Постанова

від 12.03.2024 по справі 160/14487/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 березня 2024 року м. Дніпросправа № 160/14487/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року (суддя Єфанова О.В.) в адміністративній справі

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 8» Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРПРОЕКТ БУД»

про визнання протиправним та скасування вимоги, -

в с т а н о в и в :

Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня № 8» звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправною та скасувати вимогу Східного офісу Держаудитслужби, оформлену листом «Про усунення виявлених порушень» № 040417-15/1245-23 від 21.02.2023.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Колегія суддів звертає увагу, що предметом оскарження в даній адміністративній справі є вимога Східного офісу Держаудитслужби, якою, зокрема, зобов`язано позивача забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків), заподіяної місцевому бюджету через завищення обсягу, вартості виконаних робіт TОB «БК ДОРПРОЕКТ БУД» на загальну суму 11 355 262,77 грн, у тому числі відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України.

Суд апеляційної інстанції встановив, що визначені збитки пов`язані з виконанням договору від 10.01.2022 № 2, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня № 8» Дніпровської міської ради та «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРПРОЕКТ БУД», відтак рішення в даній справі прямо впливає на права та інтереси останнього, що не було взято до уваги судом першої інстанції та не забезпечено участь цієї особи в розгляді справи, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення як такого, що ухвалено з порушенням норм процесуального права (суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі).

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.02.2024 залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРПРОЕКТ БУД».

Третя особа відзив на апеляційну скаргу не подала.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції встановив, що Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня № 8» виступило замовником відкритих торгів по закупівлі послуги: Реконструкція мережі медичного киснепостачання КПП Міська клінічна лікарня № 8 ДМР за адресою: вул. Космічна, 19, м. Дніпро (UA-2021-12-15-010208-b).

За результатом проведення публічної закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРПРОЕКТ БУД», з яким замовник уклав договір від 10.01.2022 № 2 про виконання робіт: ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи.

Згідно з наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 25.11.2022 № 336 було проведено закупівель у Комунальному некомерційному підприємстві Міська клінічна лікарня № 8 Дніпровської міської ради, за результатом якої складено Акт № 040417-33/01 від 13.01.2023.

Під час перевірки посадовою особою контролюючого органу було встановлено внесення позивачем недостовірних даних до первинних облікових документів в будівництві, якими є Довідка за формою КБ-3 та Акт виконаних робіт за формою КБ-2в, не відповідність виконаних робіт проектно-кошторисній документації, тощо. Також під час перевірки було проведено контрольні обміри та огляди виконаних обсягів будівельно-монтажних робіт, що підтверджується Актом перевірки. Відповідач, дослідивши первинні документи та проаналізувавши отриману від податкового органу узагальнену податкову інформацію, дійшов висновку про завищення вартості робіт, обумовлених договором № 2 від 10.01.2022.

Внаслідок виявлених порушень, Східний офіс Держаудитслужби сформував в адресу Комунального некомерційного підприємства Міська клінічна лікарня № 8 Дніпровської міської ради Вимогу від 21.02.2023 № 040417-15/1245-23 про вжиття заходів щодо усунення порушень законодавства, а саме: розглянути результати проведеної перевірки закупівель; забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків), заподіяної місцевому бюджету через завищення обсягу, вартості виконаних робіт TОB БК ДОРПРОЕКТ БУД на загальну суму 11355262,77 грн, у тому числі відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України.

Названа вимога є предметом оскарження в даній справі.

Позивач стверджує, що перевірка була проведена без наявних правових підстав, висновки Акту перевірки є необґрунтованими, а порушення не доведеними. Також зазначає про невідповідність самої Вимоги приписам чинного законодавства.

З такими доводами також погодився суд першої інстанції.

Перевіряючи обґрунтованість доводів позивача та правильність висновків суду першої інстанції, в контексті з доводами апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ч. 2 ст. 2 названого Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що державний фінансовий контроль здійснюється шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, які є самостійними. При цьому під час перевірки закупівель здійснюється документальний та фактичний аналіз дотримання замовником законодавства про закупівлі.

Відтак, є невірним висновок суду першої інстанції, що перевірка закупівель може здійснюватися тільки під час інспектування або аудиту.

Також є необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для проведення відповідачем перевірки.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631.

Згідно з п. 4 Порядку № 631, перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:

укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;

стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Наказ про проведення перевірки містить посилання на пп. 1 п. 4 Порядку № 631, що є достатньою правовою підставою та дає можливість підконтрольній установі зрозуміти що саме стало підставою для призначення перевірки.

Посилання суду першої інстанції на окремі правові позиції Верховного Суду щодо вимог до наказу про проведення перевірки не є релевантними, адже предметом спору в справах, які застосовані судом першої інстанції в обґрунтування висновків у цій частині, були накази про призначення податкової перевірки, що не пов`язано ані предметно, ані законодавчо з даним спором.

Також не є обґрунтованими доводи позивача щодо порушення порядку проведення перевірки в зв`язку з несвоєчасним повідомленням уповноваженого представника про початок її проведення, адже пунктом 7 Порядку № 631 прямо визначено, що повідомлення про проведення перевірки закупівель та зустрічної звірки не надсилається замовнику.

Щодо суті самої оскаржуваної вимоги, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами пунктів 25, 26, 28 Порядку № 631, у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

В уточненій позовній заяві позивач зазначає, що викладені в акті перевірки порушення є необґрунтованими та недоведеними, та є лише припущеннями відповідача, з чим також погодився суд першої інстанції.

В свою чергу суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Акт перевірки містить посилання на документи, досліджені під час перевірки, а також містить опис обставин, внаслідок виникнення яких відповідач дійшов відповідних висновків, що спростовує висновки суду першої інстанції про необґрунтованість виявлених порушень.

Щодо доведеності їх наявності, суд апеляційної інстанції зазначає, що висновки відповідача ґрунтуються на сукупності встановлених обставин.

По-перше, відповідачем взято до уваги узагальнену податкову інформацію, яка отримана від ГУ ДПС у Дніпропетровській області (листи від 22.12.2022 № 33083/5/04-36-04-03-08, від 01.12.2022 № 30774/5/04-36-04-03-08, від 08.11.2022 № 27690/5/04-36-04-03-08).

Дана інформація є офіційною, зібраною податковим органом в процесі реалізації податкової політики, яка зберігається в базах даних Інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем.

Пунктом 74.3 статті 74 Податкового кодексу України визначено, що зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, для формування та реалізації єдиної державної податкової політики.

Відтак, під час перевірки відповідач правомірно використав отриману від податкового органу інформацію.

По-друге, відповідач зі свого боку добросовісно намагався додатково перевірити отриману від податкового органу інформацію шляхом проведення зустрічної перевірки ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРПРОЕКТ БУД», яку не проведено з незалежних від відповідача обставин відсутність названої юридичної особи за місцем реєстрації.

В свою чергу, позивач не надав до суду належні докази у спростування такої інформації, а також висновку відповідача про необґрунтоване завищення ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРПРОЕКТ БУД» вартості матеріалів за відсутності підтверджуючих документів.

Також є хибним висновок суду першої інстанції про недоведеність висновку відповідача про включення до акту виконаних будівельних робіт обсягів робіт та матеріалів, не передбачених проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, визначеною на основі кошторису, та яка є невід`ємною частиною договору, оскільки означений висновок зроблено контролюючим органом виключно у власному акті перевірки закупівлі.

Суд першої інстанції зазначив, що акт перевірки - це документ про результати проведеної перевірки, який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки. При цьому акти ревізії та документальних перевірок не мають обов`язкового характеру та не можуть оспорюватися в суді. Крім того, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що кожний висновок суду має бути виваженим та розсудливим, а посилання на правові позиції Верховного Суду коректними.

Викладаючи такий висновок, суд першої інстанції послався на правові позиції Верховного Суду в справі № 21-237а13, які стосувалися висновків акту ревізії, тоді як в даній справі органом фінансового контролю проведено перевірку закупівель.

Більш того, наведені висновки зроблені Верховним Судом без урахування приписів законодавства, яке прийнято пізніше та є чинним на час виникнення спірних правовідносин.

Як було зазначено вище, Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, чітко встановлює, що результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки. Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Таким чином, акт перевірки закупівель є носієм результатів перевірки, а тому викладені в ньому висновки можуть бути оскаржені.

Також є невірним висновок суду першої інстанції, що під час виконання робіт за Договором № 2 від 10.01.2022 до проектно-кошторисної документації були внесені зміни, які в подальшому були внесені й до договірної ціни, й до інших документів, що є додатками до зазначеного договору, який було також досліджено та проаналізовано судом.

Разом з цим не врахував, що відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що в межах правовідносин з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРПРОЕКТ БУД» за Договором № 2 від 10.01.2022 виникли законні підстави для зміни його істотних умов, а тому подані до суду першої інстанції документи не можуть розглядатися як належні докази обґрунтованого включення до акту виконаних будівельних робіт обсягів робіт та матеріалів, не передбачених проектно-кошторисною документацією та договірною ціною.

При цьому, окрім іншого, відповідач під час перевірки провів контрольні обміри та огляди виконаних обсягів будівельно-монтажних робіт, за результатами яких також встановлено завищення вартості робіт.

Відповідне порушення детально описано в Акті перевірки закупівель від 13.01.2023 № 040417-33/01 і позивачем не спростовано.

Також є помилковими висновки суду першої інстанції в частині змісту вимоги щодо способу усунення виявлених порушень.

За приписами статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Таким чином, вимога органу державного фінансового контролю в першу чергу спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, а тому пункт 1 оскаржуваної Вимоги є цілком зрозумілим та передбачуваним для позивача.

Щодо пункту 2 Вимоги, суд апеляційної інстанції зазначає, що остання направлена на забезпечення добровільного відшкодування позивачем завданих державі збитків, що не суперечить приписам чинного законодавства. При цьому така вимога сама по собі не породжує негативних наслідків для позивача, адже Вимога органу державного фінансового контролю не є виконавчим документом та не може бути виконана в примусовому порядку.

Додатково суд апеляційної інстанції враховує окремі правові позиції Верховного Суду, викладені в справах № 826/14258/18, № 440/1242/19, в яких суд касаційної інстанції вказав, що визначені органом державного фінансового контролю збитки відшкодовуються в добровільному або в судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, а правильність їх обчислення, як і наявність підстав для відшкодування, перевіряє суд, який розглядає відповідний позов, а не адміністративний позов підконтрольної установи про визнання протиправною вимоги про відшкодування збитків, яка не породжує безпосередньо права чи обов`язки для цієї установи, оскільки обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства, і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Враховуючи сукупність наведених обставин та приписів чинного законодавства, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що правові підстави для задоволення позову відсутні.

Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року в адміністративній справі № 160/14487/23 скасувати.

У задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 8» Дніпровської міської ради відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з 12 березня 2024 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 12 березня 2024 року.

Головуючий - суддяО.В. Головко

суддяА.В. Суховаров

суддяТ.І. Ясенова