Постанова

від 29.02.2024 по справі 640/18793/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 640/18793/21

адміністративне провадження № К/990/13002/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О. А.,

суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року, прийняте у складі судді Кузьменка В.А., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2023 року, ухвалену у складі колегії суддів: Мельничука В.П. (головуючий), Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

І. Суть спору:

1. Приватне акціонерне товариство "Київспецтранс" (далі - ПАТ "Київспецтранс", позивач) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа - ТОВ "Хозхімсервіс" про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТВП № 5 в с. Підгірці Обухівскього району Київської області. Рекультивація ділянки № 1» (Код ДК 021:2015-45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт») (UA-2020-08-06-005404-а).

2. В обґрунтування своїх вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваного висновку, оскільки процедура закупівлі відбулась з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Також, позивач зазначив, що замовник при допущенні до аукціону третьої особи дотримав вимоги пункту 1 статті 17, абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі, а щодо тендерних пропозицій третьої особи та ТОВ «Будівельне управління механізації» дотримано вимоги абзацу 5 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. ПАТ «Київспецтранс» сайті уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/) оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором в системі закупівлі № UA-2020-08-06-005404-а по об`єкту: «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1». (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт».

5. Участь у вказаних торгах прийняли ТОВ «Будівельне управління механізації» та ТОВ «Хозхімсервіс», серед яких останнього обрано переможцем, з яким укладено договір про закупівлю від 12 листопада 2020 року № 12/11-20Б.

6. Наказом Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року № 147 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, визначено розпочати моніторинг закупівель, зокрема, щодо процедури закупівлі, оприлюдненої на сайті уповноваженого органу 06 серпня 2020 року за №UA-2020-08-06-005404-а, та за його результатами складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 15 червня 2021 року.

7. Зазначеним висновком, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог п. 1 ст. 17, абз. 2, 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

8. Вказаним висновком Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом зупинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

9. Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до адміністративного суду.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

11. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що згідно з рішенням адміністративної колегії Відділення Антимонопольного комітету України №55/15-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано вчинення, зокрема ТОВ «Хозхімсервіс» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та за вчинення вказаного порушення накладено штраф.

11.1. ТОВ «Хозхімсервіс», не погоджуючись із вказаним рішенням адміністративної колегії Відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» оскаржило його до Господарського суду Донецької області.

11.2. Проте, станом на час проведення процедури закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1». (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» у господарському суді Донецької області рішення у справі № 905/932/20 прийнято не було.

11.3. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, що встановивши наявність обставин, передбачених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хозхімсервіс» та неправомірно допустив до участі в аукціоні.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

12. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, ПАТ "Київспецтранс" звернулося із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення повністю та ухвалити нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1" (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт») (ІІА-2020-08-06-005404- а), не передаючи справи на новий розгляд.

13. Касаційна скарга подана з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, положення ч. 4 ст. 60 вказаного Закону, а саме в частині зупинення рішення АМКУ в цілому, або ж тільки в частині виконання такого рішення, внаслідок його оскарження у судовому порядку. На думку позивача, оскарження в суді Рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 року у справі № 905/932/20 призвело до зупинення цього рішення в цілому. Разом з тим, при розгляді справи суди неправильно застосували вказані норми Закону і виходили з того, що рішення № 55/15-Р/К від 04.05.2020 року при оскарженні його в суді зупиняється тільки в частині виконання, тобто в частині стягнення штрафу та пені.

14.1. Так, скаржник зазначає, що судами неправильно застосовано пункт 4 частини першої статті 17, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50, частин четвертої та п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", шляхом встановлення, що: рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04 травня 2020 року зупинене з 21 травня 2020 року лише в частині накладення штрафу та нарахування пені на суму накладеного оскарженим рішенням штрафу, а в частині встановлення порушення передбаченого пунктом 1 статті 50 та визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, не зупинялось господарським судом; рішення № 55/15-р/к від 04 травня 2020 року в частині визнання вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", є встановленням юридичного факту у правовідносинах учасників відповідної процедури закупівлі і виконання не передбачає.

14.1.1. Також позивачем вказано, що судами першої та апеляційної інстанцій не застосовано ч. 4 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у справі № 640/18793/21. При застосуванні ч. 4 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суди мали б дійти висновку, що оскільки Антимонопольний комітет України не скористався правом прийняття рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним та переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду, то обставини, передбачені пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні і позивач правомірно допустив до участі в аукціоні тендерну пропозицію ТОВ "Хозхімсервіс", а прийнятий Відповідачем Висновок про результати моніторингу від 15.06.2021 року є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

14.2. Крім того, посилаючись на порушення судами норм процесуального права, позивач зазначає, що судами попередніх інстанцій не досліджено постанову Верховного Суду від 25.08.2021 року у справі №910/10407/20. Виходячи з вказаної постанови Верховного Суду, станом на день розгляду справи Товариство оскаржує рішення № 55/15-р/к у господарському суді Донецької області; рішення зі справи № 905/932/20 за позовом Товариства до територіального відділенням АМК про скасування рішення № 55/15-р/к не прийнято. Тобто правомірність прийняття Відділенням АМК рішення № 55/15-р/к не встановлена. З огляду на це, Верховний Суд підтримав висновки судів першої та апеляційної інстанції в частині наявності правових підстав для задоволення позовних вимог ТОВ "Хозхімсервіс" про визнання дій АМК щодо включення ТОВ "Хозхімсервіс" до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення №55/15-р/к, які оприлюднені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України, такими, що порушують права Товариства; зобов`язання АМК виключити зі зведених відомостей рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення №55/15-р/к про визнання вчинення ТОВ "Хозхімсервіс" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному веб-порталі АМК.

14.2.1. На думку скаржника, при врахуванні постанови Верховного Суду №910/10407/20 від 25.08.2021 року, Шостий апеляційний адміністративний суд мав би дійти висновку, що у зв`язку з тим, що виконання рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-Р/К від 04 травня 2020 року в частині накладення штрафу, як і нарахування пені на суму накладеного оскарженим рішенням штрафу, на підставі імперативних приписів частини п`ятої статті 56 та частини четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зупинено з 21 травня 2020 року, обставини, передбачені пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні і позивач правомірно допустив до участі в аукціоні тендерну пропозицію ТОВ "Хозхімсервіс", а прийнятий Державною аудиторською службою України Висновок про результати моніторингу від 15.06.2021 року є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

14.3. Також позивач зазначає, що суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу № 640/18793/21, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження, оскільки оскаржуваний Висновок про результати моніторингу від 15.06.2021 року, відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів від 08.06.2020 року, стосується закупівлі очікувана вартість якої становить 358661216,00 гривень, що що в 133629 разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленому відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет на 2022 рік» та в 133629 разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленому відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет на 2023 рік». Таким чином, Кодекс адміністративного судочинства України, в т.ч. в ч. 6 ст. 12 Кодексу адміністративного судочинства України, не відносить справи з предметом справи № 640/18793/21 до справ незначної складності. При зверненні з позовом до суду ПрАТ "Київспецтранс" заявило клопотання здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження за участі представника ПрАТ "Київспецтранс". Вказаного клопотання місцевий суд не розглянув і рішення за ним не прийняв та при відкритті провадження в адміністративній справі на підставі ухвали від 08.07.2021 року у справі № 640/18793/21, серед іншого, ухвалив справу розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

15. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

16. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

18. Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

19. Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

21. Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

22. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

23. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

24. За положеннями статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

25. За змістом статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: ціна; або вартість життєвого циклу; або ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

26. При цьому відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема, суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

27. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

28. При цьому частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" замовника наділено правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

29. З аналізу наведених норм вбачається, що відхилити тендерну пропозицію учасників торгів з підстав вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник зобов`язаний у випадку, якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

31. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

33. Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіривши правильність застосування судам попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Суд дійшов таких висновків.

34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

37. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано вчинення ТОВ «Хозхімсервіс» у справі № 55/20-2019 порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладено штраф.

38. Проте, на порушення вимог пункту 1 статті 17 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Приватним акціонерним товариством «Київспецтранс» (Замовником) не відхилено тендерну пропозицію «Хозхімсервіс» та як наслідок неправомірно допущено до аукціону.

39. Здійснивши аналіз положень статей 3, 17, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та мети Закону в цілому, можна дійти висновку про те, що замовники та учасники процедури закупівлі мають добросовісно користуватися своїми правами та дотримуватись обов`язків покладених на них. З наведених норм Закону вбачається, що на замовника покладено обов`язок відхилити тендерну пропозицію у разі наявності передбачених Законом для того підстав, зокрема, у разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). При цьому, наведений обов`язок замовника корелюється з правом передбаченим частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо наявності у замовника права перевірити інформацію надану учасником.

40. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції, 04.05.2020 Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийняте рішення № 55/15-р/к (справа № 55/20-2019), яким визнано, що ТОВ "Хозхімсервіс" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт ПГВ17 (п)-058 45111260-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт, проведених ПАТ "Укргазвидобування" за лотами 2, 3, 4, 5. Також цим рішенням на ТОВ "Хозхімсервіс" накладений штраф.

41. Проте, в порушення вимог пункту 1 статті 17 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII ПАТ «Київспецтранс» (Замовником) не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Хозхімсервіс» та, як наслідок, неправомірно допущено до аукціону.

42. Верховний Суд звертає увагу на те, що на учасників процедури закупівлі не покладено обов`язку надавати докази на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процесі закупівлі. Наявність таких підстав, зокрема, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", перевіряється безпосередньо замовником під час проведення процедури закупівлі. Способи такої перевірки визначає замовник таким чином, щоб забезпечити перевірку щодо достовірності наданої інформації. У протилежному випадку нівелюється сама суть наданого замовнику права на підтвердження інформації, наданої учасником, з огляду на наявність у замовника обов`язку передбаченого частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

43. З огляду на викладене, в силу наведених законодавчих приписів, у замовника виникає саме імперативний обов`язок, а не право, щодо проведення перевірки на предмет достовірності поданої учасником документації, що відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі".

44. Разом з тим, позивач вважає, що оскільки рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ним оскаржено до Господарського суду Донецької області (справа № 905/932/20), суди першої та апеляційної інстанції дійшли помилкового висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову, тому як за приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції» автоматично було зупинено рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 55/15-Р/К від 04 травня 2020 року.

45. Так, відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

46. Згідно з частиною третьою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

47. Водночас, згідно з частиною четвертою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу АМКУ, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду, зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом АМКУ відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

48. Незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу АМКУ (частина п`ята статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

49. Верховний Суд зазначає, що виходячи із системного аналізу частин першої та шостої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскарження рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду має відбуватися у двомісячний строк з дня одержання такого рішення, який (строк) не може бути відновлено, тоді як порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним такого рішення, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду, зупиняє лише примусове виконання зазначеного рішення органу АМКУ на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду.

50. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 13 лютого 2024 року у справі №910/3646/22, яка враховується колегією суддів під час перегляду цієї справи.

51. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень у справі №905/932/20 разом із позовною заявою щодо оскарження рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-Р/К, ТОВ "Хозхімсервіс" також подало заяву про забезпечення позову, згідно з якою просило зупинити дію цього рішення.

52. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 04 червня 2020 року у справі №905/932/20, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2020, відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Хозхімсервіс" про забезпечення позову. У зазначених судових рішеннях встановлено, що виконання рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-Р/К в частині накладення штрафу, як і нарахування пені на суму накладеного оскарженим рішенням штрафу, на підставі імперативних приписів частини п`ятої статті 56 та частини четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зупинено з 21.05.2020 (дати відкриття провадження у справі № 905/932/20) до дати набрання законної сили рішенням суду першої інстанції (у разі його оскарження постановою апеляційної чи касаційної інстанції) у справі №905/932/20. Додаткового винесення господарським судом ухвали про забезпечення позову у даному випадку не вимагається.

53. Також апеляційним судом встановлено, що станом на час проведення процедури закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1». (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт», рішення Господарським судом Донецької області у справі №905/932/20 прийнято не було.

54. Під час касаційного перегляду колегія суддів також з`ясувала, що рішенням Господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі № 905/932/20, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.04.2023, відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Хозхімсервіс" про скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 №55/15-р/к.

55. Верховний Суд також констатує, що за встановлених у цій справі обставин, здійснене судами першої та апеляційної інстанцій правозастосування положень пункту 4 частини першої статті 17, частин першої, четвертої та п`ятої статті 60 Закону України "Про публічні закупівлі" також концептуально узгоджується з підходом Верховного Суду у вирішенні питання щодо можливості зупинення судом саме дії рішення органу АМКУ на підставі частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і лише за наявності на те достатніх підстав, який є сталим і неодноразово викладався у постановах від 20.07.2021 у справі №914/312/20 від 22.08.2019 у справі № 916/492/19, від 14.11.2019 у справі №914/938/19, від 01.04.2020 у справі № 912/2156/19, від 15.06.2020 у справі №910/13158/19 та від 18.03.2021 у справі № 910/13451/20, від якого колегія суддів не вбачає підстав для відступу. Верховний Суд у цих постановах розмежовує поняття (1) зупинення виконання і (2) зупинення дії рішень органів АМКУ, а також зазначає, що оскарження таких рішень зупиняє їх виконання, проте не дію.

56. З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що сам по собі факт порушення судом провадження у справі про визнання недійсним рішення антимонопольного органу про визнання вчинення суб`єктом господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції не зупиняє дію такого рішення антимонопольного органу на період (строк) його оскарження. З урахуванням чого, за відсутності обставин зупинення судом дії оскаржуваного рішення антимонопольного органу на період (строк) його оскарження, наявність обставин, визначених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виключає підстави для в участі суб`єкта господарювання (учасника) у відповідній процедурі закупівлі.

57. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 13 лютого 2024 року у справі №910/3646/22.

58. За цих обставин Верховний Суд Верховний Суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

59. Водночас, посилання скаржника на необхідність врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25.08.2021 року у справі № 910/10407/20, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на таке.

60. Так, у справі № 910/10407/20 розглядався спір за позовом ТОВ "Хозхімсервіс" до АМКУ та Донецького обласного територіального відділення АМКУ про визнання дій такими, що порушують права позивача і призводять до збитків, та зобов`язання вчинити дії.

61. За результатами розгляду вказаної справи Господарський суд міста Києва рішенням від 19.10.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та постановою Верховного Суду від 25.08.2021, позов ТОВ "Хозхімсервіс" задовольнив частково:

- визнав дії АМКУ щодо включення ТОВ "Хозхімсервіс" до Зведених відомостей рішень органів АМКУ про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зазначених у пункті 1 статті 50, пункті 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладення штрафу на підставі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", які оприлюднені на офіційному вебпорталі АМКУ, такими, що порушують права ТОВ "Хозхімсервіс";

- зобов`язав АМКУ виключити зі Зведених відомостей рішень органів АМКУ інформацію, внесену на підставі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 55/20-2019.

62. У постанові від 25.08.2021 у справі № 910/10407/20 Верховний Суд погодився з тим, що наявність Зведених відомостей рішень органів АМК із включенням до них ТОВ "Хозхімсервіс" чітко не передбачено чинним законодавством, зокрема, частиною першою та другою статті 48 Закону України "Про економічну конкуренцію", а відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Разом з тим, враховуючи приписи пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність інформації стосовно ТОВ "Хозхімсервіс" у Зведених відомостях рішень органів АМКУ фактично впливає на можливість взяти участь у процедурі закупівлі.

63. Отже, колегія суддів констатує, що у справі № 910/10407/20 Верховний Суд висловлювався щодо відповідності дій АМКУ стосовно включення ТОВ "Хозхімсервіс" до Зведених відомостей рішень органів АМКУ межам їх повноважень.

64. Натомість у справі, що переглядається (№640/18793/21) спірними є питання саме дії рішення антимонопольного органу та наявності/відсутності підстав зупинення його дії під час оскарження такого рішення в судовому порядку.

65. Зазначене свідчить, що за порівняльним аналізом змісту правовідносин у справах №910/10407/20 та №640/18793/21 не вбачається наявності у справі № 910/10407/20 висновків Верховного Суду щодо дії рішення антимонопольного органу та наявності/відсутності підстав зупинення його дії під час оскарження такого рішення в судовому порядку.

66. Відтак, зважаючи встановлення у цій справі факту відсутності зупинення дії рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-Р/К від 04.05.2020, або ж визнання їх незаконним та скасування у встановленому законом порядку, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що прийнятий Відповідачем висновок про результати моніторингу закупівлі від 15.06.2021 є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

67. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо незгоди із розглядом цієї справи судами попередніх інстанцій у порядку спрощеного провадження, колегія суддів виходить із такого.

68. Ця справа у розумінні частини шостої статті 12 КАС не належить до справ незначної складності. Водночас така характеристика справи автоматично не відносить її до тієї категорії справ, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження.

69. Так, частиною другою статті 257 КАС України передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

70. Отже, за загальним правилом, будь-яка справа може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження, окрім тих, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження.

71. Ця справа не підпадає під вичерпний перелік справ, які розглядаються виключно за правилами загального позовного провадження відповідно до вимог частини четвертої статті 12 та частини четвертої статті 257 КАС України.

72. Верховний Суд ураховує, що розгляд цієї справи за правилами спрощеного провадження не вплинув на правильність вирішення справи судами та не призвів до ухвалення незаконного рішення, а тому відповідно до частини другої статті 351 КАС України не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

73. Крім того, посилаючись на порушення судами норм процесуального права, позивач зазначає, що судами попередніх інстанцій не досліджено постанову Верховного Суду від 25.08.2021 року у справі №910/10407/20.

74. Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 353 КАС України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

75. Відхиляючи доводи скаржника щодо неповноти з`ясування судом обставин справи, колегія суддів касаційної інстанції акцентує, що переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже, відповідно до статті 341 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

76. За змістом пункту 1 частини третьої статті 353 КАС України достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права у вигляді не дослідження судом зібраних у справі доказів, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

77. Проте, як уже зазначалося, під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстави касаційного оскарження, визначеної у пункті 3 частини другої статті 328 КАС України, Верховним Судом встановлено необґрунтованість підстави касаційного оскарження у цій частині.

78. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій надали повну та всебічну оцінку наявним в матеріалах справи доказам. При цьому з урахуванням наведеного у цій постанові обґрунтування щодо неподібності правовідносин у справі № 910/10407/20 зі справою, яка переглядається, а також наведених висновків щодо дії рішення антимонопольного органу та наявності/відсутності підстав зупинення його дії під час оскарження такого рішення в судовому порядку, доводи скаржника про недослідження та неврахування судами постанови Верховного Суду від 25.08.2021 у справі №910/10407/20, визнаються колегією суддів необґрунтованими.

79. Інші доводи та аргументи скаржника зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

80. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

81. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII СУДОВІ ВИТРАТИ

82. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2023 року у справі №640/18793/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

В.Е. Мацедонська