Рішення

від 27.02.2024 по справі 260/7846/23

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

27 лютого 2024 року м. Ужгород№ 260/7846/23 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Луцович М.М.

при секретарі судового засідання Пішта І.І.

та осіб, що беруть участь у справі:

представник позивача Косаковський В.О.,

представник відповідача Станкович В.І.,

представник третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (пл.Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ 43427067) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Будінвестальянс» (89435, Закарпатська область, Ужгородський район, с. Часлівці, вул. Ратівська, буд. 1А, код ЄДРПОУ 42481278), про визнання висновку протиправним, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» через представника ОСОБА_1 звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу публічної закупівлі № UА-2023-05-04-010907-а, оприлюднений 24.08.2023 на сайті електронної системи закупівель за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-04-010907-а.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 04.05.2023 позивачем через систему ProZorro було оголошено публічну закупівлю № UА-2023-05-04-010907-а з предметом закупівлі: Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області. За результатами проведеного аукціону визначено переможця, з яким 04 липня 2023 року укладено договір про закупівлю послуг. Разом з тим, згідно з наказом Державної аудиторської служби №233 від 02.08.2023 відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості вжити заходи щодо розірвання укладеного договору. Позивач не погоджується з таким висновком та вказує, що відповідно до пункту 6.3 Методики, для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) поточного ремонту та експлуатаційного утримання замовник надає дефектний акт згідно з додатком 2 до Методики. Отже, договірна ціна (Додаток №1 до Договору підряду) розраховується на підставі Дефектного акту. Таким чином, умови договору не відрізняються ані від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, ані від умов Тендерної документації, та є такими, що укладені відповідно до пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». За таких підстав оскаржуваний висновок підлягає скасуванню.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року відкрито провадження у справі та справу призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження.

10 жовтня 2023 року відповідач подав через особистий електронний кабінет в підсистемі «Електронний суд» відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив з мотивів безпідставності такого. Так, зазначив, що моніторинг процедури закупівлі № UА-2023-05-04-010907-а розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 02.08.2023 №233 «Про початок моніторингу процедур закупівель». За результатами аналізу питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі -Особливості). Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.08.2023 № 957 (оприлюднений в електронній системі закупівель 02.08.2023). Відповідач вказує, що умови Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «БФ Будінвестальянс», а саме: до договірної ціни (додаток № 1 до Договору) включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.рdf або додаток № 7 до тендерної документації Замовника). Натомість договірна ціна (додаток 1 до Договору) повинна містити показники вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BоQ), а не дефектним актом. На підставі викладеного вважає, що позовні вимоги позивача необґрунтовані та не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Ухвалою суду від 20 листопада 2023 року залучено до участі в адміністративній справі № 260/7846/23 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Будінвестальянс».

13 грудня 2023 року третьої особою подано пояснення, згідно яких вказує, що договірна ціна, яка є додатком до Договору, підписаного за результатом закупівлі, розрахована на підставі даних Дефектного акту, як це було передбачено вимогами тендерної документації та врегульовано вимогами Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України від 06.10.2022 р. №753. Тому, на переконання ТОВ «БФ Будінвестальянс» висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-010907-а від 24.08.2023 p., є протиправним та підлягає скасуванню.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві, та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечила з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

Згідно із статтею 205 частини 2 пункту 3 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Дослідивши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

04 травня 2023 року Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю № UА-2023-05-04-010907-а (за процедурою відкритих торгів з особливостями) з предметом закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області (код ДК 021-2015: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) очікуваною вартістю 149 977 795, 50 грн.

За результатами розгляду тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Будінвестальянс» такого було визначено переможцем у процедурі закупівлі UА-2023-05-04-010907-а та запропоновано укласти договір.

04 липня 2023 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» уклало з переможцем закупівлі і опублікувало на сайті електронної системи закупівель договір про закупівлю послуг №53, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами, на власний ризик, надати Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області (код ДК 021-2015: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту), за рахунок коштів місцевого бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений цим Договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані, згідно із цим Договором та чинним законодавством України, належним чином послуги та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

Наказом Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба) №233 від 02.08.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель» на підставі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі UА-2023-05-04-010907-а, за результатами якого в електронній системі закупівель 24.08.2023 було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №957.

За результатами здійснення моніторингу процедури закупівлі установлено, що на порушення вимог пункту 18 Особливостей, умови Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі TOB «БФ Будінвестальянс» (далі - ТП), а саме до договірної ціни додатку № 1 до Договору включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.pdf» або додаток № 7 до тендерної документації Замовника).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості - вжити заходи щодо розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У зв`язку з незгодою з висновком Держаудитслужби Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» оскаржило такий в судовому порядку.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939- XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон 922-VIIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Положеннями Закону №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За правилами статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель у відповідності до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII є: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 8 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено - що Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини дев`ятої, десятої , одинадцятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Згідно частини сімнадцятої статті 8 Закону№ 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

У відповідності до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до частини першої статті 3 Закону №922-VIII цей закон застосовується: до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень; до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

У зв`язку з наведеним, Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель UА-2023-05-04-010907-а (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 02.08.2023 № 233 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

У відповідності частини шостої статті 8 Закону №922-VIII, якою передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником; такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання, відповідачем 24.08.2023 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-04-010907-а, який оприлюднений в електронній системі закупівель 02.08.2023.

Як уже встановлено судом, підставою для прийняття оскаржуваного висновку є порушення позивачем вимог пункту 18 Особливостей, умови Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі TOB «БФ Будінвестальянс», а саме: до договірної ціни додатку № 1 до Договору включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.pdf» або додаток № 7 до тендерної документації Замовника).

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 Замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178.

Згідно пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Згідно пунктів 24 та 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178 та самостійно і безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082.

Також, пунктом тридцять першим частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту шостого частини першої статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII.

При цьому, відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII та пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини третьої статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Істотними умовами договору згідно статті 638 ЦК України є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 ЦК України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України.

Отже, статтею 41 Закону №922-VIII встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону № 922-VIII.

Проте, оприлюднений Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» в електронній системі закупівель Договір про закупівлю послуг від 04.07.2023 №53 відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, оскільки до договірної ціни додатку № 1 до Договору включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.pdf» або додаток № 7 до тендерної документації Замовника).

Таким чином, в порушення вимог пункту 18 Особливостей №1178 Замовником (Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області») укладено договір про закупівлю послуг від 04.07.2023 №53 з Переможцем (ТзОВ «БФ Будінвестальянс», який відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.

Відповідно до норм підпункту другого пункту 21 Особливостей №1178 Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей №1178.

Щодо твердження позивача, що як технічна специфікація (файл «Технічна специфікація Берегівський район.pdf») так і додаток №7 містять Дефектний акт, в якому зазначена кількість дорожній робіт і послуг повністю співпадає із кількістю дорожній робіт і послуг, зазначеному у Додатку №1 до Договору підряду, а договірна ціна розраховується саме на підставі Дефектного акту, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першою статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Пунктом 3.1 розділу 3 тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо завантаження учасником інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим додатком № 7 тендерної документації.

У додатку 7 до тендерної документації «Технічна специфікація» міститься відомість обсягів робіт (BoQ) - технічні, якісні, кількісні та інші характеристики та вимоги до предмета закупівлі і якості матеріалів, а також інші матеріали, передбачені розділом VI Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 №753 (далі - Методика № 753).

Також додаток № 7 до тендерної документації містить дефектний акт на виконання дорожніх робіт та/або послуг і витрат (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області).

Поряд із цим відомість обсягів робіт (BoQ) та дефектний акт додатка 7 до тендерної документації Замовника містять певні відмінності як за обсягами, так і за видами робіт.

У пункті 1.3 проєкту договору, визначеного додатком 10 до тендерної документації, наведений перелік норм і правил, згідно з якими надаються послуги, зокрема, Правила визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України від 02 травня 2022 року № 273 (далі - Правила 273).

Пунктом 5 Правил 273 визначено, що відомість обсягів робіт (BoQ) - документ встановленої форми, що складається відповідно до системи вимірювання дорожніх робіт та послуг або з використанням міжнародної системи вимірювання робіт, для фіксації обсягу дорожніх робіт та/або послуг, що підлягають виконанню відповідно до проєктної документації або дефектного акта та використовується під час погодження договірної ціни.

Відповідно до пункту 6.1 розділу VІ Методики № 753 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), складеною за затвердженою проєктною документацією або дефектним актом.

Згідно п. 6.2 для визначення ціни тендерних пропозицій замовник повинен надати: відомість обсягів робіт (BoQ) без зазначення цін; креслення (за наявності); технічну специфікацію із зазначенням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, вимог до якості матеріалів; перелік основних матеріальних ресурсів, зміну цін, які можуть суттєво вплинути на вартість дорожніх робіт та послуг впродовж періоду їх здійснення, із зазначенням питомої ваги кожного з них у загальній вартості дорожніх робіт та послуг (очікуваній вартості) із зазначенням цін, визначених за базою даних цін за останній місяць, що передує даті оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, за формою, наведеною в додатку 28 до цієї Методики.

Відповідно до пункту 6.3 розділу VІ Методики № 753 для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) поточного ремонту та експлуатаційного утримання замовник надає дефектний акт згідно із додатком 2 до цієї Методики.

Отже, договірна ціна (додаток 1 до Договору) повинна містити показники вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), а не дефектним актом.

Суд повторно наголошує, що згідно норм пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону.

Згідно пп. 2 п. 21 Особливостей та п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

З огляду на зазначене, за результатами моніторингу установлено, що на порушення пункту 18 Особливостей умови Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «БФ Будінвестальянс», а саме: до договірної ціни (додаток № 1 до Договору) включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.рdf» або додаток № 7 до тендерної документації Замовника) відповідно до таблиці, наведеної у оскаржуваному висновку.

Таким чином, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-04-010907-а від 24.08.2023 порушення пункту 18 Особливостей №1178.

Щодо вимоги Державної аудиторської служби України здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості - вжити заходи щодо розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості - вжити заходи щодо розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок Державної аудиторської служби України містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

При цьому, суд звертає увагу, що виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №992-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону №992-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, або розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Необхідно зазначити, що згідно з частиною другою статті 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Частиною першою статті 206 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Аналогічно статтею 651 ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, оскільки укладенню договору передувало порушення позивачем вимог Закону №922-VIII та Особливостей №1178, в частині невідповідності умов договору на закупівлю послуг від 04.07.2023 № 53 умовам тендерної пропозиції ТзОВ «БФ Будінвестальянс» (учасника-переможця), тому, зобов`язання Державної аудиторської служби України, викладене у висновку, щодо приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості - розірвання договору, є правомірним, оскільки грунтується на вимогах чинного законодавства з урахуванням умов договору.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлені обставини справи суд зазначає, що аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених відповідачем порушень пункту 18 Особливостей №1178.

Таким чином, провівши правовий аналіз законодавчих вимог, що регулюють спірні правовідносини крізь призму встановлених судом обставин справи, суд вважає, що оскаржений висновок прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому скасуванню не підлягає.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову питання розподілу судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (пл.Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ 43427067) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Будінвестальянс» (89435, Закарпатська область, Ужгородський район, с. Часлівці, вул. Ратівська, буд. 1А, код ЄДРПОУ 42481278), про визнання висновку протиправним відмовити.

2. Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду в строки визначені ст. 295 КАС України. Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяМ.М. Луцович

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено та підписано 18.03.2024 року. У період з 04.03.2024 по 08.03.2024 головуючий суддя Луцович М.М. перебував у відпустці, з 11.03.2024 по 15.03.2024 - на лікарняному. 18.03.2024 - перший робочий день.