Ухвала

від 13.02.2024 по справі 317/2482/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 13.02.2024 Справа № 317/2482/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №317/2482/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/416/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, який має вищу освіту, працює на посаді провідного інженера КНП «Запорізький регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» ЗОР, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник-адвокат ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (однин) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , засудженого ч.2 ст.191 КК України - виправдати за недоведеністю.

В обґрунтування скарги зазначає, що судом не було взято до уваги пояснення ОСОБА_6 про те, що він у 2019 році влаштувався до ЗД АТ «Укрпошта» на посаду листоноші. В подальшому він зайняв посаду начальника відділення. ОСОБА_6 працював приблизно півроку один у відділенні. Після проведення перевірки у 2020 році його було відсторонено від займаної посади. Також, він написав заяву про відшкодування нестачі за рахунок заробітної плати, та у подальшому її погасив. Із нестачею ОСОБА_6 погодився, проте грошові кошти собі не привласнював. Вказана нестача виникла внаслідок збою програмного забезпечення. Також, нестача матеріальних цінностей могла виникнути через їх крадіжки відвідувачами пошти, оскільки приміщення, у якому розташоване відділення, не пристосоване до роботи пошти.

Також, вважає, що стороною обвинувачення не доведений умисел ОСОБА_6 на привласнення грошових коштів та матеріальних цінностей.

На думку захисника, нестача, яка була виявлена під час праці ОСОБА_6 у відділенні пошти, не доводить вини останнього в інкримінованих йому правопорушеннях, оскільки могла виникнути ще до призначення його на посаду.

Крім того, під час розгляду провадження судом першої інстанції було встановлено, що неодноразово в минулому траплялись касові збої та помилки у роботі поштового обладнання.

Зазначає, що приміщення відділення не було пристосоване до роботи поштового відділення, товар був у вільному доступі для відвідувачів, які могли вчиняти крадіжки матеріальних цінностей.

Вказані обставини не були взяті судом першої інстанції до уваги та їм не надана оцінка.

На думку захисника, всі обставини справи як у сукупності, так і окремо доводять невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.

Також, причетність ОСОБА_6 до вказаного злочину спростовується й показаннями свідків, які були допитані у судовому засіданні, та матеріалами кримінального провадження.

Разом з тим, обвинувачений вважає, що не підтверджено факту продажу товарів та невидача квитанцій. Вважає, що не підтверджуються слова свідка ОСОБА_10 , що викрадені кошти йшли на погашення наявних кредитів. Після другої ревізії його переведено на посаду оператором, що по суті не змінювало функціональних обов`язків, оскільки доступ був до грошових коштів та до моменту звільнення нестач не було, як і нарікань в роботі. Жодного нового доказу по справі в матеріалах справи немає.

Таким чином, вважає, що вина ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженню є недоведеною.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок в частині призначення покарання, та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування скарги зазначає, що не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно нього є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що ОСОБА_6 вчинено злочин, який у відповідності до ст.12 КК України віднесений до категорії нетяжких злочинів.

Суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не врахував дані про особу обвинуваченого, невизнання останнім своєї провини у вчиненні інкримінованого йому корупційного кримінального правопорушення, не усвідомлення соціального негативу вчиненого злочину, відсутність бажання стати на шлях виправлення, відсутність пом`якшуючих обставин та дійшов помилкового висновку про призначення занадто м`якого покарання та незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання за ч.2 ст.191 КК України.

Прокурор посилається на ту обставину, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом вірно зазначено про невизнання обвинуваченим своєї вини, однак цього не враховано, оскільки призначення найм`якішого покарання без жодної пом`якшуючої покарання обставини, є помилковим.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , у період з 01 листопада 2019 року по 17 червня 2020 року перебував на посаді начальника відділення поштового зв`язку «Володимирське» Запорізької дирекції акціонерного товариства «УКРПОШТА».

Відповідно до посадової інструкції начальника відділення зв`язку поштового, затвердженої директором Запорізької дирекції акціонерного товариства «УКРПОШТА» (у подальшому - ЗД АТ «УКРПОШТА») від 22 січня 2019 року, з якою ОСОБА_6 ознайомлено під підпис 01 листопада 2019 року, на останнього покладені завдання та обов`язки:

- збереження готівкових коштів, відправлень, товарно-матеріальних цінностей та виробничої документації, штемпелювальних пристроїв, розрахункових книжок, майна, тощо.

- правильну тарифікацію і своєчасне та повне оприбуткування плати за послуги поштового зв`язку, одержання підкріплень грошових коштів, завдання та відправлення понадлімітних залишків грошових коштів до головної каси Дирекції;

- дотримання процедури оформлення первинних документів за наданими послугами у ВПЗ;

- дотримання касової дисципліни;

- керівництво та координацію роботи працівників ВПЗ (за наявності) та організацію процесу роботи ВПЗ;

- доведення до працівників ВПЗ плану прибутків та контроль за їх виконанням;

- проведення інструктажів з працівниками ВПЗ;

- приймання, обробку та видачу всіх видів внутрішніх та міжнародних відправлень, поштових переказів, виплату пенсії та соціальних допомог.

Крім того, згідно із посадовою інструкцією начальника відділення зв`язку поштового, затвердженою директором ЗД АТ «УКРПОШТА» несе відповідальність за:

- недостовірність звітних даних, відомостей та інших підготовлених матеріалів, не повне оприбуткування грошових сум, що надійшли до каси ВПЗ;

- незабезпечення збереження грошових коштів, поштових відправлень, матеріально-технічних цінностей, обладнання у ВПЗ;

- порушення законів та інших нормативно-правових актів, притягується до дисциплінарної, адміністративної, матеріальної та кримінальної відповідальності згідно із законом.

Крім того, відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність працівника та передані йому підзвітні цінності, укладеного 28 жовтня 2019 року директором ЗД АТ «УКРПОШТА» ОСОБА_11 та начальником відділення поштового зв`язку «Володимирське» ОСОБА_6 , останній приймає на себе повну матеріальну відповідальність, як за всі передані йому в установленому порядку і у встановлений термін, згідно із затвердженими формами, подавати звітність про рух товарно-матеріальних цінностей і грошових засобів, переданих йому під звіт.

Таким чином, у період часу з 01 листопада 2019 року по 17 червня 2020 року, ОСОБА_6 , постійно працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку «Володимирське» Запорізької дирекції акціонерного товариства «УКРПОШТА», займав посаду керівника виробничого структурного підрозділу юридичної особи, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно до ч.3 ст.18, п.1 примітки до ст.364 КК України являвся службовою особою та вчинив кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, у грудні 2019 року (точну дату та час у ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено) у начальника відділення поштового зв`язку «Володимирське» Запорізької дирекції акціонерного товариства «УКРПОШТА» ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів, які внесені до каси відділення поштового зв`язку та товарно-матеріальних цінностей, які належать ЗД АТ «УКРПОШТА», шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на неправомірне збагачення, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку «Володимирське» Запорізької дирекції акціонерного товариства «УКРПОШТА», знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні відділення поштового зв`язку «Володимирське» Запорізької дирекції акціонерного товариства «УКРПОШТА» за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Володимирівка, вул. Ювілейна, 2, шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч вимогам чинного законодавства та інтересам служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з єдиною метою у досягненні злочинного результату у вигляді привласнення грошових коштів з каси очолюваного ним відділення та товарно-матеріальних цінностей, протягом робочого часу, за період з грудня 2019 року по кінець травня 2020 року, систематично вилучав з каси відділення поштового зв`язку грошові кошти, що надходили до відділення поштового зв`язку при проведені операцій з готівковими коштами, при цьому вказуючи про їх облік та формування у щоденних касових звітах про наявність готівкових коштів у касі відділення поштового зв`язку та товарно-матеріальні цінності вказані в оборотно-сальдовій відомості.

Крім того, у зазначений період ОСОБА_6 здійснював привласнення коштів за реалізацію товарно-матеріальних цінностей АТ «УКРПОШТА», а саме під час здійснення продажу певних товарів, останній не надавав покупцю розрахункову квитанцію, не оприбутковував кошти та у подальшому витрачав їх на власні потреби.

Таким чином, за період з 01 листопада 2019 року по 17 червня 2020 року ОСОБА_6 , діючи з єдиним злочинним умислом на досягнення злочинного результату у вигляді привласнення грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, здійснив привласнення, відповідно до акту службового розслідування за фактом нестачі готівкових коштів та ТМЦ у відділенні поштового зв`язку «Володимирське» Запорізької дирекції акціонерного товариства «УКРПОШТА» від 03 липня 2020 року, готівкових коштів у сумі 22512,05 грн та товарно-матеріальних цінностей 4959,57 грн, чим спричинив матеріальну шкоду Запорізькій дирекції акціонерного товариства «УКРПОШТА» у розмірі 27471,62 грн.

Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Заслухавши доповідь судді; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі з огляду на таке.

Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, надав пояснення, що у 2019 році він влаштувався до ЗД АТ «УКРПОШТА» на посаду листоноші у міському відділенні. У подальшому йому було запропоновано зайняти посаду начальника відділення «Володимирівське», у зв`язку із відкриттям вказаного відділення. У скорочені терміни він пройшов стажування на посаду та очолив вказане відділення поштового зв`язку. Приблизно півроку він працював на вказаному відділенні один. Після проведеної перевірки та виявлення нестачі у червні 2020 року його було відсторонено від посади. Також він написав заяву про відшкодування нестачі за рахунок заробітної плати, та у подальшому її погасив. Із нестачею погодився, проте кошти собі не привласнював. Пояснює, що нестача виникла або внаслідок збою у програмному забезпеченні, або через його помилки. Також, зауважив, що нестача матеріальних цінностей могла виникнути через їх крадіжки відвідувачами, оскільки приміщення, у якому розташовувалося відділення, не було пристосоване до роботи. Пояснив, що із начальником служби безпеки ЗД АТ «УКРПОШТА» ОСОБА_10 у нього склалися неприязні відносини з самого початку. Останній після виявлення нестачі запропонував йому внести все та продовжувати працювати. Проте, він не міг цього зробити одним платежем, оскільки сума нестачі була завелика для нього, а у нього був кредит. Разом із тим, наявність фінансових проблем обвинувачений заперечив, зазначив, що гроші не брав, не вносив їх на погашення свого кредиту. Вказана версія була запропонована йому слідчим та він із нею погодився. Нестачу повністю погасив, працюючи в АТ «УКРПОШТА», після чого, у березні 2021 року, звільнився.

Суд відкинув доводи сторони захисту та прийняв докази сторони обвинувачення, вказані у вироку, зазначивши, що ці докази є належними, допустимими, достатніми, узгоджуються між собою та є такими, що у сукупності підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а саме у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Так, з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.191 КК України, може бути вчинений у формі в т.ч. привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, чи перебувало в її віданні.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшувати безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 інкримінується привласнення готівкових коштів у сумі 22 512,05 грн та товарно-матеріальних цінностей на суму 4 959, 57 грн, що належать Запорізькій дирекції АТ «УКРПОШТА», шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Суд визнав це обвинувачення доведеним та як на докази вини ОСОБА_6 послався окрім іншого на:

Договір №6154 про повну індивідуальну матеріальну відповідальність працівника та передані йому підзвітні цінності, укладений 28 жовтня 2019 року ЗД АТ «УКРПОШТА» із ОСОБА_6 , згідно із яким ОСОБА_6 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність, як за всі передані йому в установленому законом порядку по ЗД АТ «УКРПОШТА» під звіт ЗД АТ «УКРПОШТА» товарно-матеріальні цінності та грошові засоби, згідно з інвентаризаційними описами на день підписання цього договору, так і за всі ті, що будуть надходити йому під звіт протягом дії договору;

Акт службового розслідування за фактом нестачі готівкових коштів та ТМЦ у ВПЗ «Володимирівське» ЗД АТ «УКРПОШТА» від 02 червня 2020 року та доповнення до нього;

Акти інвентаризації тощо.

Разом з цим, з матеріалів провадження убачається, що а ні органом досудового розслідування а ні судом не з`ясовано, які саме товарно-матеріальні цінності та грошові засоби були передані ОСОБА_6 під звіт, згідно з інвентаризаційними описами на день підписання вищевказаного Договору №6154 про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

В свою чергу, згадані в Договорі інвентаризаційні описи в матеріалах провадження відсутні.

З реєстру матеріалів досудового розслідування убачається, що у провадженні слідчим винесено постанову від 16 липня 2021 року про проведення судової економічної експертизи.

Проте, з матеріалів провадження убачається, що вказана експертиза фактично не проводилась з метою з`ясування питання чи підтверджується документально встановлена за актами інвентаризації нестача товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів на ЗД АТ «Укрпошта»; за який період документально підтверджується нестача, яку встановлено актами інвентаризації, і хто зобов`язаний був забезпечити збереження товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів у цей період, згідно з чинним законодавством; чи підтверджуються документально висновки ревізії тощо.

Викладене підтвердив і прокурор при апеляційному розгляді, зазначивши, що така експертиза у цьому провадженні не проводилась.

окрім того, в обвинувальному акті не вказано, які саме з ввірених обвинуваченому матеріальних цінностей останній привласнив, а міститься лише посилання на загальну вартість цих цінностей, що свідчить про істотну неконкретність висунутого обвинувачення та тягне порушення права обвинуваченого на захист.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув, всупереч вимогам ст.94 КПК України викладені обставини не з`ясував, та при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку допустив таку саму неконкретність.

Також, суд не перевірив належним чином та не спростував у вироку доводи сторони захисту про те, що товарно-матеріальні цінності, що були ввірені ОСОБА_6 , могли бути викрадені іншими особами, оскільки вищевказане поштове відділення не було пристосоване для роботи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутній протокол огляду місця події, та з Реєстру матеріалів досудового розслідування убачається, що такий огляд взагалі не здійснювався під час досудового розслідування.

На думку колегії суддів, допущена неповнота судового розгляду у цьому провадженні є істотною, оскільки лишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та безпосередньо дослідити всі докази, проте відповідних клопотань сторонами не заявлено.

З урахуванням викладеного, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вищевказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, підлягають перевірці при новому розгляді.

Відповідаючи на доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання - у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор не навів переконливого обґрунтування на спростування висновків суду в зазначеній частині. Фактично доводи прокурора зводяться лише до невизнання обвинуваченим своєї вини. На спростування висновків суду про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України в апеляційній скарзі аргументів взагалі не наведено.

Отже, подана прокурором апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4