Ухвала

від 07.03.2024 по справі 317/1127/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 07.03.2024 Справа № 317/1127/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/497/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №317/1127/23Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.362 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 20 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Улан-Батор Монголія, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.362 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

В березні 2019 року ОСОБА_8 склав присягу посадової особи органів місцевого самоврядування та урочисто присягнув, що буде вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки.

У подальшому ОСОБА_8 розпорядженням з кадрових питань сільського голови Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області від 31.07.2019 №78-к призначено на посаду державного реєстратора відділу «Центр надання адміністративних послуг» Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області, як такого, що пройшов конкурсом з 2-х місячним випробувальним терміном.

Згідно із паспортом водного об`єкта ставка, площею 5,4176 га, розташованого на північний схід від с.Івано-Ганнівка на території Наталівської сільської ради Запорізького району Запорізької області (за межами населених пунктів) встановлено, що площа його водного дзеркала становить 5,4176 га.

Також, згідно із листом ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області від 02.12.2022 за вих. № 10-8-0.41-3166/2-22 площа самовільно зайнятої земельної ділянки, на якій розташовано об`єкт нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_3 складається із земель водного фонду площею 0,03304 га та земель промисловості площею 1,0519 га.

Згідно із технічним звітом ФОП ОСОБА_9 з виконанням кадастрової зйомки з обстеження та встановлення меж, визначено прибережену захисну смугу ставка на відстані 50 метрів від урізу води загальною площею 0,3551 га та встановлено, що при геодезичному обстеженні самовільно зайнятих земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги ставка знаходяться самовільно збудовані 6 капітальних будівель, 4 споруди (дерев`яні та металеві) та 4 навіси.

Таким чином, установлено, що будівництво будівель та споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 проведено у межах прибережної захисної смуги, що відповідно до ст.61 Земельного кодексу України та ст.89 Водного кодексу України є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

Розпорядженням голови Запорізької районної державної адміністрації від 09.11.2012 №1021 надано дозвіл ТОВ «Альянс-ЮК» на розробку проекту землеустрою щодо відведення в довгострокову оренду терміном на 12 років земельної ділянки орієнтовною площею 10,5000 га (в тому числі 4,2 га - під водою та 6,3 га прибережної захисної смуги (пасовища), для розведення та вирощування риби, із земель запасу Наталівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, розташованої за межами населених пунктів.

Однак, у встановленому законом порядку землевпорядну документацію щодо вищезазначеної земельної ділянки затверджено не було. Натомість, на земельній ділянці, яка мала бути передана у користування вказаному товариству, останнім здійснено забудову шляхом розміщення комплексу будівель та споруд. При цьому, будь-яких дозвільних документів на будівництво товариством отримано не було.

З метою легалізації незаконного будівництва ТОВ «Альянс-Юк» замовлено розробку технічної документації на об`єкти нерухомості, розташовані на вищезазначеній земельній ділянці, а саме: технічний паспорт на будівлі та споруди від 01.10.2020 та акт обстеження від 01.10.2020 № 01/10.

Відповідно до указаних документів, самочинно збудовані об`єкти були нібито збудовані у 1991 році та їм присвоєно поштову адресу: АДРЕСА_3 .

У подальшому вказані документи надані директором ТОВ «Альянс- Юк» ОСОБА_10 державному реєстратору виконавчого комітету Терсянської сільської ради Новомиколаївського району ОСОБА_11 для проведення державної реєстрації права власності на указані об`єкти, однак за результатами розгляду скарги Степненської сільської ради Запорізького району Міністерством юстиції України рішення державного реєстратора 02.11.2020 року скасовано у зв`язку порушення вимоги законодавства у сфері державної реєстрації.

Після цього, ТОВ «Центральне БТІ» на підставі замовлення ОСОБА_12 проведено технічну інвентаризацію комплексу будівель та споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 . За результатами проведеної інвентаризації зазначеним Товариством складено акт від 27.07.2021 №27/07 та технічний паспорт від 27.07.2021 №27/07-21.

Відповідно до вказаних документів самочинно забудовані об`єкти були нібито збудовані у 1991 році, та їм присвоєно поштову адресу: АДРЕСА_3 .

Проте встановлено, що вказані будівлі є повністю ідентичними з тими, що значились і за адресою: АДРЕСА_3 (площа будівель, їх параметри, рік побудови, площа земельної ділянки тощо).

Вказане свідчить, що даний комплекс будівель і споруд є одним і тим же об`єктом, але має іншу юридичну адресу та іншого власника. Зазначений механізм ТОВ «Альянс-Юк» використало для повторної легалізації самочинно збудованих об`єктів.

У подальшому вказані документи надані ОСОБА_12 державному реєстратору виконавчому комітету Широківської сільської ради ОСОБА_8 для проведення державної реєстрації права власності на об`єкти нерухомості.

Зокрема, на підставі акту приймання-передачі нерухомого майна від 24.09.2021 ОСОБА_13 вищезазначене майно внесене до статутного капіталу ТОВ «Альянс-Юк», про що 30.09.2021 державним реєстратором Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради ОСОБА_14 внесені відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Всупереч норм законодавства, ОСОБА_8 17.08.2021 року о 18 годині 24 хвилини, перебуваючи на посаді державного реєстратора відділу «Центр надання адміністративних послуг» Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області отримав від ОСОБА_12 на розгляд заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) №47383029, на об`єкт нерухомого майна - комплекс будівель та споруд, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 .

При цьому, разом із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) ОСОБА_12 , в порушення вимог п.41 та п.42 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127 (в редакції станом на 02.07.2021) ОСОБА_8 не було надано: документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта; документ, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси; відомості про присвоєння кадастрового номеру відповідної земельної ділянки, на якій знаходиться об`єкт нерухомого майна, який підлягає державній реєстрації; документи, що підтверджують право власності та право користування земельною ділянкою, на якій знаходиться вказаний комплекс будівель та споруд.

Однак, в порушення норм законодавства, незважаючи на неповноту поданих документів, ОСОБА_8 , діючи з єдиним злочинним умислом, направленим на несанкціоновану зміну інформації в автоматизованій системі, всупереч вимогам Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.12.2015 №1127, достовірно розуміючи здійснення ним несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах та маючи право доступу до них, 20.08.2021 о 12 годині 07 хвилин, використовуючи отримані особисті ідентифікатори доступу - логін і пароль користувача, за допомогою службової комп`ютерної технік, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , відкрив розділ у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстраційну справу на об`єкт нерухомого майна та зареєстрував право власності на об`єкт нерухомого майна - комплекс будівель та споруд, розташований за адресою: АДРЕСА_3 (номер запису про право 43591070) за ОСОБА_12 , податковий номер 2603824088, після чого завершив відкриття розділу.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 20.08.2021 о 12 годині 12 хвилин прийнято рішення індексний №59953734 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, відповідно до якого ним проведено державну реєстрацію права приватної власності на комплекс будівель та споруд, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 за суб`єктом - ОСОБА_12 , про що із використанням його особистого електронного цифрового підпису, логіну та паролю останнім було здійснено, запис №43591070 про право власності у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером №2438260423221.

Підставою внесення відповідного запису зазначено - рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 59953734 від 20.08.2021 ОСОБА_8 , виконавчий комітет Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області.

В результаті несанкціонованого проведення вказаних дій, користувачем - державним реєстратором ОСОБА_8 за даними Державного реєстру речових на нерухоме майно про реєстрацію права власності 20.08.2021 о 12 годині 14 хвилин сформований витяг, із використанням його особистого електронного цифрового підпису, логіну та паролю.

У подальшому, за результатами розгляду скарги Степненської сільської ради Запорізького району Міністерством юстиції України рішення державного реєстратора ОСОБА_8 від 20.08.2021 та рішення державного реєстратора ОСОБА_14 від 30.09.2021 про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_12 та ТОВ «Альянс-Юк» скасовані у зв`язку із порушенням вимог законодавства у сфері державної реєстрації.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.362 КК, як несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, вчинена особою, яка має право доступу до неї. Йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 12.03.2021 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., ухвалено виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.362 КК у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 12.03.2021 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що санкцією ч.1 ст.362 КК передбачено покарання у виді штрафу від двох до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправні роботи на строк до двох років. В той же час судом помилково призначено обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, а саме штраф у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому підстави для застосування ст.69 КК відсутні, оскільки обставини, які би пом`якшували покарання обвинуваченого та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановлені не були. Крім того, через допущену помилку при призначенні покарання за ч.1 ст.362 КК судом неправильно призначено остаточне покарання на підставі ст.71 КК.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати.

Свої вимоги мотивував тим, що відповідно до посадової інструкції державний реєстратор не лише має дійсне право на внесення відомостей до реєстру, а це є його прямими функціональними обов`язками. Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» не передбачає такого поняття як «зміна інформації», натомість містить поняття «внесення відомостей до реєстру». Проте суд першої інстанції на власний розсуд розтлумачив цей закон, зазначивши, що будь-яке внесення відомостей до реєстру державним реєстратором є зміною інформації, яка міститься в автоматизованій системі. Крім того, суд констатував порушення ОСОБА_8 порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Проте порушення порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень прямо зазначено в ст.166-23 КУпАП, а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння підлягає застосуванню спеціальна норма, а саме ч.1 ст.166-23 КУпАП. Відтак, за наявності спеціальної норми, яка передбачена ч.1 ст.166-23 КУпАП, притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності є безпідставним. Отже дії обвинуваченого були неправильно кваліфіковані під час досудового розслідування, на що суд першої інстанції уваги не звернув. Між тим, дії обвинуваченого не є кримінально караними, а містять склад адміністративного правопорушення.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення через помилковість наведених в ній доводів.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти скарги прокурора; прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та при цьому просив відмовити в задоволенні скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.1 ст.368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити в тому числі і питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду та постановлення вироку щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.362 КК районний суд не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, кваліфікація кримінального правопорушення це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад злочину це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з таких елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, вчиненій особою, яка має право доступу до неї, тобто у вчиненні передбаченого ч.1 ст.362 КК кримінального правопорушення.

При цьому, виходячи зі змісту пред`явленого обвинувачення, така несанкціонована зміна обвинуваченим інформації за твердженням прокурора полягала у тому, що ОСОБА_8 20.08.2021 року як державний реєстратор всупереч вимогам Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», а також Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, незважаючи на неповноту поданих йому документів, здійснив державну реєстрацію права приватної власності на комплекс будівель та споруд за ОСОБА_12 .

Тобто, висуваючи ОСОБА_8 обвинувачення у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, прокурор стверджував про порушення ОСОБА_8 як державним реєстратором вимог законодавства у сфері державної реєстрації прав.

Між тим, державний реєстратор це посадова особа, яка діє від імені держави, представляє її інтереси і наділяється владними повноваженнями щодо внесення відповідних записів до реєстрів.

Відповідно до ст.38 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державні реєстратори за порушення законодавства у сфері державної реєстрації прав несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну або кримінальну відповідальність у порядку, встановленому законом.

Підставою для притягнення державного реєстратора, як державного службовця, до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Крім того, відповідно до ст.37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації прав можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції України, його територіальних органів або до суду.

Процедуру розгляду відповідно до законів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації, територіального органу Мінюсту, що здійснюється Мінюстом та його територіальними органами, визначає Порядок розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року №1128.

Розгляд скарг у сфері державної реєстрації забезпечує Комісія з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації, яка є постійно діючим колегіальним консультативно-дорадчим органом при Міністерстві юстиції України.

За результатами розгляду скарги Міністерство юстиції України та його територіальні органи приймають мотивоване рішення про:

1) відмову у задоволенні скарги;

2) задоволення (повне чи часткове) скарги шляхом прийняття рішення про:

а) скасування рішення про державну реєстрацію прав, скасування рішення територіального органу Міністерства юстиції України, прийнятого за результатами розгляду скарги;

б) скасування рішення про відмову в державній реєстрації прав та проведення державної реєстрації прав;

в) внесення змін до записів Державного реєстру прав та виправлення помилки, допущеної державним реєстратором;

г) тимчасове блокування доступу державного реєстратора до Державного реєстру прав;

ґ) анулювання доступу державного реєстратора до Державного реєстру прав;

д) скасування акредитації суб`єкта державної реєстрації;

е) притягнення до дисциплінарної відповідальності посадової особи територіального органу Міністерства юстиції України;

є) направлення до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України подання щодо анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після проведення ОСОБА_8 20.08.2021 року як державним реєстратором державної реєстрації права приватної власності на комплекс будівель та споруд за ОСОБА_12 , Степненська сільська рада Запорізького району Запорізької області звернулася до Міністерства юстиції України зі скаргою на прийняте державним реєстратором Виконавчого комітету Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області ОСОБА_8 рішення від 20.08.2021 року №59953734 про реєстрацію права власності на комплекс будівель та споруд за ОСОБА_12 . За наслідками розгляду такої скарги Центральною Колегією Міністерства юстиції України було прийнято рішення про скасування рішення державного реєстратора ОСОБА_8 від 20.08.2021 року №59953734, а ОСОБА_8 тимчасово строком на 3 місяці було заблоковано доступ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відтак, зазначені прокурором в обвинувальному акті дії ОСОБА_8 з реєстрації права власності на комплекс будівель та споруд, розташований за адресою: АДРЕСА_3 за ОСОБА_12 , були предметом розгляду Центральної Колегії Міністерства юстиції України, за результатами якого ОСОБА_8 за порушення ним вимог законодавства у сфері державної реєстрації було притягнуто до дисциплінарної відповідальності шляхом тимчасового блокування його доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Зазначене рішення Центральної Колегії Міністерства юстиції України не було оскаржено ОСОБА_8 і набрало законної сили, що підтвердила і сторона захисту під час апеляційного розгляду. Відтак існує рішення, яким визнано, що під час здійснення 20.08.2021 року державної реєстрації права власності на комплекс будівель та споруд, розташований за адресою: АДРЕСА_3 за ОСОБА_12 . ОСОБА_8 було допущено порушення вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року №1127 (в редакції станом на 02.07.2021 року), за що він поніс дисциплінарну відповідальність у відповідності до вимог закону.

Отже, на глибоке переконання судової колегії апеляційного суду, обставини даного кримінального провадження перебувають у іншій правовій площині, які прямо врегульовані Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Так, в обвинувальному акті прокурор прямо посилався на те, що ОСОБА_8 під час здійснення реєстрації права власності на комплекс будівель та споруд, розташований за адресою: АДРЕСА_3 за ОСОБА_12 , діяв всупереч Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою КМУ України за №1127 від 25.12.2015 року.

Разом з тим, відповідальність за порушення Порядку державноїреєстрації речовихправ нанерухоме майнота їхобтяжень прямо передбачена не ст. 362 КК, а ст.166-23 КУпАП. Зазначене також кореспондується із Порядком розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року №1128, відповідно до абз.2 п.15 якого у разі виявлення під час розгляду скарги у сфері державної реєстрації адміністративного правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена зокрема статтею 166-23 КУпАП, Мін`юст чи відповідний територіальний орган складає протокол про адміністративне правопорушення у порядку, визначеному Мін`юстом. Ці обставини узгоджуються із судовою практикою (див. зміст Постанови ВС від 02.05.2018 року справа №815/3357/17 провадження №К/9901/292/17, К/9901/729/17).

Натомість зміст кримінальних правопорушень державних реєстраторів можуть розкривати стаття 358 («Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів»), стаття 364 («Зловживання владою або службовим становищем»), стаття 365-2 («Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги»), стаття 367 («Службова недбалість») Кримінального кодексу України. При цьому стаття 362 КК (несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах) до вказаного переліку кримінальних правопорушень не входить.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.362 КК, полягає у несанкціонованих зміні, знищенні або блокуванні комп`ютерної інформації. При цьому зміною комп`ютерної інформації слід визнавати заміну або вилучення будь-якої складової частини відповідної інформації чи внесення до цієї інформації будь-яких додаткових, раніше відсутніх у ній складових частин.

Між тим, в обвинувальному акті прокурор не зазначив і не конкретизував в який же спосіб ОСОБА_8 здійснив несанкціоновану зміну інформації чи то шляхом заміни або вилучення будь-якої складової частини відповідної інформації чи то шляхом внесення до цієї вже існуючої інформації будь-яких додаткових, раніше відсутніх у ній складових частин. Адже в обвинувальному акті фактично йдеться лише про те, що ОСОБА_8 створив в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно нову інформацію, а саме про реєстрацію права власності, що не може бути розцінено як несанкціонована зміна інформації.

Крім того, обов`язковою ознакою зміни комп`ютерної інформації є те, що ці дії є несанкціонованими, тобто на вчинення таких дій особа, яка має доступ до цієї інформації, не має ні дійсного, ні передбачуваного права. Проте в обвинувальному акті прокурором прямо зазначено про те, що ОСОБА_8 відкрив розділ у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстраційну справу на об`єкт нерухомого майна, а також провів державну реєстрацію права приватної власності шляхом використання особистих ідентифікаторів доступу логіну і пароля користувача. Більш того, право відкривати та/або закривати розділи в Державному реєстрі прав, вносити до нього записи про речові права на нерухоме майно та їх обтяження прямо передбачено посадовою інструкцією державного реєстратора.

При цьому, під час апеляційного розгляду прокурор стверджував про те, що про несанкціоновану зміну інформації свідчить та обставина, що ОСОБА_8 зареєстрував право приватної власності на комплекс будівель та споруд за ОСОБА_12 незважаючи на неповноту поданих йому документів. Проте зазначене свідчить лише про порушення ОСОБА_8 . Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року №1127 (в редакції станом на 02.07.2021 року). Але за жодних обставин це не може бути розцінено як несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор не спромігся навести критерії відмежування кримінального правопорушення, передбаченого ст.362 КК та адміністративного правопорушення, передбаченого ст.166-23 КУпАП. Не зміг прокурор пояснити і чому в діях ОСОБА_8 , який допустив порушення порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, наявний саме склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.362 КК, а не склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.166-23 КУпАП, якою прямо встановлено відповідальність саме за порушення порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, що фактично й інкримінувалось обвинуваченому. Не зазначив прокурор і за яких же обставин мала б настати відповідальність ОСОБА_8 за ст.166-23 КУпАП.

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що за встановлених фактичних обставин кримінального провадження в діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.362 КК, а висновок суду першої інстанції про протилежне є помилковим.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відтак, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю з підстав відсутності в інкримінованому обвинуваченому діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому колегія суддів не надавала зібраним у кримінальному провадженні доказам іншої оцінки, ніж та, яку дав суд першої інстанції, а виходила виключно із оцінки фактичних обставин кримінального провадження викладених прокурором в обвинувальному акті, які встановлено судом, ніким не оспорювались та визнавались, як стороною захисту, так і стороною обвинувачення.

Апеляційний суд виходить з того, що ним встановлено абсолютно всі ті ж самі фактичні обставини справи, що встановив й суд першої інстанції. При цьому апеляційний суд не дає й іншої оцінки дослідженим районним судом доказам у справі і повністю погоджується із ними, оскільки даними доказами дійсно підтверджуються встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_8 незаконної реєстрації права власності на об`єкти нерухомості за наведених в обвинувальному акті обставин. Сукупність таких обставин зумовлює відсутність необхідності в повторному безпосередньому дослідженні доказів в апеляційному провадженні.

У зв`язку з тим, що колегія суддів встановила відсутність в інкримінованому обвинуваченому діянні складу кримінального правопорушення, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Що стосується апеляційної скарги захисника, то вона підлягає частковому задоволенню, оскільки захисник вимагав вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдати, що не узгоджується з положеннями ст.ст.407, 420 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 20 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.362 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4