Рішення

від 21.03.2024 по справі 320/5086/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2024 року № 320/5086/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Леонтович А.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Виконавчого комітету Ірпінської міської ради

до Державної аудиторської служби України, третя особа ТОВ «Новий Інжиніринг»

про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

I. Зміст позовних вимог

До Київського окружного адміністративного суду звернувся Виконавчий комітет Ірпінської міської ради з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа ТОВ «Новий Інжиніринг», в якому просить суд:

-визнати протиправними та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 23 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-27-008843-а.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

Позивач позовні вимоги мотивував тим, що ним не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси.

Заперечуючи проти задоволення позову відповідач вказав, що Державною аудиторською службою України під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення норм абзацу 1 пункту 44, абзацу 3, 4 пункту 46, пункту 51 постанови №1178.

Третя особа свої пояснення суду не направила.

III. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 07.03.2023 позовну заяву залишено без руху.

Позивач, у строк та спосіб викладений в ухвалі, усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 30.03.2023 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання; якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає можливим розглянути та вирішити справу по суті за наявними у ній матеріалами.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

27.10.2022 у електронній системі публічних закупівель виконавчим комітетом Ірпінської міської ради було оголошено закупівлю із ідентифікатором UA-2022-10-27-008843-а.

Предметом закупівлі є «ДК 021:2015 45400000-1 Завершальні будівельні роботи (Нове будівництво. Прибудова (будівництво) лікувального корпусу до поліклініки по вул. Садовій, 38 в м. Ірпінь, Київської області (коригування)).

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВИЙ ІНЖИНІРИНГ».

Відповідне рішення було оформлено протоколом №26 від 08.11.2022 уповноваженої особи виконавчого комітету Ірпінської міської ради.

На виконання вказаного протоколу, між позивачем та ТОВ «Новий Інжиніринг» укладено логовір №186 від 22 листопада 2022 року.

02 грудня 2022 року Державною аудиторською службою видано наказ №286 про початок здійснення моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача від 27 жовтня 2022 року, №UA-2022-10-27-008843-а.

23 грудня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-27-008843-а, яким встановлено:

«За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам абзацу першого пункту 44, абзацу третього, четвертого пункту 46, пункту 51 постанови №1178 установлено порушення вимог постанови №1178.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Новий інжиніринг» установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 1 пункту 41 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 постанови №1178.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено».

Не погоджуючись із вказаним приписом висновку, позивач звернувся до суду із позовом.

V. Норми права, які застосував суд

Згідно з ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, в тому числі, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п.1,4,7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого 03.02.2016 постановою Кабінету Міністрів України №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідач, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

Відповідач здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ст. 1, 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до положень п. 18, 25, 31, 32 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з положеннями ст. 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

VI. Оцінка суду

З аналізу зазначених положень законодавства вбачається, що тендерна пропозиція дійсно має відповідати вимогам тендерної документації та переможцем процедури закупівлі може бути тільки учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, яка має містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, а в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідачем під час здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-27-008843-a за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи замовника від 27.10.2022 №23 (далі Тендерна документація), вимогам абзацу першого пункту 44, абзацу третього, четвертого пункту 46, пункту 51 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі постанова № 1178), встановлено порушення замовником вимог постанови №1178.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Новий інжиніринг» відповідачем встановлено порушення замовником вимог абзацу другого підпункту 1 пункту 41 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 постанови №1178.

Окремо суд звертає увагу, що у позовній заяві позивач фактично не заперечує щодо порушенням ним зазначених норм законодавства у сфері закупівель.

Надаючи оцінку обґрунтованості прийняття відповідачем спірного висновку, суд установив таке.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення, як на підставу позовних вимог позивач посилається на неконкретизованість висновку від 23.12.2023.

У позовній заяві позивач зазначає: «Зазначивши в оскаржуваному висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором» відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність».

Однак, суд неп огоджується з такими твердженнями позивача, з огляду на таке.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939 одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 відповідач здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону №922.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, відповідач має право здійснювати моніторинг та складати висновок під час дії договору.

Слід зазначити, що Закон №922 є спеціальним законом, яким відповідач керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 відповідач обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, причому наказом №552 затверджено форму такого висновку, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Слід також звернути увагу, що зазначені норми надають відповідачу повноваження щодо зазначення у висновку зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень.

Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель відповідач визначає самостійно відповідно до наданих йому Законом №922 повноважень.

Як встановлено матеріалами справи, відповідач відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону №922 та згідно наказу №552 склав висновок від 23.12.2022 із зазначенням необхідної інформації, як того вимагають зазначені норми законодавства, зокрема, у пункті 1 розділу ІІ міститься опис порушень законодавства у сфері публічних закупівель; у пункті 3 зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону №2939, статтею 8 Закону №922, відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З викладеного слідує, що відповідач зазначив один із способів, шляхів усунення виявленого порушення, який є чітким і зрозумілим, та є тим «конкретним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень».

Відповідно до частини шостої статті 1 Закону №922 договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними Законом №922.

Позаяк, замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону №922, відповідач зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором.

У постанові від 29.10.2021 у справі №160/9990/20 Верховний Суд зазначив: «У справі, що розглядається, відповідно до змісту оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 31.07.2020 №72.

Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Враховуючи наведене, висновок суду апеляційної інстанції, що відповідачем у спірному висновку не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є неправильним».

Окрім цього, Верховний Суд у своїх постановах від 31.01.2023 №260/2993/21, від 09.02.2023 у справі №520/6848/21, зазначив: «Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом…

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.».

Варто також зазначити, що захід усунення виявлених порушень у вигляді припинення зобов`язань за договором, є заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Водночас, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу з тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону №2939 передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах Спорронґ і Льоннрот проти Швеції від 23 вересня 1982 року, Джеймс та інші проти Сполученого Королівства від 21 лютого 1986 року, Щокін проти України від 14 жовтня 2010 року, Сєрков проти України від 07 липня 2011 року, Колишній король Греції та інші проти Греції від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті суспільний, публічний інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття суспільний інтерес має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі Колишній король Греції та інші проти Греції).

Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Аналізуючи викладене, вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, в цьому випадку визначена не з формальних причин та є співмірною, оскільки замовник порушив вимоги Закону №922 та постанови №1178.

Отже, відповідач, керуючись статтями 2 та 5, 10 Закону №2939, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Безпідставним суд вважає посилання позивача на постанови Верховного Суду у справах №160/11304/19, №160/11367/19, №160/6502/19, позаяк фактичні обставини цієї справи відрізняються від обставин, які описані у наведених позивачем постановах Верховного Суду.

Зокрема, у висновках, які досліджувалися Верховним Судом у справах №160/11304/19, №160/11367/19, №160/6502/19, були виявлені інші порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також зазначено тільки про сам факт порушення та вимогу «здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель».

Водночас, у справі, що розглядається, відповідач не лише вказав на факт порушень, а ще й описав їх та зазначив, яким саме способом замовник має усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором».

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у своїй ухвалі від 04.03.2021 у справі №640/1169/19, а саме: « 36. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. 42. Отже, відмінність установлених обставин порівнюваних справ свідчить про те, що правовідносини у них не є подібними…».

Отже, відповідач при встановленні зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері закупівель чітко дотримувався норм та вимог, встановлених Законами №922, №2939, та жодним чином не порушив прав та охоронюваних інтересів позивача.

Що стосується тверджень позивача, що законодавство не передбачає порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця та укладення із ним договору про закупівлю, слід зазначити таке.

Договір про закупівлю між замовником та переможцем закупівлі був укладений 22.11.2022.

Поряд з цим, моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону №922).

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Зі свого боку, за результатами моніторингу посадова особа Держаудитслужби складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі із зазначенням зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вже зазначалось, Закони №922 та №2939 не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки, способі), спрямованих на усунення таких порушень.

Конкретний захід (варіант поведінки, спосіб), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель відповідач визначає самостійно відповідно до наданих їй повноважень.

Отже, відповідач має право за результатами моніторингу у висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі визначати один із способів усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання, позаяк такий висновок був складений під час дії договору, що може свідчити про можливість замовником виконати висновок.

Згідно з частиною дев`ятою статті 41 Закону №922, у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. При цьому, в електронній системі закупівель подією, що підтверджує факт виконання договору та відсутності договірних зобов`язань у сторін є опублікування звіту про виконання договору, що автоматично змінює статус процедури в електронній системі закупівель.

Станом на момент складення оскаржуваного висновку в електронній системі закупівель замовник не оприлюднював інформації про виконання договору. Оскільки предметом моніторингу слугує не лише питання розгляду тендерних пропозицій учасників, а також укладання договору про закупівлю, то внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця тощо.

Тобто предметом моніторингу є дії замовника як під час проведення закупівлі, так і під час укладання договору про закупівлю та протягом його дії.

З огляду на викладене, у суду немає підстав для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2022-10-27-008843-а.

Відтак, позовні вимоги є необгрунтованими.

VII. Висновок суду

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

VIII. Розподіл судових витрат

Доказів понесення сторонами витрат, пов`язаних з розглядом справи, матеріали справи не містять, у зв`язку з чим їх розподіл судом не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Леонтович А.М.

Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 21.03.2024