Постанова

від 28.02.2024 по справі 380/3713/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 рокуЛьвівСправа № 380/3713/23 пров. № А/857/25866/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого суддіОбрізко І.М.,

суддів Іщук Л.П., Шинкар Т.І.,

за участю секретаря судового засіданняДоморадової Р.В.

за участю представника відповідачів Мельничук Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року, прийняте суддею Сподарик Н.І. о 13 годині 32 хвилині у м. Львові, повний текст складено 17 листопада 2023 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії №16 Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся з адміністративним позовом до Львівської обласної прокуратури (надалі Львівської ОП, відповідач 1), Кадрової комісії №16 Офісу Генерального прокурора (надалі Комісії №16, відповідач 2), Офісу Генерального прокурора (надалі ОГП, відповідач 3) про визнання протиправним і скасування рішення №3 Комісії №16 від 20 грудня 2022 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області, визнання протиправним і скасування наказу виконувача обов`язків керівника Львівської ОП від 23 січня 2023 №116к про звільнення ОСОБА_1 із вказаної вище займаної посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 25 січня 2023, поновлення ОСОБА_1 в органі прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 25 січня 2023, стягнення з Львівської ОП середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.01.2023 по дату внесення судового рішення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 позов задоволено.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких неспростованих доводів, підтверджених доказами, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою та самостійною підставою для визнання спірного рішення протиправним та його скасування.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Львівська ОП та ОГП подали апеляційні скарги із обґрунтуванням, що судом першої інстанції ухвалено рішення із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Просять скасувати рішення суду та ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні позову.

Мотиви наведені подібні у поданих апеляціях та зокрема звертається увага на те, що положення ч. 3 ст. 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, передбачають, що поза службою слід поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Встановлені факти як окремо, так і в сукупності, дали Комісії №16 обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Правомірність рішення кадрової комісії, зокрема, підтверджується висновком Верховного Суду викладеним у постанові від 21.12.2022 справі № 640/33526/20 «до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належить, зокрема, відмова від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував у такому стані (пункт 2 Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13.04.2017 № 111, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України від 16.05.2017 за №623/30491)».

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасника розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Судом встановлено, що згідно із записами в трудовій книжці серія НОМЕР_1 позивач розпочав роботу в органах прокуратури 12.05.2003.

Наказом Львівської ОП від 23.01.2023 №116к на підставі ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» звільнено прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 25.01.2023.

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу зазначено рішення шістнадцятої кадрової комісії від 20.12.2022 за №3.

Рішенням №3 від 20.12.2022 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» Комісії №16 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів 13.12.2019 відкрито дисциплінарне провадження стосовно позивача, за результатами якого установлено, що стосовно ОСОБА_1 складено протокол від 20.10.2019 серії ДПР № 324668 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки останній відмовився виконати законні вимоги працівників поліції та пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння. Враховуючи те, що ОСОБА_1 наказом прокуратури Львівської області від 20.08.2022 №1433к звільнено з посади, то 03.09.2020 було прийнято рішення про закриття дисциплінарного провадження.

У вказаному рішення значиться, що наведені факти як окремо, так і в сукупності, дають комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 28.10.2020 у справі № 447/2504/19 провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вважаючи наказ від 23.01.2023 №116к та рішення №3 від 20.12.2022 протиправними та такими, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, чинним на час виникнення спірних правовідносин, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Верховний Суд з приводу проходження процедури атестації прокурорами відповідно до положень Закону № 113-ІХ, викладені у постановах Верховного Суду, а саме: від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справах № 420/4196/20, № 380/5462/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20, від 23.06.2022 у справах № 540/1463/20, № 440/4532/20, від 30.06.2022 у справі № 440/2857/20, від 14.07.2022 у справах № 640/24884/19, № 16893/20.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов до висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп. пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання п. 9, п. 11, пп. пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

До початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 №233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно п. 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Зазначені вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відтак, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-IX). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у своїй постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тому, його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласну прокуратуру та проведення атестації, та фактично вже тричі використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

У визначений кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур час та місце позивачем вперше взято участь у співбесіді (третій етап атестації).

На підставі досліджених матеріалів атестації, десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановила обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відтак, наказом прокурора Львівської області від 20.08.2020 № 1433к, відповідно до статті 11 Закону № 1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 31.08.2020.

Законом № 113-ІХ, передбачено безальтернативну обов`язковість проходження атестації для можливості обіймання посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурі, у тому числі у разі поновлення на посадах за рішеннями судів та залишено в силі підпункти 1 та 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Пунктом 3.2 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 включено до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем вдруге взято участь у співбесіді (третій етап атестації).

За результатами співбесіди членами Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 07.10.2021 № 4 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом керівника Львівської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 2383к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 04.11.2021.

Згідно з пунктом 3.2 розділу IV Порядку № 221 у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 включено до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем втретє взято участь у співбесіді.

За результатами співбесіди членами Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято оскаржуване в даній справі рішення від 20.12.2022 № 3 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Як зазначено у рішенні Комісії №16, підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Комісія) 13.12.2019 відкрито дисциплінарне провадження стосовно прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за дисциплінарною скаргою прокурора Львівської області.

За результатами дисциплінарного провадження Комісією установлено, що працівниками поліції управління патрульної поліції у Львівській області складено протокол серії ДПР №324668 за ч. 1 cm. 130 КУпАП про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 .

З протоколу, відеозаписів, пояснень працівників поліції, інших матеріалів Комісією встановлено, що ОСОБА_1 20.10.2019 близько 00.05 год. керував транспортним засобом марки «RENAULT MEGAN» та був зупинений за порушення ПДР (не увімкнено показник повороту при зміні напрямку руху).

Відтак, з урахуванням наявності у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння поліцейські запропонували останньому пройти огляд на стан сп`яніння.

ОСОБА_1 не заперечуючи пройти освідування, не виходив з автомобіля для проходження огляду або для слідування з поліцейськими до медичного закладу з цією метою. Таким чином, ОСОБА_1 не вчиняв жодних активних дій, які б були спрямовані на проходження освідування. Як наслідок, стосовно ОСОБА_1 працівниками поліції складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення.

Комісією також установлено, що ОСОБА_1 на вимогу працівників поліції надати посвідчення водія пред`явив посвідчення прокурора, тобто використав його поза межами виконання службових обов`язків.

За результатами розгляду дисциплінарного провадження Комісія прийшла до висновку, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи те, що ОСОБА_1 наказом прокуратури Львівської області як було зазначено вище від 20.08.2020 № 1433к звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 31.08.2020 Комісія стосовно нього прийняла рішення про закриття дисциплінарного провадження.

Вказане рішення ОСОБА_1 не оскаржувалось та є таким, що набрало законної сили.

Згідно пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Положення ч. 3 cm. 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі Кодексу), передбачають, що поза службою прокурор поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Вказані факти як окремо, так і в сукупності, дали Комісії №16 обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Відтак, прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області Пришляк Ю.О. не пройшов атестацію».

У зв`язку з цим, Комісією №16 прийнято обґрунтоване рішення, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Правомірність рішення кадрової комісії, зокрема, підтверджується висновком Верховного Суду викладеним у постанові від 21.12.2022 справі № 640/33526/20 згідно якої вказано, що до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належить, зокрема, відмова від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував у такому стані (пункт 2 Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13.04.2017 № 111, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 16.05.2017 за №623/30491).

Співбесіда є третім, та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Відповідно, висновки суду про відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії №16 мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких не спростованих доводів, підтверджених доказами, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, не відповідають дійсним обставинам справи.

Велика Палата Верховного Суду (постанова від 29.01.2019 у справі № 9901/728/18), розглядаючи апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції (щодо визнання протиправним та скасування рішення КДКП про притягнення до дисциплінарної відповідальності) відхилила доводи скаржника на спростування вчинення ним дисциплінарного проступку у зв`язку із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення, оскільки суд у межах розгляду цієї справи не досліджує питання наявності або відсутності вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а надає правову оцінку обставинам наявності або відсутності вчинення прокурором дисциплінарного проступку, у даному випадку - у частині порушення норм професійної етики.

Закон прямо відносить інформацію щодо наявності Дисциплінарних проваджень стосовно прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів лише до одного з джерел інформації, яке може використовуватися комісією при ухваленні рішення про успішне проходження прокурором атестації, та яке не є визначальним чи остаточним або таким, що перешкоджає дослідженню та використанню інформації про доброчесність прокурора з інших джерел.

Таким чином, як проведення дисциплінарного провадження, так і проведення атестації, передбачені нормами законодавства. Водночас вони є різними процедурами та мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одне одному.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. До таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 29.09.2022 у справі № 640/19492/20.

Аналогічний висновок викладено у постанові від 03.11.2022 у справі № 440/4268/20

Зі змісту оскаржуваного рішення Комісії №16 слідує, що обґрунтовані сумніви у членів комісії відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності викликали дії та поведінка ОСОБА_1 , які мали наслідком складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, хизування службовим посвідченням працівника прокуратури, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом).

Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 11.10.2023 у справі № 380/23235/21 завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

У постанові Верховного Суд від 21.12.2022 у справі № 640/33526/20 суд зазначив: «У контексті наведеного необхідно зазначити, що посада прокурора покладає на особу певні обмеження і обов`язки. Зокрема, запорукою утвердження довіри до органів прокуратури має бути законослухняна і добропорядна поведінка працівника прокуратури не лише під час виконання професійних обов`язків, але й у повсякденному житті. Ризик бути затриманим за кермом під час керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння та порушення вимог законодавства у приватному житті можуть стати предметом посиленої суспільної уваги та відповідно негативно вплинути на ставлення громадськості до посади прокурора».

Як зазначено у рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 (справа № 9901/66/19), від 27.05.2020 (справа № 9901/88/19) в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер.

За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування.

Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

Кадрова комісія повністю виконала вимоги як спеціального закону і підзаконних нормативно-правових актів, на основі яких вона діяла (що були неодноразово визнані Верховним Судом, як такі, що мають юридичну силу), так і загальні вимоги адміністративного законодавства щодо викладення (достатньої деталізації) підстав для ухвалення рішень, передбачених для цілей атестації. Як зазначалося, атестація в частині встановлення відповідності прокурорів вимогам професійної етики та доброчесності не має нічого спільного з процедурою доведення вчинення або невчинення злочину, адміністративного правопорушення чи дисциплінарного проступку.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права, без врахування обставин справи та позицій Верховного Суду з подібних правовідносин, що призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року у справі №380/3713/23 та прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко судді Л. П. Іщук Т. І. Шинкар Повне судове рішення складено 11.03.2024.