Постанова

від 20.03.2024 по справі 480/6932/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 р.Справа № 480/6932/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Рєзнікової С.С. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Кругляк М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2023, головуючий суддя І інстанції: Є.Д. Кравченко, м. Суми, повний текст складено 16.02.23 по справі № 480/6932/22

за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області

до Державної аудиторської служби України , третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2022 року Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі позивач, Замовник) звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль Південь» (далі третя особа), про визнання протиправним та скасування висновку, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 07 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с (ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-44 Суми - Путивль - Глухів на ділянках км 109 + 665 - км 124 + 981 та км 125 + 029 км 132 777 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2021-10-29-001597-c.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року у справі №480/6932/22 відмовлено в задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Сумській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь" про визнання протиправним та скасування висновку.

Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, звернувся до Другого апеляційного адміністративного суду із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на необґрунтованість і передчасність висновків викладених у висновку Держаудитслужби від 07.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с щодо порушення позивачем, яке полягає у не відхиленні тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивачем зазначено, що замовником у тендерній документації на закупівлю, що була предметом моніторингу, встановлено до учасників закупівлі вимогу на підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Так, перелік основних видів робіт та об`ємів, види яких має підтвердити Учасник для наявності досвіду виконання аналогічного договору, зокрема, влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями - 215672,7 кв.м. Тобто умови тендерної документації передбачають можливість учасникам надати на підтвердження досвіду обсяги будь-яких робіт з переліку сучасних технологій. На запитання до процедури закупівель (UA-2021-04-15-011308-b та UA-2021-03-24-003904-b) за аналогічними кваліфікаційними вимогами Замовником роз`яснено, що влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями маються на увазі виконання робіт/надання послуг відповідно до ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2016 та ВБН В.2.3-218-545:2009. Відтак, висуваючи у тендерній документації вимогу щодо підтвердження учасником наявності у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, Замовник не обмежив учасника у тому, якими саме сучасними технологіями міг бути виконаний даний вид робіт.

Отже, на виконання вимог тендерної документації, учасник AzVirt MMC у складі тендерної пропозиції подав довідку з інформацією про виконання аналогічного договору та копію листа-відгука САД у Кіровоградській області від 26.11.2021 №1983/16, якими підтвердив наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями (влаштування основи з органо-мінеральної суміші) в обсязі 278361,99 кв.м., що значно перевищує обсяги, які вимагав підтвердити Замовник. Таким чином, учасником AzVirt MMC підтверджено наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, а саме: органо-мінеральною сумішшю, що відповідає вимогам тендерної документації та чинним нормам і стандартам, які застосовуються при влаштуванні шарів дорожнього одягу.

Окрім того, на виконання вимог тендерної документації, учасник ТОВ «ШБУ-77» у складі своєї тендерної пропозиції подав довідку №Т-3558 від 26.11.2021 з інформацією про виконання аналогічного договору та копії листів відгуків САД у Закарпатській області від 23.11.2021 №1435/04-07 та №1436/04-07, якими підтвердив наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, в обсязі 579655,3 кв.м., що значно перевищує обсяги, які вимагав підтвердити Замовник, а саме: улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші за договором №26 від 13.06.2019 20453 куб.м/185 936 кв.м.; регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією «холодний ресайклінг» за договором №26 від 13.06.2019 176437,6 кв.м.; влаштування основи дорожнього одягу з органо-мінеральної суміші за договором №1 від 24.02.2020 217281,7 кв.м. Таким чином, учасником ТОВ «ШБУ-77» підтверджено наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, а саме: щебенево-піщаної сумішшю, виготовленою за технологією холодного ресайклінгу та органо-мінеральною сумішшю, що відповідає вимогам тендерної документації та чинним нормам і стандартам, які застосовуються при влаштуванні шарів дорожнього одягу.

З посиланням на приведені доводи, позивача зазначає, що в ході проведення процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с, учасниками процедури закупівлі було підтверджено інформацію про виконання робіт із влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, а відтак відсутні підстави вказувати на порушення Замовником щодо не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону, у зв`язку з чим, висновок Держаудитслужби від 07.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року замінено Службу автомобільних доріг у Сумській області на правонаступника Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області; рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року скасовано та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 07 жовтня 2022 року UA-2021-10-29-001597-с.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Крім того, суд апеляційної інстанції уважав, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів переможця закупівлі та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З урахуванням цього, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного висновку Держаудитслужби та його скасував.

Не погодившись із такими висновками суду апеляційної інстанції, Державна аудиторська служба України звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року частково задоволено касаційну скаргу Державної аудиторської служби України та скасовано постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року у справі №480/6932/22, а справу №480/6932/22 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Другого апеляційного адміністративного суду.

Суд касаційної інстанції скасовуючи постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року зазначив, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі підстав позову надаючи оцінку відповідності зобов`язальної частини оспорюваного висновку вимогам чинного законодавства, оскільки питання правомірності зобов`язальної частини висновку в частині встановлення способу усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності, не оспорювалося позивачем у позовній заяві та, відповідно, не оцінювалося судом першої інстанції. Між тим, наведення інших додаткових підстав для скасування оспорюваного висновку відповідача у судовому рішенні суду апеляційної інстанції та задоволення позову з цих підстав не відповідає вимогам статті 47 КАС України, яка надає позивачу право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, та частині п`ятій статті 308 КАС України, згідно з якою суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 28 грудня 2023 року колегією суддів прийнято до свого провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2023 у справі № 480/6932/22 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку.

Наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 14 вересня 2022 року № 201 здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-10-29-001597-с (ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-44 Суми Путивль Глухів на ділянках км 109 + 665 - км 124 + 981 та км 125 +029 км 132 + 777 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 492 911 000,00 гривні, за результатами якого склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 07 жовтня 2022 року № 1091.

За результатами проведеного моніторингу Держаудитслужба 07 жовтня 2022 року склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-29-001597-с, відповідно до якого визначила порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з вказаним висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції погодився з висновком відповідача про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» та компанія «Азвірт» як учасники процедури закупівлі у складі своїх тендерних пропозицій не підтвердили наявності досвіду виконання аналогічного договору виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ будь-якими сучасними технологіями, чим не дотрималися вимог підпункту 5.1.3 пункту 5.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.

При цьому суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що вимоги тендерної документації не обмежували учасника процедури закупівлі у тому, якими саме технологіями могли бути виконані роботи з улаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ будь-якими сучасними технологіями, вказавши на те, що такі суперечать вимогам, установленим замовником у тендерній документації.

З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов до переконання, що замовник безпідставно не відхилив тендерних пропозицій вказаних учасників процедури закупівлі як таких, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушив вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі цього, суд першої інстанції констатував, що Держаудитслужба правомірно склала оскаржуваний висновок.

Колегія суддів не погоджується з такими висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Статтею 1 Закону Закон №2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами частин першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

З приведеного вбачається, що державний фінансовий контроль у формі моніторингу закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», здійснюється Держаудитслужбою.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Тобто за наявності невідповідності такому кваліфікаційному критерію, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (абзац другий пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII) замовник згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII має відхилити тендерну пропозицію.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що предметом спору у цій справі є висновок Держаудитслужби від 07 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с, у якому орган державного фінансового контролю (Держаудитслужба) зазначив про порушення позивачем як замовником процедури закупівлі вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки він не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» як таких, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до підпункту 5.1.3 пункту 5.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати інформацію про виконання аналогічного договору за встановленою формою згідно з додатком 3 та з підтвердними документами.

Для підтвердження інформації, що зазначена в довідці, учасник надає, зокрема, скановану копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) об`єкту за виконаним(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов`язково має бути зазначено, зокрема, інформацію, якою замовник підтверджує обсяги виконаних робіт у фізичних / натуральних показниках (кв.м), і навіть з улаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ з будь-яких сучасних технологій.

Відповідачем встановлено, що учасники процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» та компанія «Азвірт» у складі своїх тендерних пропозицій надали довідки з інформацією про виконання аналогічних договорів та листи-відгуки від замовників. Разом з цим, відповідач посилається на те, що у зазначених довідках та листах-відгуках не наведена інформація про роботи з улаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ будь-якими сучасними технологіями. При цьому в тендерних пропозиціях учасників процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» відсутні будь-які інші документи щодо наявності інформації про виконання робіт з влаштування робіт з улаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ будь-якими сучасними технологіями.

Таким чином, орган фінансового контролю дійшов висновку, що вказані учасники процедури закупівлі не підтвердили наявність досвіду виконання аналогічного договору виконання робіт з улаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ будь-якими сучасними технологіями, чим не дотрималися вимог підпункту 5.1.3 пункту 5.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Відтак, відповідач дійшов до висновку, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас колегія суддів вважає такі висновки необґрунтованими та погоджується з доводами апеляційної скарги позивача про те, що вимоги тендерної документації не обмежували учасників процедури у тому, якими саме сучасними технологіями міг бути виконаний цей вид робіт, виходячи з наступного.

Так, позивач доводячи підстави для скасування рішення суду першої інстанції зазначає, що тендерні пропозиції ТОВ «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» відповідали вимогам підпункту 5.1.3 пункту 5.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника та підстави для їх відхилення були відсутні.

У відповідності до підпункту 5.1.3 пункту 5.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника при закупівлі UA-2021-10-29-001597-с перебачено, зокрема, що для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати інформацію про виконання аналогічного договору за встановленою формою згідно Додатку 3 та з підтверджуючими документами;

Визначений перелік основних видів робіт та об`ємів, види яких має підтвердити Учасник для наявності досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями 215 672,7 м2.

Таким чином, одним із кваліфікаційних критеріїв при закупівлі UA-2021-10-29-001597-с, який підлягав підтвердженню учасниками є наявність досвіду із влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями площею 215 672,7 кв.м.

З приведеного вбачається, що при закріпленні критеріїв необхідних для підтвердження Учасниками їх досвіду при «влаштуванні нижніх та/або вирівнюючих шарів основ» Замовником не було закріплено чітких та вичерпних видів технологій, які б безумовно підлягали доведенню. У даному випадку Замовником застосовано словосполучення «будь-якими сучасними технологіями», яке не передбачало жодної конкретики у доведенні відповідного критерію, адже формулювання визначення «будь-якими сучасними технологіями» не обмежує учасника при поданні тендерної пропозиції будь-якими спеціальними визначеннями при підтвердженні відповідності кваліфікаційному критерію.

На виконання вказаної вимоги Учасниками закупівлі під час подання тендерної пропозиції було надано наступні документи, а саме:

- учасник AzVirt MMC (компанія «Азвірт») у складі тендерної пропозиції подав довідку з інформацією про виконання аналогічного договору та копію листа-відгука САД у Кіровоградській області від 26.11.2021 №1983/16, якими підтвердив наявність у нього досвіду з влаштування основи з органо-мінеральної суміші в обсязі 278361,99 кв.м.;

- учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» у складі своєї тендерної пропозиції подав довідку №Т-3558 від 26.11.2021 з інформацією про виконання аналогічного договору та копії листів відгуків САД у Закарпатській області від 23.11.2021 №1435/04-07 та №1436/04-07, якими підтвердив наявність у нього досвіду, а саме: з улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші за договором №26 від 13.06.2019 20453 куб.м/185 936 кв.м.; регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією «холодний ресайклінг» за договором №26 від 13.06.2019 176437,6 кв.м.; з влаштування основи дорожнього одягу з органо-мінеральної суміші за договором №1 від 24.02.2020 217281,7 кв.м.

Відтак, учасниками при закупівлі UA-2021-10-29-001597-с було підтверджено конкретні обсяги та вид робіт виконаних із застуванням чітко визначеного методу/способу/технології облаштування «нижніх та/або вирівнюючих шарів основ» за аналогічними договорами, а саме, AzVirt MMC - органо-мінеральною сумішшю, а ТОВ «ШБУ-77» - щебенево-піщаної сумішшю, виготовленою за технологією холодного ресайклінгу та органо-мінеральною сумішшю. В той час як вимоги тендерної документації не вимагали від учасника будь-якої конкретики щодо питання технологій облаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ.

Поряд з цим, відповідачем не наведено в своїх обґрунтуваннях, які саме сучасні технології виконання робіт із облаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ існують та при цьому учасниками AzVirt MMC (компанія «Азвірт») та ТОВ «ШБУ-77» у своїх тендерних пропозиціях не наведено.

У свою чергу, як приводить позивач у своїх додаткових поясненних (а.с. 24-27 том 2) саме поняття «сучасні технології» є оціночним, та може трактуватись лише у взаємозв`язку із чинними стандартами та будівельними нормами, адже Замовник не має права відступати від їх вимог. Так, влаштуванням нижніх та/або вирівнюючих шарів основ регулюється саме ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2016 та ВБН В.2.3-218-545:2009, а жодних інших варіантів (які не передбачені чинними стандартами та будівельними нормами) влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями бути не може.

Про відповідність стандартам ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2016 та ВБН В.2.3-218-545:2009 в ході доведення досвіду щодо влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ, позивач також вказував на запитання до процедури закупівель UA-2021-04-15-011308-b та UA-2021-03-24-003904-b за аналогічними кваліфікаційними вимогами.

Як вбачається з національного стандарту України «Настанова з влаштування шарів дорожнього одягу з кам`яних матеріалів» ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2016, то він поширюється на влаштування неукріплених та укріплених конструктивних шарів основ, додаткових шарів основ і шарів покриттів дорожнього одягу з природних та шлакових кам`яних матеріалів при новому будівництві, реконструкції та ремонтах автомобільних доріг загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4. В пункті 5.1 ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2016 закріплено, що в залежності від технології влаштування шари дорожнього одягу влаштовуються згідно з цим стандартом, поділяють на:

- неукріплені шари основи, додаткової основи та покриття, які влаштовують з не оброблених в`яжучим кам`яних матеріалів методом заклинки чи з сумішей, а також з застосуванням кам`яних матеріалів у суміші з маломіцними матеріалами осадових гірських порід (далі - маломіцні матеріали);

- шари основи, додаткової основи та покриття, які влаштовують з кам`яних матеріалів, у тому числі з застосуванням кам`яних матеріалів у суміші з маломіцними матеріалами, з обробкою неорганічним в`яжучим;

- шари основи, додаткової основи та покриття, які влаштовують з кам`яних матеріалів, у тому числі з застосуванням кам`яних матеріалів у суміші з маломіцними матеріалами, з обробкою органічним в`яжучим;

- шари основи з активних шлаків;

- шари основи, які влаштовують із щебеневих матеріалів, укріплених цементом у верхній частині шару шляхом обробки цементно-піщаною сумішшю відповідно до додатка А.

Національним стандартом ДСТУ 8976:2020 «МАТЕРІАЛИ ДОРОЖНІ, ВИГОТОВЛЕНІ ЗА ТЕХНОЛОГІЄЮ ХОЛОДНОГО РЕСАЙКЛІНГУ» закріплені технічні умови влаштування шарів дорожнього одягу з суміші, виготовленої за технологією холодного ресайклінгу.

Отже, висуваючи у тендерній документації вимогу щодо підтвердження учасником наявності у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями, позивач як Замовник не обмежив учасників закупівлі у тому, якими саме сучасними технологіями міг бути виконаний даний вид робіт.

Виходячи з приведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що учасниками AzVirt MMC та ТОВ «ШБУ-77» надали докази в підтвердження наявності у них досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями (AzVirt MMC - органо-мінеральною сумішшю, а ТОВ «ШБУ-77» - щебенево-піщаної сумішшю, виготовленою за технологією холодного ресайклінгу та органо-мінеральною сумішшю), що відповідає вимогам тендерної документації.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем, під час здійснення процедури закупівлі не було допущено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», адже не було підстав для відхилення тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Викладене свідчить про відсутність з боку позивача порушень приписів Закону України «Про публічні закупівлі» під час процедури закупівлі послуги UA-2021-10-29-001597-с та на дотримання принципу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.

Відтак, колегія суддів доходить висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що в тендерних пропозиціях учасників закупівель ТОВ «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» відсутні будь-які документи щодо наявності інформації про виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ будь-якими сучасними технологіями.

За викладених обставин, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність порушення замовником вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення спірної закупівлі щодо невідхилення тендерної пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» та компанії «Азвірт» як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.10.2022 UA-2021-10-29-001597-с не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

Суд також зауважує, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

Згідно частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Пунктом 2 частини першої 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно пункту 4 частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року у справі №480/6932/22 підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про задоволення позову ТОВ Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області.

Стосовно вимог апеляційної скарги про перерозподіл судових витрат (щодо сплати судового збору, що понесені в ході розгляду справи судами), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої та сьомої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Як встановлено з матеріалів справи, а саме квитанцій (платіжних інструкцій) про сплату судового збору, позивачем сплачено судовий збір за подання адміністративного позову до суду першої інстанції у розмірі 2481,00 грн (а.с.6 том 1) та за подання апеляційної скарги до апеляційної інстанції - 4206,00 грн (а.с.80 том 1).

Оскільки за результатами апеляційного перегляду справи вимоги апеляційної скарги та адміністративного позову задоволено, то відповідно підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області судові витрати у даній справі зі сплати судового збору в загальному розмірі 6687,00 (2481,00 +4206,00) гривень.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2023 по справі № 480/6932/22 скасувати.

Прийняти постанову, якою задовольнити позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.10.2022 UA-2021-10-29-001597-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856) на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області (код ЄДРПОУ 24014538) витрати на оплату судового збору в розмірі 6687 (шість тисяч шістсот вісімдесят сім) гривень 00 (нуль) копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. МакаренкоСудді(підпис) (підпис) С.С. Рєзнікова Л.В. Любчич Повний текст постанови складено 22.03.2024