Рішення

від 11.03.2024 по справі 420/34743/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/34743/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вікторії ХОМ`ЯКОВОЇ, розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом

Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради

до Південного офісу Держаудитслужби

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТБУДПЛЮС»

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради (далі - позивач) звернувся до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач)звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2023-10-25-010435-а від 30.11.2023.

Позивач зазначає, що в обгрунтування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-10-25-010435-а наведені порушення позивачем абз.5 пп.2 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 , надання учасником процедури закупівлі ТОВ "Гарантбудплюс" у складі тендерної пропозиції сертифікату відповідності, без зворотної сторінки з відміткою про технагляд, що не давало можливості переконатися у дійсності наданого сертифікату. Позивач зазначає, що ця невідповідність була усунута позивачем самостійно в порядку п. 42 Особливостей, на запит отримано у ДП "Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Одесастандартметрологія") підтвердження чинності сертифікату. Позивач звертає увагу на те, що сертифікація в Україні є добровільною. Чинне законодавство не передбачає будь-яких господарських санкцій до сторін правочину в випадку недотримання вимог сертифікації. За результатом спірного тендеру між позивачем і третьою особою по справі 17.11,2023 укладено договір поставки за № 341 який виконано в повному обсязі, тому вимога у висновку про розірвання договору не може бути спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки суть виявлених порушень та їх спростування, не призводить до порушення бюджетних інтересів. Також позивач вказує, що в системі прозоро опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу і відповідний наказ, в наведеній оприлюдненій інформації відсутні посилання на передбачені Законом підстави проведення моніторингу закупівлі та його мету.

Ухвалою суду від 18.12.2023 відкрито провадження в адміністративній справі. Залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, товариство з обмеженою відповідальністю "ГАРАНТБУДПЛЮС". Призначено підготовче засідання на 18.01.2024 о 14:30 годині.

02.01.2024 до суду надійшов відзив від відповідача, в якому просить відмовити в задоволенні позову за його необгрунтованістю. Вказує, що Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922). За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно до вимог Додатка І до тендерної документації (далі - ТД) учасники процедури закупівлі повинні надати в складі документів тендерної пропозиції, у тому числі сертифікат відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги", виданий на виробника. Учасник процедури закупівлі ТОВ "Гарантбудплюс" завантажив у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності без зворотної сторінки, що не давало можливості переконатися у дійсності наданого сертифікату. При цьому у зазначеному сертифікаті вказано, що без відмітки про технагляд на звороті сертифікат не дійсний, а також у сертифікаті вказано - технічний нагляд один раз на шість місяців. Станом на кінцевий строк подання тендерних пропозицій 03.11.2023 закінчився шестимісячний строк з 18.04.2023 для технічного нагляду. Сертифікат був отриманий позивачем поза межами електронної системи закупівель, на запит замовника до ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації», тому не може прийматись замовником до розгляду, оскільки відповідно до частини восьмої статті 12 Закону № 922 подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Всі документи тендерної пропозиції, які надають учасники, повинні бути надані саме у складі тендерної пропозиції учасників в електронній системі закупівель. На порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Гарантбудплюс" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-10-25-010435-а від 30.11.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі". У висновку зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Станом на дату прийняття рішення про початок приведення моніторингу та його оприлюднення 20.11.2023 звіт про виконання договору не був оприлюднений замовником в електронній системі закупівель. Такий звіт замовник оприлюднив 24.11.2023. При цьому у висновку враховано факт оприлюднення звіту про виконання договору, та у пункті 3 Висновку Південний офіс Держаудитслужби, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зобов`язав здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

10.01.2024 до суду позивачем надана відповідь на відзив, в якій позивач не заперечує право на проведення моніторингу відповідачем, але звертає увагу, що моніторинг проведено на підставі наказу № 281 від 20.11.2023 про початок моніторингу процедур закупівель, в якому відповідач не навів законних підстав проведення моніторингу і не вказав, що саме стало причиною та підставою його проведення. Позивач визнає технічну помилку і підтверджує той факт, що при проведенні закупівлі за UA-2023-10-25-010435-a учасник процедури закупівлі ТОВ "Гарантбудплюс" не надав у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги", виданий на виробника, у повному обсязі, тобто без обороту лицьової частини сертифіката із відміткою про його підтвердження в жовтні 2023 року. Сертифікат на момент здійснення закупівлі був чинний, але із-за технічної помилки він не був завантажений в систему в повному обсязі учасником.

12.01.2024 до суду надійшли пояснення третьої особи ТОВ "ГАРАНТБУДПЛЮС", яка підтримує позовні вимоги, просить задовольнити позов. Підтверджує дійсність наданої позивачем копії лицьової і зворотної сторони сертифіката відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги" та підтверджує той факт що ТОВ "ГАРАНТБУДПЛЮС" при здійсненні загрузки спірного сертифіката до систем ПРОЗОРРО була допущена технічна помилка, за результатом якої не було загружено зворотній бік сертифіката із відміткою про здійснення технагляду в жовтні 2023 року. В дійсності ТОВ було здійснено вчасно технічний нагляд, що і доказується відміткою в сертифікаті.

18.01.2024 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 15.02.2024 на 15 год. 00 хвил.

Представниками сторін. 3-ї особи подані клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Ухвалою від 15.02.24 суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати в письмовому провадженні.

Розглянувши спір за наявними матеріалами справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської Ради є юридичною особою, створений Дачненською сільською радою з метою вирішення питань утримання місцевого комунального майна та зареєстрований 24.03.2023, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб , КВЕД за видом діяльності 84.11.

30.11.2023 Південним офісом Держаудитслужби був опублікований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за UA-UA-2023-10-25-010435-а . Предмет закупівлі: Швидкоспоруджувальні захисні споруди цивільного захисту модульного типу для укриття на 100 осіб згідно ДСТУ 9195:2022 з перевезенням та монтажем за адресою вул. Клубна, 26, с. Дачне, Одеського району Одеської області, 4500000 UАН, 44210000-5, ДК021,1, одиниця. Замовник торгів - Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради Одеського району Одеської області, переможець торгів - ТОВ "ГАРАНТБУДПЛЮС".

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради Одеського району на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД затверджену рішенням уповноваженої особи від 25.10.2023, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю "Гарантбудплюс", протокол щодо прийняття рішень уповноваженою особою від 08.11.2023 б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 08.11.2023 в електронній системі закупівель, договір про закупівлю від 17.11.2023 № 341 , пояснення та документи отримані 28.11.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог Додатка 1 до ТД учасники процедури закупівлі повинні надати в складі документів тендерної пропозиції, у тому числі сертифікат відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги", виданий на виробника.

Учасник процедури закупівлі ТОВ "Гарантбудплюс" завантажив у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності, зареєстрований за номером UA.OD.CI.OO 18-23 терміном дії з 18.04.2023 до 17.04.2025 без зворотної сторінки сертифікату. При цьому у зазначеному сертифікаті вказано, що без відмітки про технагляд на звороті сертифікат не дійсний, а також у сертифікаті вказано - технічний нагляд один раз на шість місяців. Станом на кінцевий строк подання тендерних пропозицій 03.11.2023 закінчився шестимісячний строк з 18.04.2023 для технічного нагляду.

У висновку вказано, що у межах проведення моніторингу замовнику було надано запит від 23.11.2023 про надання пояснень (інформації, документів) щодо вищевказаного питання, на який замовник 28.11.2023 надав пояснення, що скориставшись своїм правом, передбаченим пунктом 42 Особливостей, в телефонному режимі замовником було отримано у ДП "Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Одесастандартметрологія") підтвердження чинності сертифікату та одночасно підтвердження проходження у цьому ж сертифікаційному органі технічного нагляду за даним сертифікатом у жовтні 2023 року. Також до пояснення замовник надав сертифікат, зареєстрований за номером UA.OD.CI.OO 18-23, у повному обсязі зі зворотною сторінкою з відміткою про технагляд. Проте, учасник процедури закупівлі ТОВ "Гарантбудплюс" не надав у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги", виданий на виробника, у повному обсязі, а саме: відсутня сторінка сертифіката з відміткою про технагляд, що не дає можливості переконатися у дійсності сертифікату, чим не дотримав вимог Додатка 1 до ТД. Отже, замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Гарантбудплюс" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У поясненнях позивача на запит відповідача, вказано, що ТОВ "ГАРАНТБУДПЛЮС" надав сертифікат відповідності, зареєстрований за номером UA.OD.CI.OO 18-23, терміном дії з 18.04.2023 по 17.04.2025 року, з проходженням технічного нагляду 1 раз на 6 місяців. Враховуючи, що сертифікат видано в квітні 2023 року, то найближчий технічний нагляд ТОВ "Гарантбудплюс" мало пройти в жовтні 2023 року, тобто саме в той місяць, коли була оголошена закупівля і подано тендерну пропозицію учасника. При здійсненні оцінки пропозиції ТОВ "ГАРАНТБУДПЛЮС", замовником було здійснено аналіз наданого сертифікату UA.OD.CI.OO 18-23. У графі "термін дії з" визначено з 18.04.2023 по 17.04.2025. Додатково, в правому нижньому куті сертифікату UA.OD.CI.0018-23 наявна примітка наступного змісту: "Чинність сертифіката відповідності можна перевірити в Реєстрі ООВ ДП "Одесастандартметрологія" за тел. (048) 725-14-06". Замовником було прийнято рішення отримати підтвердження чинності сертифікату безпосередньо у органу оцінки відповідності, що видав сертифікат. Згідно п. 42 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Спосіб звернення - законодавчо не визначено. В телефонному режимі замовником було отримано у ДП "Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" підтвердження чинності сертифікату та одночасно замовник отримав підтвердження проходження у цьому ж сертифікаційному органі технічного нагляду за даним сертифікатом у жовтні 2023 року. Враховуючи отримання підтвердження чинності сертифікату та проходження технічного нагляду (у строки, визначені сертифікатом) від компетентної установи, замовник не встановлював вимогу усунути невідповідність та надати зворотну сторону сертифікату, оскільки ця невідповідність була усунута в порядку п. 42 Особливостей самим замовником. Вимогою тендерної документації було надання сертифікату відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги" виданого на виробника, без будь-який додаткових вимог до цього сертифікату (копія чи оригінал, наявність чи відсутність будь-яких додаткових відміток, тощо). В подальшому, при укладенні договору, ТОВ "Гарантбудплюс" додатково надав копію сертифікату відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги" (сертифікат UA.OD.CI.0018-23) з обох сторін (зворотна сторона містила відмітку про проходження технічного нагляду в жовтні 2023 року в ДП "Одесастандартметрологія") .

Позивач вважає висновок відповідача про встановлені порушення необгрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, тому звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом "Про публічні закупівлі" №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктами 1, 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужбн, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Офіс відповідно до покладених на нього завдань: 2) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: моніторингу закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 14 ч. І ст. 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 8 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Ч.2.3 ст. 8 Закону передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Південним офісом оприлюднено в електронній системі закупівель рішення про початок моніторингу цієї процедури закупівлі - наказ Південного офісу від 26.06.2023 № 161 із витягом з додатку до цього наказу, в якому зазначено номер оголошення про проведення цієї процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та опис підстав для здійснення моніторингу цієї процедури закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 8 Закону №922-VIII в редакції станом на 27.10.2021).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердж. Наказом Мінфіну України від 08.09.2020 № 552, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку №552 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу, заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини 10 статті 8 Закону ''Про публічні закупівлі" визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Підставою початку моніторингу процедури закупівель став наказ № 281 від 20.11.023, відповідно до якого такою підставою стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації. оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 були затверджені Особливості здійснення публічних закупівель на період правового режиму воєнного стану (далі - Особливості).

Відповідно до особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема у разі, коли:

- тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону (абз.5 пп.2 п.47),

- переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей (абз.3 пп.3 п. 47)

Вимогою тендерної документації (Додаток 1) було надання сертифікату відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги", виданого на виробника. Учасник процедури закупівлі ТОВ "Гарантбудплюс" завантажив у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності, зареєстрований за номером UA.OD.CI.0018-23 терміном дії з 18.04.2023 до 17.04.2025 не в повному обсязі, без зворотної сторінки сертифікату, на якій була відмітка про його чергове підтвердження в жовтні 2023 року. Дану обставину позивач не заперечує, зазначаючи, що оскільки сертифікат був дійсний до квітня 2025 року, не звернув уваги на неповний текст.

В правому нижньому куті сертифікату UA.OD.CI.0018-23 наявна примітка про те, що чинність сертифіката відповідності можна перевірити в Реєстрі ООВ ДП "Одесастандартметрологія" за тел. (048) 725-14-06". Оскільки помилку неможливо було виправити після того, як учасник закупівлі загрузив сертифікат. Позивачем була перевірена дійсність сертифікату у органу оцінки відповідності, що видав сертифікат, - ДП "Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації".

Такі дії не суперечать Особливостям, п. 42 яких передбачає, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

В подальшому, при укладенні договору, ТОВ "Гарантбудплюс" додатково надав копію сертифікату відповідності ДСТУ Б.В.2.6-2:2009 "Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні вимоги" (сертифікат UA.OD.CI.0018-23) з обох сторін (зворотна сторона містила відмітку про проходження технічного нагляду в жовтні 2023 року в ДП "Одесастандартметрологія") .

Таким чином, виявлені порушення за результатами моніторингу не можуть бути свідченням допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі. Сертифікат є недійсним без відмітки про черговий технагляд, а спірний сертифікат в оригіналі має таку відмітку. Тому суд погоджується доводами позивача, що технічна помилка завантаження документів не дає підстав для констатації факту не відповідності тендерної пропозиції третьої оосби вимогам, установленим у тендерній документації.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення має формальний характер, і вимоги, викладені у ньому, не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю, визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Дсржаудитспужбн UA-2023-10-25-010435-a про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 2684,00 грн. Враховуючи, що адміністративний позов підлягає задоволенню, з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань на користь позивача слід стягнути 2684 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Задовольнити позов Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2023-10-25-010435-а від 30.11.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного Офісу Держаудитслужби (код ЄДР 40477150) на користь Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради (код ЄДР 44941770) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривень) 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 11.03.2024.

Суддя Вікторія ХОМ`ЯКОВА