Рішення

від 14.03.2024 по справі 922/42/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2024м. ХарківСправа № 922/42/24

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Трофімова І.В.

при секретарі судового засідання Погореловій О.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області (61004, м. Харків, бульв. Гончарівський, 20) в інтересах держави, в особі : 1) Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Конституції,7), 2) Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61001, м. Харків, пров. Подільський, 15-Б), 3) Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство "Харків- Сигнал" (61012, м. Харків, вул. Чоботарська, 6) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Овіс Трейд" (61058, м. Харків, вул. Клочківська, 98-А) про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштівза участю представників:

прокурора - Хряка О.О.;

позивачів - не з`явились;

відповідача - не з`явився;

третьої особи - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області в інтересах держави в особі: 1) Харківської міської ради, 2) Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, 3) Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Овіс Трейд", в якому просить суд:

- визнати недійсною Додаткову угоду №1 від 18.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №26/04-2021 від 26.04.2021.

- визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 15.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №26/04-2021 від 26.04.2021.

- визнати недійсною Додаткову угоду №3 від 20.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №26/04-2021 від 26.04.2021.

- визнати недійсною Додаткову угоду №4 від 18.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №26/04-2021 від 26.04.2021.

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Овіс Трейд" на користь Харківської міської ради кошти в сумі 679'014,60 грн.

Витрати по оплаті судового збору прокурор просить суд покласти на відповідача.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 08.01.2024 відкрито підготовче провадження по справі №922/42/24 та призначено судове засідання на 24 січня 2024 року о 14:15.

23.01.2024 Північно-східний офіс Держаудитслужби надав письмові пояснення (вх.2087), в яких зазначив, що висновок моніторингу процедури закупівлі, зазначеної у позові був складений 05.04.2021, тобто раніше, ніж був затверджений звіт про виконання договору. Таким чином, укладені додаткові угоди, які позивач просить суд визнати недійсними, не були предметом аналізу. Враховуючи вищевикладене, Північно-східний офіс Держаудитслужби не вбачає за можливе надати ґрунтовні пояснення з приводу порушень, виявлених Новобаварською окружною прокуратурою міста Харкова у справі № 922/42/24.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 24.01.2024 залучено до участі у справі № 922/42/24 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство "Харків-Сигнал" (61012, м. Харків, вул. Чоботарська, 6, код 35586054).

06.02.2024 третя особа подала письмові пояснення (вх.№ 3423), в яких зазначила, що підприємство у правовідносинах з відповідачем, які виникли на підставі договору №26/04-2021 про постачання електричної енергії споживачу від 26.04.2021, діяло в межах законодавчих норм, умов договору та з урахуванням практики Верховного Суду.

07.02.2024 відповідач подав відзив (вх.№ 3528), в якому проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на відсутність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави за даним позовом. Також відповідач зазначив, що при укладанні спірних додаткових угод сторонами жодних порушень закону допущено не було.

26.02.2024 прокурор подав відповідь на відзив (вх.№ 5134), в якій вказав, що ним правильно визначено позивачів у даній справі та наполягав на задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Протокольною ухвалою від 28.02.2024 підготовче засідання було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 14 березня 2024 року о 14:00.

Прокурор у судовому засіданні 14.03.2024 позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники позивачів у судове засідання 14.03.2024 не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Північно-східний офіс Держаудитслужби просив проводити розгляд справи за відсутністю його представника.

Представник відповідача у судове засідання 14.03.2024 не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представник третьої особи в судове засідання 14.03.2024 не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. 14.03.2024 представник третьої особи подав клопотання про розгляд справи за його відсутністю.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками справи докази, заслухавши пояснення прокурора, суд установив такі обставини.

Комунальним підприємством Харківської обласної ради "Харків-Сигнал" (далі - КП "Харків-Сигнал") оголошено про проведення процедури закупівлі електричної енергії у обсязі 2'623'600 кВт/год за ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія" з очікуваною вартістю 7'083'720,00 грн. Замовником 10.02.2021 розміщено на вказаному веб-порталі оголошення про проведення відкритих торгів за номером №UA- 2021-02-10-004017-b. Строк поставки товару з 01.05.2021 по 31.12.2021.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону обрано ТОВ "Овіс Трейд" - з остаточною пропозицією 6'296'640,00 грн з ПДВ, з ціною 2,40 грн за кВт/год з ПДВ в обсязі 2'623'600 кВт/год.

Як наслідок, 26.04.2021 між ТОВ "Овіс Трейд" (Постачальник, відповідач) та КП "Харків-Сигнал" (Споживач, третя особа) укладено договір № 26/04-2021 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір).

Відповідно до п. 2.1., 2.2., 2.3. Договору Постачальник постачає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії. Загальний обсяг постачання електричної енергії 2'623'600 кВт-год.

Згідно з п. 3.3. Договору місце поставки товару: 61012, Україна, Харківська область, Харків, вул. Чоботарська, 6 (адреса Замовника).

Сторони дійшли згоди щодо ціни електричної енергії за 1 кВт/год, визначивши її у розмірі 2,40 грн з ПДВ (Додаток № 3 до Договору "Комерційна пропозиція").

Згідно з п. п. 5.3., 5.4. Договору до ціни Договору Постачальник має включити тариф на послуги з передачі електричної енергії. До ціни Договору Постачальник не включає вартість розподілу.

Загальна вартість усього договору складає 6'296'640,00 грн, у томі числі ПДВ 20 % - 1'049'440,00 грн (п. 5.1. Договору).

Додатком 1 до Договору (специфікацією) передбачений плановий обсяг передачі електричної енергії 2'623'600 кВт/год.

Згідно з п. 13.1. Договору він укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.

Згідно з заявою-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (Додаток 2 до Договору) початок постачання електричної енергії 01.05.2021, термін дії Договору до 31.12.2021.

Відповідно до тендерної документації та Договору джерело фінансування закупівлі № UA-2021-02-10-004017-b - кошти від господарської діяльності підприємства.

Відповідно до п. 5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Пунктом 13.2. Договору передбачено, що Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Відповідно до п. 13.9. Договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до умов п.13.10 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

У випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього Договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення цього Договору) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. У випадку прийняття рішення Споживачем щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена Сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення Постачальника щодо зміни ціни та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього Договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення цього Договору), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами.

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/ або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

У разі зміни регульованого тарифу на передачу електричної енергії, з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу електричної енергії Сторони вносять зміни до договору. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу (рішень НКРЕКП) або держави щодо встановлення (зміни) регульованого тарифу на передачу електричної енергії.

Перерахунок ціни 1 кВт год обчислюють за наступною формулою:

Ц (нова) =Ц - Т + Тз +ПДВ,

де Ц (нова) - нова (переглянута) ціна електричної енергії за 1 кВт год (з ПДВ), грн.,

Ц - ціна за одиницю електричної енергії на день укладання Договору або останньої Додаткової угоди про зміну ціни, що включає вартість послуг Постачальника, пов`язаних з постачанням електричної енергії, без урахування регульованого тарифу(Т) і без ПДВ, грн./кВттод;

Т - регульований тариф на послуги з передачі електроенергії, встановлений НКРЕКП до набрання чинності рішення НКРЕКП про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії (без ПДВ), грн.;

Тз - змінений регульований тариф на послуги з передачі електроенергії, встановлений НКРЕКП (без ПДВ), грн.;

ПДВ - податок на додану вартість.

Нову (змінену) ціну, визначену відповідно пп.7 п.13.2. Договору, застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).

Зміну ціни сторони узгоджують шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору. Додаткова угода має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу електричної енергії та дату з якої такий тариф починає діяти.

Наявність факту зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів підтверджується наданням копій розпорядчих актів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Протягом 2021 року до Договору вносилися зміни шляхом укладення спірних додаткових угод:

- додатковою угодою від 18 серпня 2021 року № 1 змінено умови договору на період з 01.08.2021 до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,64 грн з ПДВ, а загальний обсяг зменшено до 2'445'997 кВт/год (сума договору залишилась 6'296'638,80 грн);

- додатковою угодою від 15 вересня 2021 року № 2 змінено умови договору на період з 01.09.2021 до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,75 грн з ПДВ, а загальний обсяг зменшено до 1'951'687 кВт/год (сума договору залишилась 6'296'636,80 грн);

- додатковою угодою від 20 жовтня 2021 року № 3 змінено умови договору на період з 01.10.2021 до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 3,02 грн з ПДВ, загальний обсяг зменшено до 2'270'081 кВт/год (сума договору залишилась 6'296'636,71 грн);

- додатковою угодою від 18 листопада 2021 року № 4 змінено умови на період з 01.11.2021 до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 3,29 грн з ПДВ, загальний обсяг зменшено до 2'194'085 кВт/год (сума договору залишилась 6'296'633,72 грн).

Відповідно до актів приймання-передачі електроенергії та платіжних доручень, які наявні в матеріалах справи, протягом строку дії Договору КП "Харків-Сигнал" отримало від відповідача електричну енергію в загальному обсязі 1'809'877 кВт/год, сплативши за неї 5'022'719,40 грн. Оплата за поставлену електричну енергію здійснювалась з рахунку КП "Харків-Сигнал".

Прокурор вважає, що при укладенні вищевказаних додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії № 26/04-2021 від 26.04.2021 порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" (в частині належного обґрунтування існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, доведення та документального підтвердження існування таких обставин), а тому вони підлягають визнанню недійсними. Водночас отримана відповідачем оплата у сумі 679'014,60 грн, за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст. 670 ЦК України.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам суд виходить з наступного.

Щодо повноважень прокурора, суд зазначає, що останнім дотримано приписи статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та наведено підстави для представництва інтересів держави в особі позивачів. Так, оскільки власником майна КП "Харків-Сигнал" є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради, то органом, насамперед уповноваженим здійснювати функції захисту інтересів територіальної громади у зазначених правовідносинах, є Харківська міська рада. Водночас Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради с заінтересованою особою щодо законного та раціонального витрачання бюджетних коштів, а Держаудитслужба є компетентним органом, з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 1 статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною 1 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закону України № 922-VIII) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У своїй постанові Касаційний адміністративний суд від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21 зазначив: "Замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 % у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується... Ураховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 % ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю".

Отже, Верховний Суд у постанові від 05.04.2023 у справі №420/17618/21 дійшов висновку про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дають можливість сторонам на внесення необмеженої кількості разів (не частіше одного разу на 90 днів, а у випадку закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії - у будь-який час) змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за кожний раз такого збільшення пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Суд установив, що Додаткові угоди про підвищення ціни на електричну енергію укладались на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 13.10 Договору, листів (пропозицій) відповідача від 13.08.2021 №4, від 13.09.2021 №3, від 13.10.2021 №12 та від 03.11.2021 №5, в яких зазначалося про необхідність зміни договірної ціни у зв`язку з об`єктивним коливанням ціни на електричну енергію в бік збільшення, та цінових довідок виданих Харківською торгово-промисловою палатою №1833/21 складена 10.08.2021, №2183/21 складена 10.09.2021, №2516 складена 12.1.2021 та №2773/21 складена 03.11.2021, які були надані відповідачем на підтвердження цього.

При цьому, КП "Харків-Сигнал" здійснювало перевірку підвищення середньозваженої ціни на електричну енергію на веб-сайті Оператора ринку: www.oree.com.ua, та згідно його даних дійсно відбувалось підвищення середньозваженої ціни на електричну енергію на час укладення спірних додаткових угод. Роздруківки з веб-сайту наявні в матеріалах справи.

Крім того, спірні додаткові угоди укладались в місяці поставки електричної енергії та поширювали свою дію на ціну в місяці поставки. Зазначені періоди визначались Сторонами, враховуючи такі обставини: електроенергія закуповується на біржі щоденно і складається із багатьох чинників, таким чином вгадати чи буде ціна зростати, чи буде знижуватися в визначений період неможливо. Замовити і зробити довідку, що підтверджує коливання ціни, зробити оферту, час на розгляд, поштовий оббіг унеможливлює встановлювати лію додаткової угоди після її підписання. Тому, нова ціна узгоджена Сторонами діє не з моменту укладення додаткових угод, а з початку місяця, який аналізувався на предмет підвищення ціни, про що вказано в самих додаткових угодах.

Суд також враховує, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), від 30 липня 2021 року №1227 внесено зміни до постанови НКРЕКП від 08 04.2020 №766 "Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавїрусної хвороби (COVID-19)", зокрема, викладено пункт 5 в новій редакції.

Відповідно, починаючи з доби постачання на ринку "на добу наперед" і внутрішньодобовому ринку граничні ціни у торговій зоні "ОЕС України" значно збільшились.

На підтвердження вказаних обставин відповідачем надані акти купівлі-продажу, відповідно до яких здійснювалась закупка електричної енергії.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/69987-06 від 24.11.2020 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Крім того, Міністерство розвитку економіки вказало, що норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. Підтвердженням факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанова Верховного Суду від 15.03.2018 по справі №910/4474/17, від 13.10.2020 по справі №912/1580/18, постанова Вищого господарського суду України від 15.05.2014 по справі №904/3255/13).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 по справі № 927/491/19).

У даному випадку відповідачем доведено належними та допустимими доказами (актами приймання передачі, відповідно до яких здійснювалась закупка електричної енергії; офіційною інформацією з веб-сайту www.oree.com.ua; довідками Харківської торгово-промислової палати) підвищення ціни на електричну енергію протягом спірного періоду (серпень листопад 2021 року), що спростовує твердження прокурора про недоведеність коливання ціни на електричну енергію.

Враховуючи викладене, підстави для визнання спірних додаткових угод недійсними як і для повернення коштів в сумі 679'014,60 грн, - відсутні.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає про відмову у задоволенні позовних вимог прокурора в повному обсязі.

Розподіл судових витрат.

З огляду на приписи ст.129 Господарського процесуального кодексу України та враховуючи висновки господарського суду про відмову у задоволенні позову, витрати зі сплати судового збору у даному разі покладаються на прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. 4, 11, 12, 13, 53, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Витрати зі сплати судового збору залишити за прокурором.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено у порядку і строки, встановлені ст. 254, 256, 257 ГПК України

Учасники справи:

Прокурор - Керівник Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області (61004, м. Харків, бульв. Гончарівський, 20).

Позивачі:

1) Харківська міська рада (61003, м. Харків, м-н. Конституції,7);

2) Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61001, м. Харків, пров. Подільський, 15-Б),

3) Північно-східний офіс Держаудитслужби (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.).

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Овіс Трейд" (61058, м.Харків, вул. Клочківська, 98-А).

3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - Комунальне підприємство "Харків-Сигнал" (61012, м. Харків, вул. Чоботарська, 6).

Повний текст рішення складено 19.03.2024.

СуддяІ.В. Трофімов