Постанова

від 04.03.2024 по справі 140/24199/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2024 рокуЛьвівСправа № 140/24199/23 пров. № А/857/22715/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Онишкевич Т.В., Судової-Хомюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у справі № 140/24199/23 за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Волинській області до Управління Західного офісу Держаудит служби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "РБП Транс-Мост" про визнання протиправним та скасування висновку,-

суддя в 1-й інстанції Лозовський О.А.,

час ухвалення рішення 26.10.2023 року,

місце ухвалення рішення м. Луцьк,

дата складання повного тексту рішення не зазначено,

В С Т А Н О В И В :

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (далі - позивач) звернулася до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю РБП Транс-Мост (далі ТзОВ РБП Транс-Мост, третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-009264-а від 14.08.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 27.06.2023 в системі Prozorro Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області оприлюднене оголошення UA-2023-06-27- 009264-а про здійснення закупівлі робіт з поточного ремонту мосту на км 0+945 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-03-10 Стара Вижівка-Буцинь-/М-19/ Волинської області. За результатами проведеної процедури позивачем визначено переможцем товариство з обмеженою відповідальністю РБП Транс-Мост та уклала з ним Договір від 3L07.2023 № 0L3/4/23.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 08.08.2023 №34-з було розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі закупівлі UA-2023-06-27-009264-a, з підстави виявленої органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 27.06.2023 №41, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Санторіс та ТзОВ РБП Транс-Мост, вимоги про усунення невідповідностей, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 11.07.2023 № 60, від 18.07.2023 №65 та 21.07.2023 №69, повідомлення про намір укласти договір від 21.07.2023, договір на закупівлю послуг від 31.07.2023 №01.3/4/23 на суму 17903787,00 грн, додаткову угоду до Договору від 03.08.2023 №20/23, пояснення Замовника від 10.08.2023, надане через електронну систему закупівель на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця відповідачем встановлено порушення Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області вимог частини четвертої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, які полягають в тому, що оприлюднений Замовником в електронній системі закупівель Договір про закупівлю послуг від 31.07.2023 №01.3/4/23 (файл Договір №01.3-4-23.pdf) відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, зокрема, в пропозиції переможця відсутні додатки до договору закупівлі: Додаток 1 - Договірна ціна. Відомість матеріалів, Додаток 3 - План фінансування та Додаток 4 - Календарний графік надання послуг, які є невід`ємною складовою укладеного Договору.

За результатами моніторингу Західним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27- 009264-а від 14.08.2023.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач вважає укладений Договір про закупівлю послуг від 31.07.2023 №01.3/4/23 нікчемним, а також зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що складений відповідачем висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-27- 009264-а від 14.08.2023 є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

При цьому вказує, що проект договору, запропонований ТзОВ РБП Транс-Мост, містить розділ 12 Додатки до договору з такими підпунктами: 12.1. Додаток 1 - Договірна ціна. Відомість матеріалів; 12.2. Додаток 2 - Перелік основних матеріальних ресурсів; 12.3. Додаток 3 - План фінансування; 12.4. Додаток 4 - Календарний графік надання послуг. Однак до цього проекту договору учасником закупівлі помилково долучено лише один додаток, а саме Додаток 2 Перелік основних матеріальних ресурсів, та не долучено інші три. При цьому, позивач вказує, що вказані додатки лише конкретизують проект основного договору, який містить усі істотні умови (предмет, строки, ціну та інші), визначені як Цивільним та Господарським кодексами України, так і Законом №922-VIII, тобто фактично умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції, а розміщення тендерної пропозиції з помилковим недолученням усіх додатків є формальною (несуттєвою) помилкою, яка пов`язана лише з оформленням такої пропозиції та не впливає на її зміст, що дає підстави стверджувати, що така помилка є технічною і не становить собою необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, як це зазначив відповідач у розділі 3 Висновку

З урахуванням зазначеного просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у справі № 140/24199/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржив позивач, подавши на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань.

Однак, всі зауваження відповідача зводяться до порядку оприлюднення інформації про закупівлю та відхилення тендерної пропозиції одного з учасників торгів, що носять суто формальний характер, жодне з яких не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При цьому, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне чи нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Просить скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у справі № 140/24199/23 та задовольнити позовні вимоги в справі.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у справі, суд першої інстанції виходив з того, що Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника не дотримано вимог частини дев`ятої статті 29 Закону №922-VІІІ з врахуванням норм пункту 18 та абзацу 1 пункту 41 Особливостей №1178.

Крім того, оскільки укладенню договору передувало порушення позивачем вимог Закону №922-VIII та Особливостей №1178, в частині невідповідності умов договору на закупівлю послуг від 31.07.2023 № 01.3/4/23 умовам тендерної пропозиції ТзОВ РБП Транс-Мост (учасника-переможця), тому, зобов`язання Управління, викладене у висновку, щодо розірвання договору, є правомірним, оскільки грунтується на вимогах чинного законодавства з урахуванням умов договору.

Розглядаючи спір, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що 27.06.2023 в системі Prozorro Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області оприлюднене оголошення UA-2023-06-27- 009264-а про здійснення закупівлі робіт з поточного ремонту мосту на км 0+945 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-03-10 Стара Вижівка-Буцинь-/М-19/ Волинської області. Очікувана вартість закупівлі 18846092,00 грн.

За результатами проведеної процедури Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області визначила переможцем ТзОВ РБП Транс-Мост та 31.07.2023 укладено Договір про закупівлю послуг від 31.07.2023 №01.3/4/23.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 08.08.2023 №34-з було розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі закупівлі UA-2023-06-27-009264-a, з підстави виявленої органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Західним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27- 009264-а від 14.08.2023 (далі - Висновок).

Як вбачається з розділу ІІ Констатуюча частина Висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі та повноти відображення інформації в оголошенні, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 ( - Особливості); розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору, внесення змін до нього та своєчасність їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 27.06.2023 №41, тендерні пропозиції ТзОВ Санторіс та ТзОВ РБП Транс-Мост, вимоги про усунення невідповідностей, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 11.07.2023 №60, від 18.07.2023 №65 та 21.07.2023 №69, повідомлення про намір укласти договір від 21.07.2023, договір на закупівлю послуг від 31.07.2023 № 01.3/4/23 на суму 17 903 787,00 грн, додаткову угоду до Договору від 03.08.2023 №20/23, пояснення Замовника від 10.08.2023, надане через електронну систему закупівель на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону та пункту 18 Особливостей.

Зокрема, оприлюднений Замовником в електронній системі закупівель Договір про закупівлю послуг від 31.07.2023 №01.3/4/23 (файл Договір №01.3-4-23.pdf) відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, зокрема, в пропозиції переможця відсутні додатки до договору закупівлі: Додаток 1 - Договірна ціна. Відомість матеріалів, Додаток 3 - План фінансування та Додаток 4 - Календарний графік надання послуг, які є невід`ємною складовою укладеного Договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач вважає укладений Договір про закупівлю послуг від 31.07.2023 №01.3/4/23 нікчемним, а також зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до пункту 3 Розділу II висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача із зазначеним висновком органу державного фінансового контролю стала підставою звернення до суду із цим позовом.

З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сф

За приписами ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Проаналізувавши викладене у сукупності, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19.

відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, підпункту 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №113 та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 08.08.2023 №34-з Про початок моніторингу процедури закупівлі проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-27-009264-a, в частині дотримання Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (замовником) законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідності частини шостої статті 8 Закону №922-VIII, якою передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником; такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання, відповідачем 14.08.2023 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-06-27-009264-а, який оприлюднений на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro 14.08.2023.

Підставою для прийняття оскаржуваного висновку є порушення позивачем частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII та пункту 18 Особливостей №1178, згідно яких умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, в даному випадку - відсутність у тендерній пропозиції переможця додатків до договору закупівлі, а саме: Додатку 1 - Договірна ціна. Відомість матеріалів; Додатку 3 - План фінансування; Додатку 4 - Календарний графік надання послуг. Тобто, невідповідність умов договору на закупівлю послуг від 31.07.2023 №01.3/4/23, укладеного між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області та ТзОВ РБП Транс-Мост умовам тендерної пропозиції ТзОВ РБП Транс-Мост.

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 Замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178.

Згідно пунктів 24 та 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178 та самостійно і безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082.

Також, пунктом тридцять першим частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту шостого частини першої статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII.

При цьому, відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII та пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що оприлюднений Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області в електронній системі закупівель Договір про закупівлю послуг від 31.07.2023 №01.3/4/23 (файл Договір №01.3-4-23.pdf) відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, оскільки в пропозиції переможця відсутні додатки до договору закупівлі: Додаток 1 - Договірна ціна. Відомість матеріалів, Додаток 3 - План фінансування та Додаток 4 - Календарний графік надання послуг, які є невід`ємною складовою укладеного Договору.

Таким чином, в порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII та пункту 18 Особливостей №1178 Замовником (Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області) укладено договір про закупівлю послуг від 31,07.2023 №01.3/4/23 з Переможцем (ТзОВ РБП Транс-Мост, який відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 №715/34998, затверджено Перелік формальних помилок, якими визнаються такі випадки:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно норм пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 31.07.2023 № 01.3/4/23 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України та заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень у подальшому (зокрема,шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту абзацу 2 пункту 2, п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 28 Постанови №1178.

Колегія суддів дійшла висновку, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги докази, наявні в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, а позов таким що не підлягає до задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Відповідно до ст.139 КАС України судовий збір розподілу не підлягає.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Волинській області залишити без задоволення.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у справі № 140/24199/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. П. Сеник судді Т. В. Онишкевич Н. М. Судова-Хомюк Повне судове рішення складено 04.03.2024