Постанова

від 04.03.2024 по справі 320/4042/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/4042/22 Суддя (судді) першої інстанції: Щавінський В.Р.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Євгейчук Ю.О., за участі представника позивача Наконечного В.Л., представників відповідача Болдус В.О. та Гуряшиної Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Смайл Констракшн" та Відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Смайл Констракшн" до Відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради про визнання протиправним та скасування постанов

В С Т А Н О В И В :

Рух справи.

26.04.2022 до Київського окружного адміністративного суду надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» (надалі - ТОВ «Смайл Констракшн» ), який 21.06.2022 був уточнений шляхом подачі заяви про зміну предмета позову ( т. а.с. 1, т.2 а.с.1), до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов від 28.12.2021 № 02-10/12/21-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 223 290.00 грн., № 02-10/12/21-17 про накладення на за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 89360.00грн., № 02-10/12/21-18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 24 810.00 грн., № 02-10/12/21-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 917 970.00 грн.; про стягнення на користь позивача з відповідача (за рахунок коштів місцевого бюджету, шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку через Державну казначейську службу України) матеріальну шкоду у загальному розмірі 1 382 449.00 грн.; про визнання протиправним та скасування припису № 02-09/11/21-19 від 14.12.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Бориспільської міської ради щодо ТОВ «Смайл Констракшн» та № 02-09/11/21-10-3 від 14.12.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради щодо ТОВ «Смайл Констракшн».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірні постанови та припис прийнятий з порушенням вимог законодавства, внаслідок чого підлягають скасуванню.

Зокрема, позивач наголосив, що проектна документація розроблена ним з дотриманням вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 та інших нормативно-правових актів, виданих на їх виконання.

Позивач наполягає, що об`єкт будівництва «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль Київської області» належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), і підготовчі та будівельні роботи на вказаному об`єкті розпочались лише після подання позивачем повідомлення про початок виконання будівельних робіт, при цьому відповідач притягнув позивача до відповідальності за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків належить до об`єктів з середніми наслідками (СС2) та незначними наслідками (СС1), що суперечить положенням статті 61 Конституції України щодо подвійного притягнення до юридичної відповідальності.

Щодо матеріальної шкоди у розмірі 1 382 449,00 грн. позивач обґрунтував її розміром безпідставного примусового стягнення державним виконавцем Солом`янського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) в рамках виконавчих проваджень № 68613640, № 68613875, № 68614003 та №68614192 про стягнення грошових коштів за оскаржуваними у цьому судовому процесі спірними постановами, виконавчого збору та мінімальних витрат виконавчого провадження.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30.06.2023 адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправною та скасовано постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради від 28.12.2021 №02-10/12/21-19 про накладення на ТОВ «Смайл Констракшн» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 917 970.00 грн.; стягнуто сплачений судовий збір у розмірі 4707.86 грн. на користь ТОВ «Смайл Констракшн» за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено (т.5 а.с.125).

Приймаючі таке рішення про часткове задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з наданих сторонами доказів на підтвердження правомірності/протиправності спірних рішень.

Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30.06.2023, в якій наголошено на прийняття його з порушенням норм матеріального та процесуального права, та просить скасувати судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та в цій частині прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі (т.5 а.с.177).

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви.

Крім того, апелянт-позивач вважає, що судом першої інстанції неправильно оцінено надані ним докази на підтвердження того, що об`єкт будівництва «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль Київської області» належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

Аналізуючи чинні норми законодавства у сфері містобудівництва та судову практику, апелянт-позивач вважає, що відповідач не довів правомірність спірних рішень належними та відповідними доказами.

Відповідачем також подано апеляційну скаргу на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30.06.2023 в частині задоволених позовних вимог та зазначає про прийняття його з порушенням норм матеріального та процесуального права, і просить прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що відповідач діяв в межах та у спосіб встановлений законом, і зазначив, що обставини у справі судом встановлено неправильно.

Апелянт-відповідач наголосив, що матеріалами справи підтверджено, що позивач свідомо приховує реальне функціональне призначення майбутнього приміщення, зокрема зменшуючи площу приміщення, що впливає на правильність визначення об`єкта будівництва по класу наслідків (відповідальності) СС1 чи СС2 чи СС3.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому заперечує проти доводів опонента (т.6 а. с. 48, 50).

Відповідачем також подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому заперечуються доводи опонента (т.6 а.с.11, 32).

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги позивача та заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, та просив суд долучити до матеріалів справи й прийняти до уваги докази, які ним були долучені до відзиву, оскільки ці документи подавались до суду першої інстанції через електронний суд, проте відсутні у паперовій судовій справі, зокрема: дані з підсистеми «електронний суд» клопотання від 31.07.2022, звернення відділу ДАБК Бориспільської міської ради від 15.12.2021 № 1089, копія наказу СРО ВУГіП від 18.01.2022 № 1-ПП, повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки від 18.01.2022, акт перевірки від 06.07.2022, лист СРО ВУГіП від 11.07.2022 № 71, витяг з протоколу атестаційної архітектурно-будівельної комісії СРО ВУГіП від 07.07.2022 № 101.

Представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги позивача та підтримали доводи апеляційної скарги відповідача.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та дослідивши додатково подані позивачем документи, дійшла висновку, що апеляційні скарги є необґрунтованими і задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Обставини справи.

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідачем 15.11.2021 було прийнято наказ № 02-05/11/21-22 «Про проведення позапланової перевірки» щодо достовірності даних, наведених у зареєстрованому повідомленні про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними неслідками (СС1) від 24.11.2021 № КС051211116571 під час виконання будівельних робіт з нового будівництва магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вулиці Київський Шлях, 6 в м.Бориспіль Київської області: суб`єкт містобудування - Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» (т.2 а.с.41).

В той же день, 25.11.2021 відповідачем на підставі вказаного наказу було оформлено направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 02-05/11/21-22 (т.2 а.с.41 зворотній бік), яке було отримано позивачем 01.12.2021, що підтверджено підписом представника позивача Наконечним В.

26.11.2021 відповідач надіслав на адресу позивача повідомлення про проведення позапланової перевірки достовірності даних, наведених у зареєстрованому повідомленні про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними неслідками (СС1) від 24.11.2021 № КС051211116571 з нового будівництва магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вулиці Київський Шлях, 6 в м.Бориспіль Київської області, що підтверджено чеком відправки ПАТ «Укрпошта» від 26.11.2021 (т.2 а.с.58).

У грудні 2021 року посадовими особами Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради, на підставі статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, статті 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V та пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 25.11.2021 №02-05/11/21-22, було проведено позапланову перевірку з питань дотримання ТОВ «Смайл Констракшн» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва - нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів, розташованого за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 6.

За результатами вказаної перевірки відповідачем було складено акт від 14.12.2021 № 02-05/11/21-21 (т. 2 зворотній бік а.с.58-66).

Згідно висновків перевірки, під час перевірки виявлено порушення позивачем як замовником будівництва вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: пункту 3 частини першої, частини сьомої статті 34, частин першої, другої, десятої статті 35, частини восьмої статті 36, частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, абзацу 5 пункту 5, пункту 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011 № 466,пункту 4.6.2 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», що виявилось у виконанні підготовчих робіт на об`єкті будівництва без повідомлення про початок їх виконання, наведенні недостовірних даних в повідомленні про початок виконання будівельних робіт та виконанні будівельних робіт, без отримання дозволу на їх виконання на об`єкті будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми наслідками (СС2).

Крім того, відповідачем в акті перевірки вказано, що розроблена ТОВ «Смайл Констракшн» як генеральним проектувальником проектна документація з будівництва наведеного вище об`єкта не відповідає приписам частини першої статті 31, частин другої, п`ятої статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, пункту 7.3 ДБН В. 2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі. Будинки і споруди», пункту 4.6.2, пункту 11.1 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», а саме: не виконано вимоги пункту 1 містобудівних умов та обмежень від 13.09.2021 № 04-11/41 щодо обов`язкового погодження висоти об`єкта з експлуатантом аеродрому Бориспіль (ДП МА «Бориспіль»), ДП «Украерорух», Державною авіаційною службою України; не виконано вимоги Технічних умов на приєднання до електричних мереж від 26.04.2021 № КСР-00-21-0561 щодо проектування та встановлення двотрансфарматорної підстанції, проектування та спорудження необхідної кількості ЛЕП-0,4 кВ, проектування внутрішнього електропостачання об`єкта, проектування відгалуження ЛЕП-10 кВ, з огляду на те, що відповідно до акту приймання-передачі проектної документації від 15.11.2021 б/н та відповідно до складу проекту вказаний розділ проектної документації не розроблявся; проектною документацією (аркуш 24 том № 6 «Основні креслення» шифр BrS/21-ОК.ВК) зовнішнє електропостачання об`єкту передбачено виконати від дизельної електростанції (РДЕС), а генеральним планом не передбачено її розміщення; невірно визначено розрахунок класу (відповідальності), наведений в томі 1 «Пояснювальна записка»; проектна документація розроблена в одну стадію «РП»; в складі проектної документації не розроблено розділ щодо оцінки впливів на навколишнє середовище.

На підставі вказаного акту перевірки посадовою особою відповідача винесено приписи № 02-09/11/21-19 від 14.12.2021 та № 02-09/11/21-10-3 від 14.12.2021, якими зобов`язано позивача у строк до 14.02.2022 усунути виявлені порушення містобудівного законодавства шляхом отримання дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкті, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із середніми наслідками (СС2), шляхом приведення земельної ділянки до попереднього стану або іншим шляхом відповідно до вимог чинного законодавства, а також зупинити підготовчі та будівельні роботи (т.2 а.с.81 зворотній бік, 83).

Також, відповідачем 14.12.2021 було складено чотири протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та повідомлено листом про розгляд справи про правопорушення о 11.00 28.12.2021 (т.2 а.с.85, 87, 89, 92).

Копії вказаних протоколів, приписів та акту перевірки відповідачем 14.12.2021 були направлені позивачу поштовим відправленням з описом, що підтверджено чеком та поштовим відправленням (т.3 а.с.94, 95).

Також, відповідачем цим же поштовим відправленням надсилались позивачу повідомлення про перевірку № 1095 від 14.12.2021.

Крім цього, 22.12.2021 відповідач на адресу позивача надіслав повідомлення про проведення 28.12.2021 об 11.00 розгляду справи про правопорушення та про необхідність явки представника позивача на вказаний час та дату. Цей лист також був надісланий позивачу поштовим відправленням (т.2 а.с.95 зворотній бік, 98).

28.12.2021 відповідач на підставі вищенаведених документів прийняв постанови:

- № 02-10/12/21-16, відповідно до якої ТОВ «Смайл Констракшн» розроблена та передана замовнику проектна документація з порушенням п.9 Порядку розроблення проектної документації та будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, ч.1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 7.3 ДБН В.2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі. Будинки і споруди», п.4.6.2, п11. п.11.1 ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації та будівництво; ч. 2, ч.5 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.4.6.2 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації та будівництво», ч.2, ч.5 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та під час проектування занижено клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва по вулиці Київський Шлях. 6 у м.Бориспіль (т.2 а.с.99);

- № 02-10/12/21-17, відповідно до якої ТОВ «Смайл Констракшн» наведено недостовірні дані у повідомлені про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 24.11.2021 р. № КС051211116571, що є порушенням вимог ч.8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13,04.2011 № 466 (т.2 а.с.101);

- № 02-10/12/21-18, відповідно до якої ТОВ «Смайл Констракшн» підготовчі роботи для будівництва магазину продовольчих та непродовольчих товарів, а саме: демонтаж наявного нерухомого майна (житлові будинки з надвірними будівлями та спорудами), знімання родючого шару ґрунту, копання котловану, улаштування опалубка, що були виконанні відповідно до журналу робіт № 1 від 22.09.2021), були виконанні з 22.09.2021 по 24.09.2021 без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, отримання документа, що дає право на виконання будівельних робіт, що є порушенням ч.1, 2 та 10 ст.35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (т.2 а.с.103);

- № 02-10/12/21-19, відповідно до якої ТОВ «Смайл Констракшн», як замовником будівництва, що виконує функції генерального підрядника, будівельні роботи з нового будівництва магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вулиці Київський Шлях, 6 в м.Борисполі на об`єкті, що за класом наслідків (відповідальності) відноситься до об`єктів з середніми наслідками (СС») виконуються без отримання дозволу на їх виконання, без розроблення та затвердження відповідно до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм затвердженої відповідно до вимог будівництва класу наслідків СС2, та без проведення відповідної експертизи, чим порушено вимоги п.3 ч.1, ч.7 ст.34, ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності, абз.3 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13.04.2011 № 466 (т.2 а.с.105).

Отже, за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та на підставі частини першої, пунктів 1, 2, абзацу 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» до позивача було застосовано штраф на загальну суму 1 255 430,00 грн.

Вищевказані обставини підтверджені належними, достатніми та допустимими доказами, і не є спірними.

Нормативно-правове обґрунтування.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI визначені правові та організаційні основи містобудівної діяльності, забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів (надалі - Закон №3038 в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 6 Закону № 3038 визначені органи, що здійснюють управління у сфері містобудівної діяльності, архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування (частина 1 статті 6 Закону № 3038).

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 6 Закону № 3038 виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад належать до органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (ст.41 Закону № 3038).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Закон України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (надалі Закон № 687-XIV) визначає правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності і спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

Статтею 1 Закону № 687 визначені основні терміни, зокрема:

архітектурна діяльність - діяльність по створенню об`єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування, забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері;

об`єкти архітектурної діяльності (об`єкти архітектури) - будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, об`єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва, території (частини територій) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів.

Статтею 4 Закону № 687 встановлю, що для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає: підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадках і порядку, передбачених законодавством; здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт, а також заходів з охорони нововиявлених під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єктів містобудування, що відповідно до закону мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення; пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту; виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням; будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування; прийняття спорудженого об`єкта в експлуатацію.

Частина 1 статті 9 Закону № 687 передбачає, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (Закон № 3038).

Відповідно до частин першої та другої статті 32 Закону № 3038 клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством.

Частиною 5 статті 32 Закону № 3038 встановлено, що усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти: характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують: рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб; рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб; рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат (до розрахунку збитків не включаються збитки замовників будівництва, які будують об`єкти без залучення коштів державного або місцевого бюджетів, кредитних коштів, наданих під державні гарантії, коштів державних та комунальних підприємств, бюджетних установ); пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"; нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки); об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки"; житлові будинки понад чотири поверхи; об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" (крім об`єктів, які виробляють електричну енергію з енергії вітру, за умови позитивного висновку уповноваженого органу з оцінки впливу на довкілля).

До значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти: пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"; об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки"; житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров`я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об`єкті.

Частиною 6 цієї ж статті визначено, що віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва.

Об`єкту присвоюється найвищий клас наслідків (відповідальності) за одним із критеріїв, встановлених частиною п`ятою цієї статті.

Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону (ч.7 ст.32 Закону № 3038).

Частиною восьмою статті 32 Закону № 3038 передбачено, що під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (надалі - Порядок № 553 в редакції на день перевірки) затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 1 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

Пунктом 2 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з пунктами 6, 7 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, окрім іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з пунктом 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до пункту 14 цього Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема, допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки складається відповідний акт.

Пунктами 15, 16 та 17 Порядку № 553 передбачено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Також, пунктом 3 частини 4 статті 41 Закону №3038 передбачено, що посадові особи інспекції державного-будівельного контролю можуть, зокрема, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Пунктом 21 Порядку №553 встановлено, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Статтею 26 Закону № 3038 (в редакції чинній на дату затвердження проектної документації на об`єкт будівництва) визначено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

4-1) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів (крім об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)) та здійснення їх технічної інвентаризації (крім об`єктів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування);

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Частиною першою статті 29 Закону № 3038 визначено, що основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Крім того, вказана норма закону кореспондується також з пунктом 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, що затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23 березня 2012 року № 122).

Крім того, частиною другою-десятою статті 29 Закону № 3038-VI передбачено, що фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови, обмеження та технічні умови для проектування об`єктів будівництва в рамках здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії, можуть надаватися приватному партнеру, концесіонеру на підставі документа, що засвідчує право користування земельною ділянкою, виданого підприємству, установі, організації, що є балансоутримувачем майна, що передається у концесію, за умови, що така земельна ділянка (або її частина) відповідно до положень договору необхідна для здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.

У випадках, визначених частиною четвертою статті 34 цього Закону та частиною першою статті 12-1 Закону України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи», кадастровий номер земельної ділянки зазначається у заяві за його наявності, а копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію додається до заяви за наявності.

Інформацію про речове право на земельну ділянку, право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, відомості з Державного земельного кадастру уповноважені органи містобудування та архітектури отримують відповідно до частини восьмої статті 9 Закону України "Про адміністративні послуги".

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень з обґрунтуванням підстав такої відмови надається у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Містобудівні умови та обмеження містять:

1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта;

1-1) ідентифікатор об`єкта будівництва або закінченого будівництвом об`єкта (для об`єктів нового будівництва та закінчених будівництвом об`єктів, яким присвоєно ідентифікатор об`єкта будівництва до видачі містобудівних умов та обмежень);

2) інформацію про замовника;

3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;

4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах (з урахуванням обмежень використання приаеродромних територій, встановлених відповідно до Повітряного кодексу України);

5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;

6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);

7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;

8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони, планувальні обмеження використання приаеродромних територій, встановлені відповідно до Повітряного кодексу України);

9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Перелік зазначених умов є вичерпним.

Відомості, визначені пунктами 3, 4, 6-9 цієї частини, визначаються у містобудівних умовах та обмеженнях на підставі відомостей Державного земельного кадастру. Дія цього положення не поширюється на випадки, коли такі дані були встановлені містобудівною документацією до набрання чинності цим абзацом і відомості про них не внесені до Державного земельного кадастру.

Надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Відомості про надані містобудівні умови та обмеження підлягають внесенню до реєстру містобудівних умов та обмежень, який веде відповідний уповноважений орган містобудування та архітектури.

Порядок ведення реєстру містобудівних умов та обмежень визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Доступ користувачів до даних реєстру містобудівних умов та обмежень здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт уповноваженого органу містобудування та архітектури.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника або за рішенням суду.

Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється:

1) за заявою замовника;

2) за рішенням суду.

У разі скасування за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом.

Завдання на проектування об`єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із проектувальником.

Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Частина перша статті 31 Закону України № 3038-VI, передбачає, що Проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

При цьому абзацом першим пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (далі Порядок № 45), передбачено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, нормативно-правових актів з охорони праці, зокрема Мінімальних вимог з охорони праці на тимчасових або мобільних будівельних майданчиках, затверджених наказом Міністерства соціальної політики України від 23 червня 2017 року № 1050, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 вересня 2017 року за № 1111/30979, нормативних документів, обов`язковість застосування яких встановлена нормативно-правовими актами і правил, у тому числі вимог нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення (вимоги щодо створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення зазначаються в проектній документації окремим розділом).

Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлює відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі - Закон № 208).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 2 Закону України № 208/94-ВР суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: 2) виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Висновки суду.

Зі системного аналізу вищевказаних норм слід зробити висновок, що суб`єкт містобудування визначає та встановлює клас наслідків, при цьому за правильність віднесення об`єкта будівництва до того чи іншого класу наслідків при проектуванні (створенні) останній несе відповідальність, а контролюючий орган при здійсненні державної функції щодо контролю у сфері містобудування перевіряє і встановлює відповідність або невідповідність цих наслідків нормам містобудування, що у свою чергу відповідає завданням та цілям контролюючого органу у цій сфері.

Скасовуючи постанову від 28.12.2021 № 02-10/12/21-19 суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду належних, достатніх та допустимих доказів правомірності цієї постанови.

Колегія суддів погоджується з таким висновком.

Так, постанова від 28.12.2021 № 02-10/12/21-19 прийнята через віднесення об`єкта будівництва до класу наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки).

Вказаний висновок відповідача ґрунтується на розрахунку класу наслідків (відповідальності) зроблений головним спеціалістом Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської Ради, яким визначено об`єкт як СС2 (середні наслідки) (т.2 а.с.76-77).

У вказаному розрахунку зазначено, що кількість осіб, які перебувають зовні об`єктв, складаються з осіб, які постійно та періодично перебувають на об`єкті: 764 (покупці)+10 осіб (продавці)=774.

Так пояснюється, що силу положень таблиці 1 ДСТУ 8855:2019 «Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)» віднесення даного об`єкта до середніх наслідків (СС2) робиться виходячи із площі як торгівельної зали об`єкту (118,0 м2), з вхідного тамбуру (евакуаційного проходу) (21 м2), коридору (евакуаційного проходу) (163,3 м2), коридору (евакуаційного проходу) (317,0 м2), тамбуру (евакуаційного проходу), приміщення приймання товару (32,1 м2), коридору (евакуаційного проходу) (191,1 м2), тамбуру центральної каси (2,8 м2), центральної каси (4,5 м2) та допоміжних приміщень невстановленого призначення загальною площею 1440,1 м2.

Проте, позивач на спростування такого розрахунку надав інший доказ - експертний висновок, а саме експертна оцінка ДП «Укрдержбудекспертиза» від 09.12.2021 № 00-1025/03-21, згідно висновків якої «у разі включення всіх допоміжних приміщень до торгівельної площі, як залів для додаткового обслуговування покупців і збільшення показника торгівельної площі з 118 м2 до 2293,1 м2, кількість покупців складатиме 764 особи в разі режиму роботи магазину 7 год. 30 хв. на добу та не менше 150 діб на рік, ці покупці будуть вважатися періодично перебуваючими і разом з кількістю персоналу об`єкт може бути віднесений до класу наслідків (відповідальності) СС2. У випадку, якщо магазин буде працювати більше ніж 150 діб на рік, відвідувачі магазину (764 особи) вважатимуться постійно перебуваючими і об`єкт може бути віднесений до класу наслідків (відповідальності) СС3. Таким чином, ДП «Укрдержбудекспертиза» зауважує, що після уточнення режиму роботи магазину (більше чи менше 1200 год./рік) і точного визначення кількості працюючого персоналу (у відповідності з переліком технологічних, адміністративних і побутових приміщень), даний об`єкт може бути віднесений як до класу наслідків (відповідальності) СС2 так і СС3» (т.2 а.с.179).

Таким чином, враховуючи положення частини 2 ст.77 КАС України, якою передбачено обов`язок відповідача як суб`єкта владних повноважень доводи правомірність спірних рішень, розрахунок головного спеціаліста Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської Ради, яким був визначений класу наслідків (відповідальності) об`єкту будівництва, не може вважатися належним та допустимим доказом, оскільки доводи позивача, що він зроблений без врахування режиму роботи магазину не спростовано належним доказом, яким може бути висновок судового експерта.

Сторони у ході слухання справи не заявляли клопотань щодо призначення судової експертизи з приводу спірного питання правильності визначення класу наслідків (відповідальності) об`єкту будівництва, хоча такий висновок судового спеціаліста, який попереджається про кримінальну відповідальність, є саме тим належним та допустимим доказом для розв`язання спірного питання для якого необхідні спеціальні та професійні знання.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції, що через неподання відповідачем доказів на підтвердження віднесення об`єкта будівництва до класу наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки) то постанова відповідача від 28.12.2021 № 02-10/12/21-19 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на підставі абзацу 2 пункту 3 частини другої статті 2 Законі № 3038-VI у розмірі 917 970,00 грн. є протиправною та підлягає скасуванню.

Надання позивачем інших експертних оцінок щодо наслідків (відповідальності) об`єкту будівництва, зокрема ТОВ «Перша будівельна експертиза», ТОВ «Укрекспертиза груп», тощо, не є належним, достатніми та допустимими доказами з огляду на вищевикладене з приводу висновку судового експерта.

Апелянтом-відповідачем вказане не спростовано.

Щодо інших спірних рішень відповідача, у задоволені яких позивачу було відмовлено, колегія суддів зазначає наступне.

Так, чинним законодавством визначено, що основними складовими вихідних даних для проектування об`єктів будівництва є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови та завдання на проектування.

Матеріалами справи підтверджено, що 13.09.2021 наказом № 26/03-25 Управління містобудування та архітектури Бориспільської міської ради затверджені містобудівні умови та обмеження реєстраційний номер ЄДЕССБ МU01:1838-7895-8383-2316 реєстраційний номер 04-11/41 від 13.09.2021 (надалі МБУО) для проектування об`єкта будівництва: «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області» (замовник ТОВ «Смайл Констракшн»).

Пунктом 1 вказаних МБУО визначено: граничнодопустима висотність будинків, будівель та споруд у метрах - 39 м (згідно до Плану зонування м. Бориспіль з змінами згідно рішення Бориспільської міської ради від 24.04.2018 № 3153-41-VII, відповідно до листа Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 11.05.2017 № 01-22-1858 в усі випадках будівництва на при аеродромній території (R=50 км від КТА аеродрому) споруд незалежно від їх істинної висоти необхідно обов`язкове погодження з експлуатантом аеродрому Бориспіль (ДП МА «Бориспіль»), ДП «Украерорух» та Державіаслужбою України).

На підставі вказаних МБУО проектувальником ТОВ «Смайл Констракшн» розроблено проектну документацію реєстраційний номер в ЄДЕССБ:0212-2058-5229-6218 редакція № 2 «Робочий проект, коригування «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області», яка затверджена замовником ТОВ «Смайл Констракшн» наказом № 29-ОД від 15.11.2021.

12.01.2022 листом № 01-22-33 ДП МА «Бориспіль», у відповідь на лист ТОВ «Смайл Констракшн» від 30/11.2021 № 30/11-2021-2 та від 05.01.2022 № 05/01-2022-1, надало висновок експлуатанта та провайдера з Аеронавігаційного обслуговування Аеродрому Київ (Бориспіль), яким погоджено позивачу розташування та максимальну абсолютну позначку об`єкту.

Також в матеріалах справи у наявності лист Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (ДП «Украерорух») від 30.12.2021 № 1-20.3/11688/21 щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів та лист Державної авіаційної служби України від 27.01.2022 № 1.2-16-599-22, яким було повернуто пакет документів у зв`язку із відсутністю висновків експлуатанта аеродромів «Київ (Жуляни)» та «Антонов-1».

Таким чином, враховуючи дати вищезазначених листів, правильним є висновок суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог щодо постанови 28.12.2021 № 02-10/12/21-16, оскільки щодо отримання обов`язкових погоджень позивач вживав вже після проведення відповідачем перевірки, що є порушенням чинного законодавства.

Щодо інших спірних постанов, то слід зазначити, що матеріалами справи підтверджено, що у поданих позивачем повідомленнях про початок виконання будівельних робіт від 21.09.2021, 27.09.2021, 29.09.2021, 05.10.2021 року не містяться дані обов`язкових реєстраційних номерів.

Крім того, з акту Державної інспекції архітектури та містобудування України від 29.11.2021 року вбачається, що повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єкті датоване 13.10.2021.

В акті зазначено, що до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради позивачем подано через портал державних послуг «ДІЯ» повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єкті: «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль Київської області» саме 13.10.2021, тобто вже після виконання позивачем підготовчих робіт, що є правопорушенням, передбачене п. 1 частини другої ст. 2 Закону України № 208/94-ВР, й тому відсутні підстави для скасування постанови № 02-10/12/21-18 від 28.12.2021 як протиправної, якою на позивача накладено штраф у розмірі 24 810,00 грн.

З приводу висновків суду першої інстанції щодо правомірності постанови № 02-10/12/21-17, слід зазначити, що вони зроблені через встановлення обставини, а саме, що позивачем подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт за № КС 051211116571, в якому вказано клас наслідків (відповідальності) об`єкту СС1, проте як матеріалами справи віднесення цього об`єкту до класу наслідків (відповідальності) не підтверджено належними та допустимими доказами, оскільки, зокрема, позивач не надав належних та допустимих доказів щодо спірного питання до якого класу наслідків (відповідальності) відноситься будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль Київської області.

Апелянтом-позивачем не надано доказів на спростування вищенаведених правильних висновків суду першої інстанції.

Надані позивачем документи в суді апеляційної інстанції: дані з підсистеми «електронний суд» клопотання від 31.07.2022, звернення відділу ДАБК Бориспільської міської ради від 15.12.2021 № 1089, копія наказу СРО ВУГіП від 18.01.2022 № 1-ПП, повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки від 18.01.2022, акт перевірки від 06.07.2022, лист СРО ВУГіП від 11.07.2022 № 71, витяг з протоколу атестаційної архітектурно-будівельної комісії СРО ВУГіП від 07.07.2022 № 101, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції.

Згідно ч.1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Як наслідок, спірні приписи підлягають виконанню позивачем як правомірні, які прийнятті відповідно до норм закону та у спосіб визначений законодавством.

Щодо необґрунтованості позовних вимог про стягнення матеріальної шкоди, колегія судді наголошує, що вважає такий висновок суду першої інстанції правильним, оскільки зазначена вимога не ґрунтується на нормі закону та не доведена позивачем належними доказами, зокрема, ця сума складається із сум сплачених до бюджету коштів у вигляді штрафу за спірними постановами та грошових коштів стягнутих у позивача до бюджету у вигляді виконавчого збору та мінімальних витрат виконавчого провадження за постановами державного виконавця.

При цьому, суд першої інстанції правильно зазначив, що процедуру повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, а саме: податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджету, коштів від повернення до бюджетів бюджетних позичок, фінансової допомоги, наданої на поворотній основі, та кредитів, у тому числі залучених державою (місцевими бюджетами) або під державні (місцеві) гарантії (далі - платежі), визначає Порядок повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2013року № 787 (далі - Порядок № 787).

Отже, для вирішення питання щодо повернення коштів у разі скасування судом спірної постанови відповідача визначений інший порядок.

Разом з тим, у рішенні від 30.01.2003 N 3-рп/2003 Конституційний Суд України зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Крім того, у рішенні від 10.04.2008 у справі «Вассерман проти Росії» Європейський суд з прав людини також наголосив на тому, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Щодо інших доводів апелянта колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Повний текст постанови складено 11.03.2024.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Смайл Констракшн" та Відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 р. - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Смайл Констракшн" до Відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради про визнання протиправним та скасування постанов - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

О.В. Епель