було залишено без руху та надано позивачу строк на усунення недоліків, а саме надання до суду позовної заяви з вірним зазначенням суб`єктного складу учасників справи та коректно складеної прохальною частино позову з урахуванням вимог ст. 5 КАС України.

14.12.2023 до суду надійшла заява представника позивача (вх. №ЕС/18774/23) про уточнення позовних вимог з додатком позовної заяви в редакції з урахуванням вимог ухвали від 12.12.2023.

Ухвалою судді від 19.12.2023 ухвалено прийняти до розгляду позовну заяву Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової. Відкрити провадження у адміністративній справі. Розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

15.01.2024 до суду (вх.№ЕС/1911/24) від представника Південного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позов разом із додатками, згідно переліку, який у ньому викладено.

У відзиві відповідач зазначає, що Південний офіс, ознайомившись з позовною заявою Позивача, вважає, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а тому вимоги не підлягають задоволенню.

Так, з покликанням на фактичні обставини справи, відповідач вказує, що зміна істотних умов договору про закупівлю (зміна ціни за одиницю товару) є правомірною за певними умовами, зокрема: відбувається за згодою сторін; порядок змін умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документальне підтверджене постачальником), ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 відсотків. Станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України. Тому коливання цін на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку. Зважаючи на викладене, вказано відповідачем, внесення змін до договору є правомірним у разі документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладання договору до моменту укладання додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладання). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін. У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у разі коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

У відзиві вказано, що довідки Харківської торгово-промислової палати та інформації, що опубліковані на сайті ДП «Оператор ринку», які стали підставою для внесення змін до Договору від 18.02.2021 додатковими угодами: від 24.05.2021 № 1, від 28.05.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3, від 02.09.2021 № 4, від 06.09.2021 № 5, від 19.11.2021 № 6, від 22.11.2021 № 7, від 26.11.2021 № 8 та, відповідно, для підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ, що становить 102,7 %, не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на РДН ОЕС у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступної додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки постачальником без дотримання чіткого послідовного порядку зміни ціни, на власний розсуд обирались періоди для порівняння середньозважених цін на електричну енергію, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались, аналізувались періоди до моменту укладання договору, не враховувались показники коливання цін за періоди, що були підставою для здійснення попередніх змін, показники коливання цін за певний період двічі ставали підставою для здійснення зміни до договору. До того ж вказані довідки та інформації замість середньозваженої ціни електричної енергії на РДН за відповідний місяць враховували показники середньозважених цін за окрему декаду або 20 днів місяця, що суперечить вимогам п.п. 2 п 5.3 цього договору. В результаті не дотримання положень п. 5.4 Договору від 18.02.2021 ціна за 1 кВт*год електричної енергії збільшувалась з початку розрахункового періоду, в якому відбулися зміни на РДН ОЕС.

Крім того, відповідач вказує, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в редакції станом на 28.12.2020) обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Зважаючи на вищезазначене обмеження, Замовник безпідставно уклав додаткову угоду від 28.05.2021 № 2, якою підвищено ціну за одиницю товару на 16,56 %, додаткову угоду від 31.08.2021 № 3, якою підвищено ціну за одиницю товару на 28,22 %, додаткову угоду від 02.09.2021 № 4, якою підвищено ціну за одиницю товару на 41,05 %, додаткову угоду від 06.09.2021 № 5, якою підвищено ціну за одиницю товару на 52,33 %, додаткову угоду від 19.11.2021 № 6, якою підвищено ціну за одиницю товару на 67,55 %, додаткову угоду від 22.11.2021 № 7, якою підвищено ціну за одиницю товару на 84,28 %, додаткову угоду від 26.11.2021 № 8, якою підвищено ціну на за одиницю товару на 102,70 відсотка.

Отже, як зазначено відповідачем, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в редакції станом на 28.12.2020), п.п. 2 п. 5.3, п. 5.4 Договору від 18.02.2021 без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ (або на 102,7 %), що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії в період березень 2021 року лютий 2022 року на загальну суму 123 910,06 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму

Також, у відзиві зазначено, що на підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 28.10.2022 № 13/03-1981 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її з 20.09.2022 до 4,705036 грн з ПДВ та у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за 3 декаду серпня 2022 року (3 144,19 грн/МВт*год) та 3 декаду вересня 2022 року (3 555,42 грн/МВт*год) відсоток коливання ціни у бік збільшення становив + 13,08 відсотка. Проте, на думку відповідача, вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього, не враховано показник коливання цін за період, що став підставою для здійснення попередньої зміни до договору. Отже, як стверджує відповідач, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022 без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення, при внесенні змін до цього договору (додаткові угоди від 05.08.2022 № 1, від 09.08.2022 № 2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 № 5) безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року лютий 2023 року на загальну суму 50 308,80 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим задано втрат Академії на відповідну суму

З урахуванням вищевикладеного, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової.

06.02.2024 року (вх.№ ЕС/5340/24) до суду надійшли пояснення товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія», в яких вказано, що третя особа вважає обставини, викладені у позовній заяві обґрунтованими, а вимоги такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

З покликанням на фактичні обставини справи, третя особа вказує, що вимога ДАСУ забезпечити відшкодування шкоди відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 610-625 Цивільного кодексу України, зокрема, шляхом застосування правових наслідків порушення зобов`язання припинення зобов`язань за договором відповідно до положень ЦПК України та відшкодування збитків відповідно до положень ГПК України не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», який не передбачає граничного допустимого 10%-вого ліміту підвищення цін за одиницю товару як підставу для визнання недійсними додаткових угод чи відшкодування шкоди суб`єкту господарювання. Виявлені та зафіксовані висновком ДАСУ за результатом проведеної ревізії процедур закупівель обставини не є такими, що свідчать про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки не впливають на права та обов`язки учасників закупівлі, не змінювали предмет закупівлі, вчинені в межах загальної суми договору, незапланованих втрат музичною академією допущено не було, не спричинило жодних збитків матеріального чи іншого характеру. У висновку про результати після ревізії закупівлі ДАСУ не доведено неефективне, нецільове, незаконне використання бюджетних коштів чи не доведено, що підписання додаткових угод сторонами з порушенням вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»

Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» стверджує, що при укладенні вказаних додаткових угод, сторонами не було допущено порушень Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на дату укладення оспорюваних додаткових угод.

У поясненнях вказано, що попри однозначно встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, в п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Тобто сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%. Збільшення відбувається під час коливання ціни на товар (електроенергія) пропорційно збільшенню ціни на ринку. Крім того, враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів. Таким чином, підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу. При цьому, сукупність таких змін (додаткових угод) може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначену сторонами на момент укладення договору про закупівлю або останньої додаткової угоди.

Як вказано третьою особою, чинним законодавством України не визначено виключний перелік органів, до компетенції яких відноситься надання підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативноправовим актом не затверджено виключний перелік підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, за які визначається коливання ціни, тощо для таких документів.

Необґрунтованими, вказано у поясненнях, є також доводи ДАСУ щодо ненадання з боку ТОВ «ООЕК» належного обґрунтування та документального підтвердження факту коливання ціни на ринку, оскільки умовами Договору не передбачено обов`язку ТОВ «ООЕК» надавати споживачу (чи ДАСУ) таке документальне підтвердження. При цьому, інформація, розміщена на сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) знаходиться у відкритому доступі.

Безпідставними, на думку товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія», є доводи контролюючого органу відносно того, що укладення спірних додаткових угод завдає шкоди інтересам держави.

Також, товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» зазначає, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як забезпечити відшкодування шкоди ДАСУ не враховано, що у Музичної академії немає реальної та законної можливості повернути кошти за дійсними додатковими угодами. Вказаний висновок ТОВ «ООЕК» вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частинах зазначених позивачем, оскільки зазначивши у висновку про необхідність вжиття «заходів щодо припинення зобов`язань за Договором про закупівлю в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених порушень (судовий або позасудовий) не визначено посилань на конкретні норми законодавства, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Крім того, на думку ТОВ «ООЕК»: 1. відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єкта господарювання відшкодування шкоди за виконаним договором; 2. безпідставність внесення змін до договору не є доведеною у встановленому законом порядку; 3. відповідач не зазначив, які саме правові підстави для повернення коштів до державного бюджету.

З урахуванням вищевикладеного, товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» просить суд позовні вимоги Одеської національної музичної академії ОСОБА_1 до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудитслужби № 151503-14/4364-2023 від 28.08.2023 задовольнити повністю.

22.02.2024 року (ЕС/7508/24) від представника відповідача до суду надійшли додаткові пояснення.

23.02.2024 року (ЕС/7758/24) від представника позивача до суду надійшли додаткові пояснення.

Станом на дату вирішення даної справи інших заяв на адресу суду не надходило.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, пояснень, додаткових пояснень і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено такі факти та обставини.

Одеською національною музичною академією ОСОБА_1 оголошувалась процедура закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія (UA-2020-12-28-005336-c).

За результатом процедури закупівлі UA-2020-12-28-005336-c між ТОВ «ООЕК» та Одеською національною музичною академією А.В. Нежданової укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 1-КЕ від 18.02.2021 року (а.с.36-44).

Пунктом 5.2 договору визначено, що загальна його ціна складає 494423,12 грн.

Згідно комерційної пропозиції (а.с.46-47), ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 1,7239299863 грн за 1 кВт*год без ПДВ.

Протягом дії вказаного договору за згодою сторін було укладено додаткові угоди, зокрема, № 1 від 24.05.2021, № 2 від 28.05.2021, № 3 від 31.08.2021, № 4 від 02.09.2021, № 5 від 06.09.2021, № 6 від 19.11.2021, № 7 від 22.11.2021, № 8 від 26.11.2021.

Так, даними додатковими угодами визначено, що ціна за 1 кВт*год з ПДВ становить:

- додаткова угода № 1 від 24.05.2021 2,231915981652 грн (а.с.51);

- додаткова угода №2 від 28.05.2021 2,411435943372 грн (а.с.57);

- додаткова угода , № 3 від 31.08.2021 - 2,65258 грн (а.с.64);

- додаткова угода № 4 від 02.09.2021 - 2,91784 грн (а.с.70);

- додаткова угода № 5 від 06.09.2021 3,15126 грн (а.с.76)

- додаткова угода № 6 від 19.11.2021 3,46607581342931 грн (а.с.82);

- додаткова угода № 7 від 22.11.2021 3,8123367871909 грн (а.с.88);

- додаткова угода № 8 від 26.11.2021 4,19318923223126 грн (а.с.94).

Одеською національною музичною академією ОСОБА_1 оголошувалась процедура закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія (UA-2022-02-03-005721-b). Метою закупівлі є забезпечення товаром електричною енергією об`єктів державної установи учбового корпусу, оперної студії та інших об`єктів музичної академії протягом 2022 року.

За результатом процедури закупівлі UA-2022-02-03-005721-b між ТОВ «ООЕК» та Одеською національною музичною академією А.В. Нежданової укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника № 1-КЕ від 11.03.2022 (а.с.100-109).

Пунктом 5.1 договору визначено, що ціна договору на березень-грудень 2022 року становить 532979,99 грн.

Згідно комерційної пропозиція (а.с.46-47) ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 2,74166662 грн за 1 кВт*год без ПДВ

Протягом дії договору за згодою сторін було укладено додаткові угоди, зокрема, № 1 від 05.08.2022, № 2 від 09.08.2022, № 3 від 02.11.2022, № 4 від 03.11.2022, № 5 від 04.11.2022.

Так, даними додатковими угодами визначено, що ціна за 1 кВт*год з ПДВ становить:

- додаткова угода № 1 від 05.08.2022 3,618672 грн (а.с.116);

- додаткова угода № 2 від 09.08.2022 3,668808 грн (а.с.123);

- додаткова угода № 3 від 02.11.2022 3,9819 грн (а.с.130);

- додаткова угода № 4 від 03.11.2022 4,326264 грн (а.с.135);

- додаткова угода № 5 від 04.11.2022 4,705036 грн (а.с.140).

Судом встановлено, що відповідно до пункту 1.2.2.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на ІІІ квартал 2023 року на підставі направлень, виданих начальником Південного офісу Держаудитслужби Ставнійчуком О.П. від 06.07.2023 №№ 351-356, від 18.08.2023 № 426, ревізійною групою відділу контролю у освіти, науки, спорту та інформації Південного офісу Держаудитслужби у складі начальника відділу Шестакової О.М., головних державних аудиторів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Покотіло І.П., Сіліної Р.М. та головного державного фінансового інспектора відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Корнійчук Г.І. проведена планова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової (далі Академія, ОНМА, Заклад, Замовник) за період з 01.05.2020 по 30.06.2023, загальнодержавної форми власності, підпорядкованої Міністерству культури та інформаційної політики України.

Ревізію проведено з 10.07.2023 по 25.08.2023 відповідно до питань програми ревізії та робочого плану з відома ректора Академії ОСОБА_5 та в присутності головного бухгалтера ОСОБА_6 .

За результатами ревізії складено акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової за період з 01.05.2020 по 30.06.2023 №03-11/23 від 01.09.2023 року (а.с.12-35).

Ревізією виконання умов укладених договорів (у тому числі щодо внесення до них змін) встановлено.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення UA-2020-12- 28-005336-c) Академією (Споживач) з ТОВ «ООЕК» (Постачальник) укладено договір від 18.02.2021 № 1-КЕ про закупівлю електричної енергії споживачу (далі Договір від 18.02.2021). Очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії на 2021 рік становить 239 000 кВт*год (п. 2.1 Договору від 18.02.2021). Згідно із п. 5.2 загальна ціна цього договору становить 494 423,12 грн з ПДВ. Ціна за одиницю товару (електричної енергії) зазначена у Комерційній пропозиції (Додаток 2 до Договору від 18.02.2021) та за 1 кВт*год становить 1,7239299861 грн без ПДВ, тобто 2,0687159833 грн з ПДВ. Згідно із п. 5.5 розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, з п. 1 Порядку розрахунків (Додаток 4 до Договору від 18.02.2021) розрахунковим періодом для визначення обсягу спожитої електроенергії для кожного об`єкта Споживача приймається місяць з відповідного числа (15 Центральний підрозділ, 20 Чорноморський підрозділ) попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця. При розрахунках за фактично спожиту електроенергію поняття «розрахунковий період» та «календарний місяць» вважати прирівняними. Відповідно до п. 13.1 цей договір діє до 31.12.2021, а в частині здійснення розрахунків Споживачем за фактично спожиту електричну енергію до повного виконання зобов`язань Споживачем. Пунктом 5.3 Договору від 18.02.2021 передбачено, що зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до умов ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадкові зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН у відповідному місяці з офіційного сайту Оператора ринку, що створений та діє відповідно до розділу VII Закону України «Про ринок електричної енергії», а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме у відповідному місяці. Довідки або висновки, що враховують показники внутрішньодобового ринку, а також середньозважену ціну за окрему декаду або 20 днів місяця, не є належним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару виключно відносно попередньої зміни ціни, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується виключно в той же спосіб, що зазначений раніше у цьому пункті. Відповідно до п. 5.4 Договору від 18.02.2021 ціна за 1 кВт*год електричної енергії може бути змінена з першого числа наступного місяця, ніж у тому, в якому відбудуться такі зміни, що буде відображено в додатковій угоді до договору за згодою сторін.

Так, згідно даного акту ревізією законних підстав для збільшення ціни за одиницю товару встановлено, що керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії, між Академією та ТОВ «ООЕК» укладено 8 додаткових угод до Договору від 18.02.2021, внаслідок чого підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ, а саме:

- додаткова угода від 24.05.2021 № 1, на підставі якої з 18.02.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,0687159833 грн з ПДВ до 2,231915982 грн з ПДВ (збільшено на 7,89 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 13.05.2021 № 13/03-1632 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 1 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 16.02.2021 № 361/21 (замовник ТОВ «ООЕК», лист-заява замовника від 12.02.2021 № 12/02-12/2). Згідно з довідкою Харківської торгово-промислової палати від 16.02.2021 № 361/21 середньозважена ціна на РДН (ОЕС) за 10 днів січня (01.01-10.01) 2021 року становить 1 149,41 грн за МВт/год, а середньозважена ціна на РДН (ОЕС) за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року 1 698,79 грн за МВт/год, відсоток коливання ціни у бік зростання 47,8 відсотка.

- додаткова угода від 28.05.2021 № 2, на підставі якої з 01.03.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,231915982 грн з ПДВ до 2,411435943372 з ПДВ (збільшено на 8,04 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 13.05.2021 № 13/03-1633 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 2 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 17.03.2021 № 650/21 (замовник ТОВ «ООЕК», лист-заява замовника від 15.03.2021 № 15/05-15/1). Згідно з довідкою Харківської торгово-промислової палати від 17.03.2021 № 650/21 середньозважена ціна на РДН (ОЕС) за січень (01.01-31.01) 2021 року становить 1 462,52 грн за МВт/год, а середньозважена ціна на РДН (ОЕС) за лютий (01.02-28.02) 2021 року 1 632,56 грн за МВт/год, відсоток коливання ціни у бік зростання 11,63 відсотка.

- додаткова угода від 31.08.2021 № 3, на підставі якої з 15.07.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,411435943372 грн з ПДВ до 2,65258 з ПДВ (збільшено на 10,0 відсотків). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 31.08.2021 № 587/13-02-3336 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 3 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де зазначено, зокрема, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 01.07.2021 по 10.07.2021 становить 1 055,60 грн, за період з 11.07.2021 по 20.07.2021 1 554,71 гривні.

- додаткова угода від 02.09.2021 № 4, на підставі якої з 15.07.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,65258 грн з ПДВ до 2,91784 з ПДВ (збільшено на 10,0 відсотків). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 30.08.2021 № 13/03-4163 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 4 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де зазначено, зокрема, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 11.07.2021 по 20.07.2021 1 554,71 грн, за період з 01.08.2021 по 10.08.2021 2 127,1 гривні.

- додаткова угода від 06.09.2021 № 5, на підставі якої з 15.07.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,91784 грн з ПДВ до 3,15126 грн з ПДВ (збільшено на 8,0 відсотків). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 30.08.2021 № 13/03-4164 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 5 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де зазначено, зокрема, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 21.07.2021 по 31.07.2021 становить 1 623,28 грн, за період з 11.08.2021 по 20.08.2021 2 078,49 гривні.

- додаткова угода від 19.11.2021 № 6, на підставі якої з 15.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,15126 грн з ПДВ до 3,46607581342931 грн з ПДВ (збільшено на 9,99 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 15.11.2021 № 13/03-5581 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її на 9,99 % та укласти додаткову угоду № 6, у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за вересень 2021 року (з 01.09.2021 по 30.09.2021) та за жовтень 2021 року (з 01.10.2021 по 31.10.2021) відсоток коливання (зміни) ціни становив + 25,22 відсотка.

- додаткова угода від 22.11.2021 № 7, на підставі якої з 15.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,46607581342931 грн з ПДВ до 3,8123367871909 грн з ПДВ (збільшено на 9,99 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 15.11.2021 № 13/03-5582 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її на 9,9 % та укласти додаткову угоду № 7, у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за І декаду жовтня 2021 року (з 01.10.2021 по 10.10.2021) та І декаду листопада 2021 року (з 01.11.2021 по 10.11.2021) відсоток коливання (зміни) ціни становив + 31,42 відсотка.

- додаткова угода від 26.11.2021 № 8, на підставі якої з 15.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,8123367871909 грн з ПДВ до 4,19318923223126 грн з ПДВ (збільшено на 9,99 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 15.11.2021 № 13/03-5583 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її на 9,9 % та укласти додаткову угоду № 8, у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за жовтень 2021 року (з 01.10.2021 по 31.10.2021) та І декаду листопада 2021 року (з 01.11.2021 по 10.11.2021) відсоток коливання (зміни) ціни становив + 20,82 відсотка.

Проте, вказано в акті, вищезазначені довідки Харківської торгово-промислової палати та інформації, що опубліковані на сайті ДП «Оператор ринку», які стали підставою для внесення змін до Договору від 18.02.2021 додатковими угодами: від 24.05.2021 № 1, від 28.05.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3, від 02.09.2021 № 4, від 06.09.2021 № 5, від 19.11.2021 № 6, від 22.11.2021 № 7, від 26.11.2021 № 8 та, відповідно, для підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ, що становить 102,7 %, не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на РДН ОЕС у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступної додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки Постачальником без дотримання чіткого послідовного порядку зміни ціни, на власний розсуд обирались періоди для порівняння середньозважених цін на електричну енергію, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались, аналізувались періоди до моменту укладання договору, не враховувались показники коливання цін за періоди, що були підставою для здійснення попередніх змін, показники коливання цін за певний період двічі ставали підставою для здійснення зміни до договору. До того ж вказані довідки та інформації замість середньозваженої ціни електричної енергії на РДН за відповідний місяць враховували показники середньозважених цін за окрему декаду або 20 днів місяця, що суперечить вимогам п.п. 2 п 5.3 цього договору. В результаті не дотримання положень п. 5.4 Договору від 18.02.2021 ціна за 1 кВт*год електричної енергії збільшувалась з початку розрахункового періоду, в якому відбулися зміни на РДН ОЕС.

Крім цього, вказано в акті, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в редакції станом на 28.12.2020) обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Зважаючи на вищезазначене обмеження, Замовник безпідставно уклав додаткову угоду від 28.05.2021 № 2, якою підвищено ціну за одиницю товару на 16,56 %, додаткову угоду від 31.08.2021 № 3, якою підвищено ціну за одиницю товару на 28,22 %, додаткову угоду від 02.09.2021 № 4, якою підвищено ціну за одиницю товару на 41,05 %, додаткову угоду від 06.09.2021 № 5, якою підвищено ціну за одиницю товару на 52,33 %, додаткову угоду від 19.11.2021 № 6, якою підвищено ціну за одиницю товару на 67,55 %, додаткову угоду від 22.11.2021 № 7, якою підвищено ціну за одиницю товару на 84,28 %, додаткову угоду від 26.11.2021 № 8, якою підвищено ціну на за одиницю товару на 102,70 відсотка.

Отже, вказано в акті, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в редакції станом на 28.12.2020), п.п. 2 п. 5.3, п. 5.4 Договору від 18.02.2021 без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ (або на 102,7 %), що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії в період березень 2021 року лютий 2022 року на загальну суму 123 910,06 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму.

Також, ревізією встановлено, що за результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення UA-2022-02-03- 005721-b) Академією (Споживач) з ТОВ «ООЕК» (Постачальник) укладено договір від 11.03.2022 № 1-КЕ про закупівлю електричної енергії у постачальника (далі Договір від 11.03.2022). Кількість електричної енергії на березень грудень 2022 року визначено в обсязі 162 000 кВт*год (п. 2.1 Договору від 11.03.2022). Згідно із п. 5.1 ціна цього договору на березень-грудень 2022 року становить 532 979,99 грн з ПДВ. Ціна за одиницю товару (електричної енергії) зазначена у Комерційній пропозиції (Додаток 2 до Договору від 11.03.2022) та становить 2,74166662 грн без ПДВ за 1 кВт*год, тобто 3,289999938 грн з ПДВ.

Керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, п.п. 2 п. 13.2 та умов Додатка № 2 до Договору від 11.03.2022, між Академією та ТОВ «ООЕК» укладено 5 додаткових угод, в результаті чого підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, а саме:

- додаткова угода від 05.08.2022 № 1, на підставі якої з 20.06.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,289999938 грн з ПДВ до 3,618672 грн з ПДВ (збільшено на 9,99 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 29.07.2022 № 13/03-1357 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 1, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, та інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де серед іншого зазначено, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 01.06.2022 по 20.06.2022 становить 2 254,72 грн, а за період з 01.07.2022 по 10.07.2022 2 522,11 гривні. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення саме з моменту укладання Договору від 11.03.2022. Крім того, з урахуванням того, що за умовами додаткової угоди від 05.08.2022 № 1 ціна за 1 кВт*год електричної енергії збільшується з 20.06.2022, то обраний для підтвердження збільшення ринкової ціни період не відповідає вимогам пп. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022.

- додаткова угода від 09.08.2022 № 2, на підставі якої з 20.06.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,618672 грн з ПДВ до 3,668808грн з ПДВ (збільшено на 1,39 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 29.07.2022 № 13/03-1358 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 2, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, та інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де серед іншого зазначено, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 01.07.2022 по 10.07.2022 становить 2 522,11 грн, а за період з 11.07.2022 по 20.07.2022 2 655,2 гривні. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення, оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього навіть, якщо і брати до уваги порівняння вищезазначених періодів, то ціну за одиницю товару не можна збільшувати раніше ніж з 11.07.2022.

- додаткова угода від 02.11.2022 № 3, на підставі якої з 20.09.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,668808 грн з ПДВ до 3,9819 грн з ПДВ (збільшено на 8,53 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 28.10.2022 № 13/03-1979 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її з 20.09.2022 до 3,9819 грн з ПДВ та у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованої на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за 1 декаду серпня (з 01.08 по 10.08) 2022 року (2 949,1 грн/МВт*год) та 1 декади вересня (з 01.09 по 10.09) 2022 року (3 303,4 грн/МВт*год) відсоток коливання ціни у бік збільшення становив + 12,01 відсотка. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення, оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього, не враховано показник коливання цін за період, що став підставою для здійснення попередньої зміни до договору.

- додаткова угода від 03.11.2022 № 4, на підставі якої з 20.09.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,9819 грн з ПДВ до 4,326264 грн з ПДВ (збільшено на 8,53 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 28.10.2022 № 13/03-1980 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її з 20.09.2022 до 4,326264 грн з ПДВ та у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованої на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за 2 декаду серпня 2022 року (2 894,87 грн/МВт*год) та 2 декаду вересня 2022 року (3 590,5 грн/МВт*год) відсоток коливання ціни у бік збільшення становив + 24,03 відсотка. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення, оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього не враховано показник коливання цін за період, що став підставою для здійснення попередньої зміни до договору.

- додаткова угода від 04.11.2022 № 5, на підставі якої з 20.09.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 4,326264 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ (збільшено на 8,53 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 28.10.2022 № 13/03-1981 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її з 20.09.2022 до 4,705036 грн з ПДВ та у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за 3 декаду серпня 2022 року (3 144,19 грн/МВт*год) та 3 декаду вересня 2022 року (3 555,42 грн/МВт*год) відсоток коливання ціни у бік збільшення становив + 13,08 відсотка. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього, не враховано показник коливання цін за період, що став підставою для здійснення попередньої зміни до договору. Копії додаткових угод від 05.08.2022 № 1, від 09.08.2022 № 2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 № 5, договору від 11.03.2022, листів ТОВ «ООЕК», інформацій зі сайту ДП «Оператор ринку» у додатку 82 до акта.

Отже, вказано в акті, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022 без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення, при внесенні змін до цього договору (додаткові угоди від 05.08.2022 № 1, від 09.08.2022 № 2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 № 5) безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року лютий 2023 року на загальну суму 50 308,80 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим задано втрат Академії на відповідну суму.

В акті зазначено, що додаткові угоди від 05.08.2022 № 1, від 09.08.2022 № 2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 № 5 до Договору від 11.03.2022, якими збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, підписано ректором Академії Олійником О.Л.

З урахуванням вищевикладеного, у висновку вказано, що ревізією дотримання законодавства про публічні закупівлі встановлено порушення вимог тендерного законодавства в частині безпідставного збільшення ціни за 1 кВт*год електричної енергії за договорами, укладеними за результатами проведення процедури закупівлі відкриті торги, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії на загальну суму 174218,86 грн, невідхилення тендерної пропозиції учасника торгів через невідповідність кваліфікаційному критерію, установленого Замовником відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

13.09.2023 позивачем складено заперечення до акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової за період з 01.05.2020 по 30.06.2023 №03-11/23 від 01.09.2023 (а.с.150-155).

27.09.2023 Південним офісом Держаудитслужби складено висновок на заперечення позивача (а.с.156-166).

28.09.2023 Південним офісом Держаудитслужби складено вимогу щодо усунення порушень № 151503-14/4364-2023 (а.с.148-149), в якій вказано, що:

- на порушення вимог ч.2, ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28.12.2020), п.п.2 п.5.3., п.5.4 Договору від 18.02.2021 без належного документального підтвердження щодо коливання цін у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ або на 102,7%, що призвело до завищення вартості спожитої енергії в період березень 2021 року-лютий 2022 року на загальну суму 123910,00 грн, яку сплачено у повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму;

- на порушення вимог ч.2, ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28.12.2020), п.п.1.2.1. п. 1.2 Додатку 2 до Договору від 11.03.2022 при внесенні змін до цього договору (додаткові угоди від 05.08.2021 №1, від 09.08.2022 №2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 №5) безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року-лютий 2023 року на загальну суму 50308,8 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму;

У вимозі вказано, що зазначені порушення призвели до втрат у загальній сумі 174218,86 грн.

На підставі пункту 1 частини 1 статті 8, пункту 7 статті 10, частини 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», абзацу 2 підпункту 7 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 р. № 23, пунктів 46, 49, 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550, Південний офіс Держаудитслужби у вимозі № 151503-14/4364-2023 від 28.09.2023 вимагає забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 216-229 ГКУ, статей 610-625 ЦКУ на користь Академії шкоди, заподіяної внаслідок безпідставної зміни ТОВ «ООЕК» ціни за 1 кВТ*год ел. енергії, що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії у 2021-2023 роках на загальну суму 174218,86 гривні.

Вважаючи окремі положення вимоги щодо усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудитслужби № 151503-14/4364-2023 від 28.09.2023, протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи дану адміністративну справу, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст.2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні встановлено, що Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 4 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

На підконтрольних установах, щодо яких за відповідний період їх фінансово-господарської діяльності відповідно до цього Закону проведено державний фінансовий аудит, інспектування за ініціативою органу державного фінансового контролю не проводиться.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення інспектування (ревізії).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону України № 1530-IX від 03.06.2021, який набрав чинності 26.06.2021) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIIIвбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року по справі № 922/2321/22 зроблені такі висновки про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»:

« 88. Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

89. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

90. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі».

Відповідно до ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно з ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З урахування того, що предметом перевірки у даній справі є питання порушення позивачем саме пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає, що вищевказані правові висновки Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року по справі № 922/2321/22 є релевантними при розгляді даної справи.

Так, як встановлено відповідачем та не заперечується позивачем, ціна за одиницю товару за договорами від 18.02.2021 та від 11.03.2021 шляхом укладення додаткових угод до даних договорів збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в первинному договорі за результатами процедури закупівлі.

В той же час, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

З урахуванням вищевикладеного та встановлених обставин у даній справі, суд дійшов висновку, що відповідач, приймаючи оскаржувану вимогу відповідач діяв у відповідності та на підставі вимог діючого законодавства.

Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

Відповідно до п.8 ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах Спорронґ і Льоннрот проти Швеції від 23 вересня 1982 року, Джеймс та інші проти Сполученого Королівства від 21 лютого 1986 року, Щокін проти України від 14 жовтня 2010 року, Сєрков проти України від 07 липня 2011 року, Колишній король Греції та інші проти Греції від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті суспільний, публічний інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття суспільний інтерес має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі Колишній король Греції та інші проти Греції). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить суспільний інтерес (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі Трегубенко проти України).

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Між тим, спірний висновок відповідає положенням ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та є пропорційним встановленому контролюючим органом порушенню, а також з урахуванням того, що встановлене порушення фактично було наявне.

Таким чином, суд вважає, що у задоволенні позовних вимог Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень необхідно відмовити.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до приписів ст.139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач: Одеська національна музична академія імені А.В.Нежданової (65023, м. Одеса, вул.Новосельського, 63, код ЄДРПОУ 02214254);

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150);

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88, код ЄДРПОУ 42114410).

Суддя Олена СКУПІНСЬКА

.