Рішення

від 06.03.2024 по справі 140/31535/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року ЛуцькСправа № 140/31535/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Смокович В. І., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Державного комунального підприємства «Луцьктепло» до Західного офісу Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Державне комунальне підприємство «Луцьктепло» (далі позивач, замовник, ДКП «Луцьктепло») звернулося до суду із позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби (далі відповідач, контролюючий орган, Західний офіс Держаудитслужби), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» (третя сторона, ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ») про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-30-010440-а, що проводилася ДКП «Луцьктепло».

Позивач не погоджується з висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-12-010995-a, вважає його необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню та щодо встановлених у висновку порушень законодавства у сфері публічних закупівель зазначає наступне.

Замовником 30 травня 2023 року було оголошено закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт теплових мереж від ВТ-5 до ВТ-7 на вул. Даньшина, 1 в м. Луцьку», номер в електронній сис темі закупівель Prozorro UA-2023-05-30-010440-а, де переможцем став ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» та з яким 27 червня 2023 року було укладено договір про закупівлю №348/23 (далі Договір).

Відповідачем 26 вересня 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2023-09-05-000054 (далі - висновок) в якому встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості №1178) та укладений Договір не відповідає нормам статті 884 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), пунктів 17, 83, 84 та 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 (далі Постанова №668) та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

Щодо ненадання однієї з декларацій на виконання робіт підвищеної небезпеки ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» вказує, що дозволи та/або ліцензії на виконання робіт не відноситься до категорії документів, надання яких замовник мав би обов`язково вимагати в тендерній документації, а учасник, в свою чергу, мав би їх обов`язково надати в своїй пропозицій.

Відповідачем встановлено, що в укладеному Договорі (пункт 6.1 розділу 6) гарантійний термін на виконані роботи є меншим за мінімально встановлені чинним законодавством межі, на зазначене позивач вказує, що гарантійний строк за Договором, відповідно до додаткової угоди від 26 вересня 2023 року №1 складає 10 років з моменту передачі виконаних робіт Замовнику згідно акту та довідки.

Щодо встановленого порушення, про відсутність плану фінансування робіт та календарного графіка виконання робіт в Договорі, зазначає, що оформлення плану і графіку у вигляді окремих додатків до Договору не було через заплановані роботи, які виконуються в один етап, а після цього здійснюється оплата.

Уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель ДКП «Луцьтепло» (далі уповноважена особа) прийнято рішення в майбутньому не допускати такого порушення та врахувати зауваження під час складання наступних проектів договорів.

Позивач зазначає, що саме формулювання вимоги, наведеної у висновку, є некоректним, нечітким та невизначеним і встановлює зобов`язання, яке неможливо виконати.

З урахування зазначеного, позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям розсудливості та пропорційності, а вимогу про зобов`язання замовника вжити заходів до припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору такою, яку неможливо виконати.

З урахуванням зазначеного, просить позов задовольнити (арк. спр. 1-6).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за позовом Державного комунального підприємства «Луцьктепло» до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до приписів статей 12, 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) (арк. спр. 68).

У відзиві на позову заяву від 26 жовтня 2023 року Держаудитслужба України повідомила, що моніторинг № UA-2023-05-30-010440-а ними не проводився, та рішення щодо проведення моніторингу та складений висновок про його результати приймав Західний офіс Держааудитслуби (арк. спр. 74-80).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2023 року клопотання представника позивача про заміну первісного відповідача належним задоволено та допущено у даній справі заміну первісного відповідача Державну аудиторську службу України на належного - Західний офіс Держаудитслужби (79007, Львівська область, м.Львів, вул.Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801) (арк. спр. 103-104).

В поданому до суду відзиві на позовну заявупредставник відповідача позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні, мотивуючи тим, що Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба України) від 03 серпня 2023 року №003100-18/8714-2023, відповідно до наказу 05 вересня 2023 року № 241 проведено моніторинг закупівлі UA-2023-05-30-010440-а.

Під час проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» та визначення його переможцем тендеру встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту З Особливостей № 1178, крім того, укладений Договір не відповідає нормам статті 884 ЦК України, пунктів 17, 83, 84 та 103 Постанови № 668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178, а також частини першої статті 41 Закону.

Зазначає, що декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання таких робіт підвищеної небезпеки, як нормальної антикорозійної бітумно-гумової [бітумно-полімерної] ізоляції на сталеві трубопроводи, ізоляції трубопроводів склотканиною (які включені до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107, яка визначає Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі Порядок №1107), а також лист- пояснення в довільній формі із зазначенням підстави ненадання такої декларації у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» не надано.

Вказує, що вимога про відхилення тендерної пропозиції є імперативною, не дає свободи розсуду, а зобов`язує відхилити тендерну пропозицію, що не відповідає вимогам тендерної документації, однак в порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178, замовником визначено ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» переможцем тендеру та укладено з ним Договір.

Моніторингом встановлено, що в укладеному Договорі гарантійний термін на виконані роботи є меншим за мінімально встановлені чинним законодавством межі, тобто десять років від дня його прийняття замовником, чим порушено вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178 та частини першої статті 41 Закону внаслідок укладання Договору не у відповідності до норм статті 884 ЦК України та пункту 103 Постанови № 668.

Зазначив, що укладений за результатами проведеної закупівлі Договір не містить плану фінансування робіт, а також не містить календарного графіка виконання робіт, чим недотримано вимоги пунктів 17, 83 та 84 Постанови № 668 та пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178, а також частини першої статті 41 Закону № 922-VIII.

Вважає, що висновок складений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі Порядок №552), вимог чинного законодавства та практики Верховного Суду.

Також рахує припинення зобов`язань за укладеним договором, єдиним можливим та повністю пропорційним способом усунення порушення, що вплинуло на результат здійснення процедури закупівлі, у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» не було б визначено переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору про закупівлю.

З урахування зазначеного, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити повністю (арк. спр. 110-118).

Інших заяв по суті справи, передбачених КАС України до суду не надходило.

Суд, перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.

Замовником 30 травня 2023 року було оголошено закупівлю робіт Роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт теплових мереж від ВТ-5 до ВТ-7 на вулиці Даньшина, 1 в місті Луцьку» (арк. спр. 7-24).

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі № UA-2023-05-30-010440-а від 27 червня 2023 року переможцем став єдиний учасник - ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» (арк. спр. 51-53).

Між ДКП «Луцьктепло» та ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» 27 червня 2023 року укладено договір про закупівлю робіт №348/23, відповідно до якого підрядник (третя сторона) зобов`язується виконати роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт теплових мереж від ВТ-5 до ВТ-7 на вул. Даньшина, 1 в м. Луцьк» з урахуванням кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», відповідно до Договірної цини з додержанням державних будівельних норм і правил при проведенні робіт та здати закінчені роботи в строк визначений Договором, а Замовник (позивач) зобов`язується прийняти та оплатити вартість виконання повного комплексу робіт (арк. спр. 54-57).

Додатковою угодою №1 від 26 вересня 2023 року сторони виклали пункт 6.1 Договору в наступній редакції: «6.1. Гарантійний строк за цим Договором складає 10 років з моменту передачі виконаних робіт Замовнику згідно Акту та Довідки.» (арк. спр. 60).

Західним офісом Держаудитслужби 05 вересня 2023 року прийнято наказ про проведення моніторингу процедур закупівлі № UA-2023-05-30-010440-а від 27 червня 2023 року (арк. спр. 65).

Відповідачем 26 вересня 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2023-09-05-000054 яким встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178, крім того, укладений Договір не відповідає нормам статті 884 ЦК України, пунктів 17, 83, 84 та 103 Постанови № 668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178, а також частини першої статті 41 Закону.

Крім того Західний офіс Держадитслужби зобов`язав:

- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» щодо розірвання договору;

- здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону, а також статті 884 ЦК України та пунктів 17,83, 84 та 103 Постанови №668 при укладанні договору про закупівлю;

- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (арк. спр. 119-122).

Вважаючи висновок відповідача протиправним, ДКП «Луцьктепло» звернулося до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922-VIII.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 Закону № 922-VIII).

Як встановлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі № UA-2023-05-30-010440-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено Порядком №552.

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так, у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-30-010440-а, що проводилась ДКП «Луцьктепло».

Аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку доводи відповідача про порушення позивачем вказаних норм, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах 260/3428/21 (постанова від 01 лютого 2024 року), №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Окрім того, Верховний Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Отже, визнання законним пункту 3 Висновку спричинює припинення зобов`язань за укладеним договором між позивачем та переможцями торгів.

Аналогічна позиція викладено у постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі №260/3428/21.

Щодо відсутності дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме, декларації на підтвердження відповідності матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких робіт: виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, суд зазначає наступне.

Згідно із абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що умовами тендерної документації Замовника (частина 1 розділу III) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (Додаток 3 до цієї тендерної документації). Зокрема, відповідно до вимог Додатку №3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати скан-копію дозволу (декларації) на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Додатком №2 Порядку №1107 перелічені види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, в тому числі виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до Додатку 1 технічне завдання (деталізує Додаток 3 до тендерної документації) передбачено, зокрема, нанесення нормальної антикорозійної бітумно-гумової [бітумно- полімерної] ізоляції на сталеві трубопроводи діаметром 150мм, 65мм та до 50мм; покриття поверхні ізоляції трубопроводів діаметром 159 мм склотканиною при товщині ізоляційного шару 100 мм, 89 мм склотканиною при товщині ізоляційного шару 50 мм, а також 76 мм склотканиною при товщині ізоляційного шару 50 мм (арк. спр. 34-41).

Позивач не заперечує той факт, що учасником ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» не було надано дозвільних документів на виконання вищевказаних робіт.

Відповідно до сформованого у постанові Верховного Суду від 19 квітня 2022 року у справі №640/20549/19 висновку, якщо предметом закупівлі є роботи чи послуги, які потребують спеціального дозволу (ліцензії), передбаченого чинним законодавством України, то учасник тендерної закупівлі повинен надавати замовникові всі дозвільні документи на виконання таких робіт або ж подавати тендерному комітетові інформацію про субпідрядника, якого він планує залучати до виконання таких робіт, надаючи засвідчені копії дозвільних документів на здійснення цих робіт, які повинен мати субпідрядник незалежно від вартості договору про закупівлю.

Пунктом 21 Порядку №1107 установлено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б додатка 2, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. №77, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.

Отже, подання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці є очевидним, якщо предмет закупівлі передбачає роботи, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

З урахуванням наведеного суд, виходячи зі змісту пункту 1 додатка 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації, дійшов висновку, що учасник має надати всі документи дозвільного характеру, якщо предметом закупівлі є роботи, які потребують довільного характеру відповідно до вимог чинного законодавства. Такі документи надаються учасником закупівлі до завершення строку подання пропозицій (наведене передбачено додатком 3 до тендерної документації).

Суд, враховуючи наведене вище, відхиляє аргумент позивача, що дозволи та/або ліцензії на виконання робіт не відноситься до категорії документів, надання яких замовник мав би обов`язково вимагати в тендерній документації, а учасник, в свою чергу, мав би їх обов`язково надати в своїй пропозицій.

Також моніторингом встановлено, що в укладеному Договорі (пункт 6.1 розділу 6) гарантійний термін на виконані роботи є меншим за мінімально встановлені чинним законодавством межі, а саме 36 місяці з моменту передачі виконаних робіт Замовнику згідно акту та довідки, чим порушено вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178 та частини першої статті 41 Закону № 922-VIII внаслідок укладання договору про закупівлю не у відповідності до норм статті 884 ЦК України та пункту 103 Постанови № 668.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що на запит відповідача ДКП «Луцьктепло» 26 вересня 2023 року надано пояснення, у якому, зокрема, зазначено, що гарантійний строк за Договором, відповідно до додаткової угоди від 26 вересня 2023 № 1, що оприлюднена в електронній системі закупівель, складає 10 років з моменту передачі виконаних робіт Замовнику згідно акту та довідки (зворот арк. спр. 125).

Дійсно, пункт 6.1 Договору передбачає, що гарантійний термін за цим Договором складає 36 місяців з моменту передачі виконаних робіт Замовнику згідно акту та довідки.

Разом з тим, керуючись зокрема пунктом 10.8 Договору тапунктом частини п`ятоїстатті 41Закону №922-VIII,додатковою угодою № 1 від 26 вересня 2023 року до договору про закупівлю робіт №348/23 від 27 червня 2023 року внесено зміни до пункту 6.1. Договору, визначивши при цьому гарантійний строк протягом10 роківз моменту передачі виконаних робіт Замовнику згідно акту та довідки.

Таким чином, порушення позивачем прийнято до уваги, повністю визнано та станом на 26 вересня 2023 року усунуто в повному обсязі шляхом укладення додаткової угоди до договору про закупівлю робіт №348/23 від 27 червня 2023 року.

Щодо порушення вимог пунктів 17, 83 та 84 Постанови № 668 та пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178, а також частини першої статті 41 Закону №922-VIII про відсутність плану фінансування робіт, а також календарного графіка виконання робіт, суд зазначає наступне.

Згідно з частини першоїстатті 41 №922-VIIIдоговір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Постановою №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Відповідно до пункту 1 вказаноїпостанови ці Загальні умови відповідно доЦК Українивизначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва.

Загальні умови Постановою №668 є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до норм пункту 15 Постанови №668 у договорі підряду сторони зобов`язані, зокрема, визначити основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Згідно із пунктом 17 Постановою №668 невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Також, відповідно до пункту 83 Постанови №668 фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

Відповідно до пункту 84 Постанови №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки.

Моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2023-05-30-010440-a Договір не містить плану фінансування робіт, а також не містить календарного графіка виконання робіт.

Відповідач стверджує, що Західному офісу Держаудитслужби ним повідомлялось наступне:

«Строки початку та закінчення робіт (будівництва об єкта) - сторони встановили, що строк виконання всіх підрядних робіт по цьому договору становить 45 (сорок п`ять) календарних днів з моменту підписання цього договору (п. 4.1 договору)

Порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта) - оплата за договором здійснюється Замовником на поточний рахунок Підрядника після підписання акту та довідки в термін до 31.12.2023року (п.3.3 договору).

Таким чином, можна стверджувати, що сторонами погоджено і план фінансування робіт (після підписання акту та довідки в термін до 31.12.2023) і графік виконання (45 (сорок п`ять) календарних днів з моменту підписання цього договору). Оформлення плану фінансування та графіку виконання робіт у вигляді окремих додатків до договору не було здійснено з огляду на те, що роботи було заплановано виконати в один етап і після цього здійснити їх оплату в строк до 31.12.2023 року».

Разом з тим, суд не приймає до уваги вищенаведене посилання позивача, оскільки позивачем проігноровано імперативні вимоги чинного законодавства, більше того, позивачем повідомлено, що уповноваженою особою прийнято рішення в майбутньому його не допускати та врахувати зазначене зауваження під час складання наступних проектів договорів, тобто позивачем визнано дане порушення.

Суд не приймає твердження ДКП «Луцьктепло» про те, що уповноважена особа усунула порушення у спосіб передбачений у висновку та у спосіб співмірний із вчиненим правопорушенням, тобто шляхом здійснення аналізу законодавства та прийняттям рішення, що при підготовці майбутніх тендерних документацій на закупівлю робіт при розробці проєкту договору додатки «План фінансування робіт» та «Календарний графік виконання робіт» будуть включатись до проєкту договору як його невід`ємна частина.

Суд наголошує, що дане зобов`язання, про усунення порушень законодавства, носить додатковий характер та не виключає факту здійснення порушення вимог пунктів 17, 83 та 84 Постанови № 668 та пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178, а також частини першої статті 41 Закону 2939-XII.

При вирішенні даного спору суд враховує практику Європейського Суду. Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справіv. Finlandвід 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із пунктом 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справіRuiz Torija v. Spainвід 9 грудня 1994 року, статтю 6 пункт 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно із практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідночастини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).

Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів учасників справи, оцінивши докази відповідача на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню.

За правиламистатті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 257, 260, 262, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Державного комунального підприємства «Луцьктепло» (43005, Волинська області, місто Луцьк, вулиця Гулака-Артемовського, 20 ідентифікаційний код юридичної особи 30391925) до Західного офісу Державної аудиторської служби (79000, Львівська області, місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8 ідентифікаційний код юридичної особи 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» (43005, Волинська області, місто Луцьк, вулиця Саксаганського, 14 ідентифікаційний код юридичної особи 40266233) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.І. Смокович

Повний текст рішення складено та підписано 06 березня 2024 року.

07 березня 2024 року