Постанова

від 22.03.2024 по справі 520/23652/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2024 р. Справа № 520/23652/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Русанової В.Б. , Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.11.2023, головуючий суддя І інстанції: Волошин Д.А., м. Харків, повний текст складено 02.11.23 у справі № 520/23652/23

за позовом Вишгородської міської ради

до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОШЛЯХБУД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Вишгородська міська рада /далі також позивач/ звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби /далі відповідач/, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОШЛЯХБУД" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-15-002717-а, затвердженого начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби Косіновим С. А. 17.08.2023.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року адміністративний позов задоволено.

Скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-15-002717-а.

Стягнуто на користь Вишгородської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби сплачений судовий збір у сумі 2684,00 грн.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають обставинам справи.

В апеляційній скарзі відповідач наводить обставини справи, які, на його думку, не враховані судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення. Звертає увагу, що судом першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного рішення наведено суперечливі висновки щодо спірних правовідносин сторін. Вказує на безпідставність висновку суду першої інстанції про те, що заходи усунення виявлених порушень у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідають критерію пропорційності. Звертає увагу, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів відповідачем внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

За результатами апеляційного розгляду відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Позивач та третя особа правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Вишгородською міською радою відповідно до оголошення, оприлюдненого в електронній системі закупівель від 15.05.2023 за № UА-2023-05-15-002717-а, проведено процедуру закупівлі послуг з поточного ремонту дорожнього покриття проїзної частини проспекту Шевченка, площі Шевченка та проспекту Мазепи в м. Вишгород (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 2690377,00 грн, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року за № 1178.

За результатами проведеної процедури закупівлі 31.05.2023 з переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «Житлошляхбуд» укладено Договір № 77, предметом якого є надання послуг з поточного ремонту дорожнього покриття проїзної частини проспекту Шевченка, площі Шевченка та проспекту Мазепи в м. Вишгород.

Відповідачем з підстав, визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), 07.08.2023 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-05-15-002717-а Вишгородської міської ради на закупівлю послуг: Поточний ремонт дорожнього покриття проїзної частини проспекту Шевченка, площі Шевченка та проспекту Мазепи в м. Вишгород (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 2 690 377,00 грн.

Відповідач 07.08.2023 оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення інформації на порталі РROZORRO.

За результатами контрольного заходу відповідачем складено висновок від 17.08.2023, яким установлено порушення позивачем вимог пункту 17, абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, № 922-VIII.

Так, відповідачем указано, що при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-05-15-002717-a встановлено, що пунктом 7.3 розділу 7 укладеного за результатом проведення закупівлі договору встановлено гарантійний термін на виконані послуги - 12 місяців з дня підписання сторонами акта КБ-2В та довідки КБ-3, що суперечить вимогам 6 частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та свідчить про порушення замовником вимог пункту 17 Постанови № 1178 та вимоги частини 1 статті 41 Закону № 922. Також відповідач указує, що при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-05-15-002717-a встановлено, що учасник ТОВ «ЖИТЛОШЛЯХБУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку (інформація) від 19.05.2023 за № 10, в якій відсутня інформація про наявність у нього автогрейдеру середнього типу та машини поливально-мийної (місткістю 6000 л.), що є не виконанням вимог пункту 1 розділу 1.1 Додатку 1 до Тендерної документації. Вказане свідчить про недотримання позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178.

Як зазначає відповідач, пропозиція учасника-переможця не відповідала встановленим у тендерній документації вимогам до учасника. Однак у порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЖИТЛОШЛЯХБУД», який не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що вимоги, викладені у висновку, не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року за № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року за № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII унормовано, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Так, частинами першою та другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 цього Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, № 922-VIII (далі - Закон № 922) тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Постанови № 1178 (із змінами, внесеними згідно з Постановами КМУ станом на дату оприлюднення оголошення про проведення цієї закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Як визначено приписами ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 9 статті 8 Закону № 922-VIII у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Як визначено приписами частини 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року за № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.

З аналізу вищевикладених норм убачається, що законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків.

Про те, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника, неодноразово висловлювався Верховний Суд, зокрема в постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Як установлено судом, за результатами контрольного заходу відповідачем складено висновок від 17.08.2023, яким установлено порушення позивачем вимог пункту 17, абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 за № 922-VIII.

Так, відповідачем зазначено, що при проведенні моніторингу закупівлі №UA-2023-05-15-002717-a встановлено, що пунктом 7.3 розділу 7 укладеного за результатом проведення закупівлі договору встановлено гарантійний термін на виконані послуги - 12 місяців з дня підписання сторонами акту КБ-2В та довідки КБ-3, що суперечить вимогам 6 частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та свідчить про порушення замовником вимог пункту 17 Постанови № 1178 та вимоги частини 1 статті 41 Закону № 922. Також, відповідач указує, що при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-05-15-002717-a встановлено, що учасник ТОВ «ЖИТЛОШЛЯХБУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку (інформація) від 19.05.2023 № 10, в якій відсутня інформація про наявність у нього автогрейдеру середнього типу та машини поливально-мийної (місткістю 6000 л.), що є не виконанням вимог пункту 1 розділу 1.1 Додатку 1 до Тендерної документації. Вказане свідчить про недотримання позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178.

Так, відповідач указує, що при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-05-15-002717-a встановлено, що учасник ТОВ «ЖИТЛОШЛЯХБУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку (інформація) від 19.05.2023 за № 10, в якій відсутня інформація про наявність у нього автогрейдеру середнього типу та машини поливально-мийної (місткістю 6000 л.), що є невиконанням вимог пункту 1 розділу 1.1 Додатку 1 до Тендерної документації. Вказане, на думку відповідача, свідчить про недотримання позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178.

Як зауважує відповідач, під час моніторингу закупівлі № UA-2023-05-15-002717-a відповідач аналізував тендерну документацію позивача, яка затверджена рішенням тендерного комітету 15.05.2023 та документи учасника ТОВ «ЖИТЛОШЛЯХБУД», які надані у складі тендерної документації на виконання умов тендерної документації. Про здійснення аналізу цих документів відповідач указав у своєму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-15-002717-a від 17.08.2023 (пункт 1 Констатуючої частини).

Так, відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації позивач зазначив, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації; підтвердженням відповідності пропозиції Учасника технічній специфікації (технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) та іншим вимогам до предмету закупівлі встановлених замовником згідно Додатку 2 до цієї тендерної документації, у тому числі, шляхом надання гарантійного листа про відповідність ТП учасника технічній специфікації (технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі) та іншим вимогам до предмету закупівлі, встановлених замовником у Додатку 2 ТД.

Згідно з пунктом 1 розділу 1.1 Кваліфікаційний критерій «Наявність в Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 до Тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, закріплених ч. 2 ст. 16 Закону учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці щодо наявності, необхідних для виконання технічної специфікації (технічного завдання) механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Водночас технічним завданням (Додаток 2 до Тендерної документації) передбачено виконання робіт за предметом закупівлі таких як: улаштування основи зі щебеневопіщаної суміші С-5 автогрейдером, за товщини шару 15 см /проведення робiт на однiй половинi проїзної частини при систематичному русi транспорту на другiй (шифр норми КБ27-15-1), улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3, 5 м, верхнього шару товщиною 50 мм (на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй) (шифр норми КР18-44-3).

Для виконання робіт за нормами КБ27-15-1 та КР18-44-3 потрібні такі ресурси як машини поливально-мийні (місткість 6000 літрів). Також для норми КБ27-15-1 передбачено використання автогрейдера середнього типу.

Отже технічним завданням під час виконання робіт за предметом закупівлі передбачено використання автогрейдеру та машини поливально-мийної.

Як зазначалось вище, приписами частини другої статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації встановити такі кваліфікаційні критерії зокрема, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Разом з цим Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

Частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Аналіз положень частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей.

При цьому слід зауважити, що відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Такий підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20.

Також колегія суддів уважає за необхідне зазначити про те, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому у разі не дотримання учасником процедури закупівлі всіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Зазначене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а.

Ураховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ «ЖИТЛОШЛЯХБУД» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 1 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Однак у порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЖИТЛОШЛЯХБУД», який не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства, та визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Колегія суддів звертає увагу на те, що тендерна документації містить чітку та зрозумілу вимогу, яка є обов`язковою для виконання учасниками, надати довідку у формі таблиці щодо наявності, необхідних для виконання технічної специфікації (технічного завдання) механізмів, обладнання та устаткування тощо.

Тобто позивач самостійно встановив, що в довідці повинен бути зазначений перелік механізмів, обладнання та устаткування необхідних для виконання технічного завдання. Виразом «необхідних для виконання технічного завдання» учасник повинен підтвердити наявність у нього всього обладнання, устаткування та механізмів, що необхідні для виконання технічної. Таким чином, якщо в технічному завданні передбачені роботи у вигляді улаштування основи зі щебеневопіщаної суміші С-5 автогрейдером, улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3, 5 м, верхнього шару товщиною 50 мм [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй] (шифр норми КР18-44-3) та виконання робіт за нормами КБ27-15-1 та КР18-44-3, то учасник повинен підтвердити наявність в нього необхідних ресурсів такі як машини поливально-мийні та автогрейдери.

Однак така вимога тендерної документації учасником не виконана.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог пункту 17 Постанови № 1178 та вимоги частини 1 статті 41 Закону № 922, колегія суддів зазначає таке.

Так, відповідачем указано, що при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-05-15-002717-a встановлено, що пунктом 7.3 розділу 7 укладеного за результатом проведення закупівлі договору встановлено гарантійний термін на виконані послуги - 12 місяців з дня підписання сторонами акту КБ-2В та довідки КБ-3, що суперечить вимогам 6 частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та свідчить про порушення замовником вимог пункту 17 Постанови № 1178 та вимоги частини 1 статті 41 Закону № 922.

Так, у проекті договору, наданого позивачем, указано, що гарантійний термін на виконані послуги становить 12 місяців з дня підписання сторонами акту КБ-2В та довідки КБ-3 (пункт 7.3 Розділу 7 проекту Договору).

Також і в договорі № 77 від 31.05.2023, укладеному між позивачем та ТОВ "ЖИТЛОШЛЯХБУД", передбачено, що гарантійний термін на виконані послуги становить 12 місяців з дня підписання сторонами акту КБ-2В та довідки КБ-3 (пункт 7.3 Розділу 7 Договору).

Отже сторонами погоджено гарантійний термін на виконання робіт, який попередньо був запропонований у проекті Договору.

Проте у частині 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Також відповідно до пункту 17 Постанови № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України, з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

За приписами частини першої статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Також відповідно до пунктів 4.13 та 4.14 СОУ 42.1-37641918-128-2019 «Настанова щодо приймання робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування»:

4.13 Після приймання робіт з поточного ремонту генеральний підрядник надає замовнику гарантійний паспорт на прийняті роботи з вказаним мінімально допустимим строком експлуатаційної придатності елементів дороги;

4.14 Мінімально допустимі строки експлуатаційної придатності елементів дороги визначаються для основних конструктивних елементів об`єкта відповідно до дотатку Е та відліковуються з дати підписання Акту приймання робіт.

Згідно з додатком Е СОУ 42.1-37641918-128-2019 мінімально допустимі строки експлуатаційної придатності покриття з асфальтобетону складають 3 роки.

Отже зазначення в пункті 7.3 розділу 7 укладеного за результатом проведення закупівлі договору гарантійного терміну на виконані роботи - 12 місяців з дня підписання сторонами акту КБ-2В та довідки КБ-3, є порушенням норм діючого законодавства.

Висновки суду першої інстанції про те, що норми Постанови № 1178 та Закону № 922 відсильні до Цивільного кодексу України та Господарського кодексів України саме в частині порядку укладення договору, а не самих умов договору, не є нормативно обґрунтованими, оскільки порядок укладання договору включає у собі погодження всіх істотних умов договору.

Так, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Згідно із частинами 1-3 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір уважається укладеним, якщо між сторонами, у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов.

Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Щодо зобов`язання в оскаржуваному висновку позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором № 77 від 31.05.2023, колегія суддів зазначає таке.

Так, в оскаржуваному висновку відповідач обрав спосіб усунення порушень вимог законодавства про закупівлі шляхом зобов`язання позивача вжити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором № 77 від 31.05.2023, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до положення статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста).

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома).

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року, № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - Наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені згідно із Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року за № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

Разом з цим частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі всіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як убачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов`язань за договором № 77 від 31.05.2023, підлягали виконанню.

Висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду в аналогічних спірних правовідносинах, викладеною у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 15 червня 2023 року у справі № 160/5101/22, від 21 грудня 2023 року у справі № 480/11854/21.

За цих обставин колегія суддів уважає, що спірний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Протилежні доводи суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними нормами чинного законодавства.

Ураховуючи наведене, при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги приймаються колегією суддів у якості належних.

Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Ураховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.11.2023 у справі № 520/23652/23 скасувати.

Прийняти постанову, якою позовну заяву Вишгородської міської ради залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.В. П`янова Судді В.Б. Русанова О.В. Присяжнюк