Постанова

від 19.03.2024 по справі 910/19008/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2024 р. Справа№ 910/19008/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Барсук М.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Петрова О.Є., ордер АІ № 1502421 від 28.11.2023;

від відповідача: Тацишина О.П., посвідчення № 14 від 24.07.2020,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2023

у справі № 910/19008/21 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом приватного акціонерного товариства аудиторської фірми "Де Візу"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к від 23.09.2021,-

В С Т А Н О В И В:

Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" (далі - Фірма) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Відділення АМК № 60/79-р/к від 23.09.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 865/89-р-02-06-14 (далі - рішення № 60/79-р/к) в частині, що стосується Фірми.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відділенням АМК пропущені розумні строки розгляду справи № 865/89-р-02-06-14, реалізація позивачем права на захист у межах антимонопольної справи була надмірним тягарем для позивача у строк 9 років, а притягнення до відповідальності Фірми відбувається у строк, що перевищує строк давності, визначений статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон); вказане рішення у частині, що стосується позивача у справі, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті рішення не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі № 910/19008/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022, у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані тим, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності підтверджують як пов`язаність товариства з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" (далі - Товариство) та Фірми, так і обмін інформацією/узгодження дій під час підготовки та проведення трьох торгів, і не можуть бути результатом випадкового збігу обставин. Водночас органами АМК не було порушено процедуру розгляду адміністративної справи та не було пропущений строк давності притягнення позивача у даній справі до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.05.2023 вказані судові акти скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Підставами скасування судових рішень Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду зазначив наступні обставини.

Критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності, тощо.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Хоча окремі розслідування можуть проводитись з прийнятною тривалістю, проте загальна тривалість має відповідати, зокрема, принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конституцією України так і принципу "належного урядування".

Проведення розслідування у такий строк (майже понад 9 років) за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, ураховуючи строки притягнення до відповідальності, встановлені у статті 42 Закону (п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення) має бути обґрунтовано об`єктивними та поважними причинами, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи Відділенням АМК, як-то складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, АМК, тощо.

Також з`ясуванню підлягає питання, чи вплинуло розслідування у такий строк та прийняття рішення Відділенням АМК після 9 років з початку розслідування на права Фірми, у тому числі майнові. Оцінка доводів має відбуватися, у тому числі в контексті реалізації Фірмою права на захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для Фірми реалізація такого права у такий строк (9 років).

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій не з`ясували ці питання, які мають вагоме значення для встановлення обставин порушення/непорушення прав Фірми тривалим строком розслідування.

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.09.2023 позовні вимоги задоволено:

- визнано частково недійсними пункти 1, 4 і 7 резолютивної частини рішення Відділення АМК № 60/79-р/к в частині, що стосується Фірми;

- визнано недійсними пункти 3, 6 і 9 резолютивної частини рішення Відділення АМК № 60/79-р/к, якими накладено на Фірму штрафи;

- стягнуто з Відділення АМК на користь Фірмі 2 270,00 грн судового збору за подання позову, 3 405,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги та 4 540,00 грн судового збору за подання касаційної скарги.

Мотивуючи судове рішення господарський суд дійшов висновку, що Відділенням АМК не доведено необхідності проведення розслідування у строк майже понад 9 років за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, не надано обґрунтованих об`єктивних та поважних причин, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи, як-то складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів. Разом з тим, розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи протягом такого тривалого строку став надмірним тягарем для Фірми.

Не погоджуючись з судовим рішенням, Відділення АМК звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що Відділення АМК здійснювало розгляд антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 в межах та відповідно до процесуальних засад діяльності органів АМК, які визначені спеціальним законодавством і яке не містить будь-яких норм права щодо строків такого розгляду або строків зупинення розгляду справи.

На переконання апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовано норму частини 1 статті 42 Закону до спірних правовідносин, оскільки вказана норма визначає строк притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що не є тотожним строку розгляду справи про захист економічної конкуренції. Скаржник також зазначав, що матеріали справи не містять доказів встановлення АМК строків на вчинення дій в частині збору доказів. Водночас частина 2 вказаної статті Закону передбачає, що перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а отже застосуванню підлягала частина 2 статті 42 вказаного Закону.

Окрім цього, скаржник вказував, що зупинення строку притягнення до відповідальності на необмежений час не суперечить конституційним основам та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки жодного негативного впливу на права та свободи відповідачів в антимонопольних справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції немає.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023, у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), судді: Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю., поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження рішення; відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 05.12.2023.

29.11.2023 до суду надійшло клопотання позивача про участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції

01.12.2023 до суду надійшли письмові пояснення позивача із запереченнями на апеляційну скаргу.

05.12.2023 до суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023 задоволено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та відкладено судове засідання на 16.01.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2024 оголошено перерву до 20.02.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2024 відкладено розгляд справи на 19.03.2024.

18.03.2024 до суду надійшло клопотання позивача про долучення до матеріалів справи постанови Верховного Суду від 29.02.2024 у справі № 910/19061/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2024, у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), судді: Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю., прийнято апеляційну скаргу до провадження у визначеному складі суддів.

В судовому засіданні, яке відбулось 19.03.2024, відповідач просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та відмовити в задоволенні позовних вимог. Позивач заперечував доводи апеляційної скарги, вказував на законність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням № 60/79-р/к (а.с. 27-45 том 2), зокрема:

- визнано, що Товариство і Фірма вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154 [далі - Процедура закупівлі-1]) (пункт 1 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к, накладено на Фірму штраф у сумі 68 000,00 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к);

- визнано, що Товариство і Фірма вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)" (Лот № 1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 79 (525) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554 [далі - Процедура закупівлі-2]) (пункт 4 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к, накладено на Фірму штраф у сумі 68 000,00 грн (пункт 6 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к);

- визнано, що Товариство і Фірма вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій", яка проводилась державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" (номер бюлетеня: 19 (621) від 13.02.2012, номер оголошення у бюлетені: 065164 [далі - Процедура закупівлі-3]) (пункт 7 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к, накладено на Фірму штраф у сумі 68 000,00 грн (пункт 9 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к).

Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України (далі - ОТВ АМК) № 68-р від 05.06.2012 (а.с. 44 том 1) розпочато розгляд справи № 64-02/2012 за ознаками вчинення Товариством і Фірмою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі-3.

Розпорядженням адміністративної колегії ОТВ АМК № 13-р від 24.01.2013 (а.с. 92 том 1) розпочато розгляд справи № 13-02/2013 за ознаками вчинення Товариством і Фірмою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі-1.

Розпорядженням адміністративної колегії ОТВ АМК № 36-р від 05.03.2013 (а.с. 94 том 1) розпочато розгляд справи № 32-02/2013 за ознаками вчинення Товариством і Фірмою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі-2.

Справи № 64-02/2012, № 13-02/2013 і № 32-02/2013 об`єднано АМК в одну справу та присвоєно їй № 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 (а.с. 117-118 том 1).

ОТВ АМК листом № 2160-02/2012 від 03.07.2012 (вручено Фірмі згідно з рекомендованим повідомленням) надіслано копію подання № 147-Пд про попередні висновки у справі № 64-02/2012 від 05.06.2012 (а.с. 48-64 том 1).

Листом № 2398-02/2012 від 19.07.2012 ОТВ АМК виправлено описки в поданні з попередніми висновками (а.с. 65 том 1).

Фірма листом № 246 від 31.07.2012 надала свої заперечення на вказане подання (а.с. 66-67 том 1).

05.02.2013 листом-вимогою ОТВ АМК № 563-02/2013 про надання інформації звернулось до Фірми (а.с. 95 том 1).

На вказаний лист Фірма листом № 37 від 15.02.2013 (а.с. 96-100 том 1) надала запитувану інформацію.

ОТВ АМК листом № 1266-02/2013 від 18.03.2013 (вручено Фірмі згідно з рекомендованим повідомленням) надіслано копію подання про попередні висновки у справі № 13-02/2013 (а.с. 101-105 том 1).

Фірма листом № 54 від 29.03.2013 надало свої заперечення на зазначене подання (а.с. 106-113 том 1).

АМК листом-вимогою № 127-26.13/09-5766 від 07.06.2013 звернулось до Фірми про надання інформації необхідної для розгляду справи (а.с. 119-122 том 1).

АМК листом-вимогою № 20-26-3/09-8485 від 18.09.2014 звернулось до Фірми про надання інформації необхідної для розгляду справи (а.с. 123-129 том 1).

Фірма надала відповідь на вказану вимогу № 192 від 22.10.2014 (а.с. 131-152 том 1).

АМК листом-вимогою № 20-26.3/09_10113 від 10.11.2014 звернулось до Фірми про надання інформації необхідної для розгляду справи (а.с. 154-158 том 1).

Фірма надала відповідь на вказану вимогу № 201 від 18.11.2014 (а.с. 159-173 том 1).

Фірма звернулась до АМК з листом № 206 від 27.11.2014 щодо розгляду справи (а.с.178 том 1).

Дорученням АМК № 13-09/602 від 02.12.2014 Київське обласне територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - КОТВ АМК; після реорганізації - Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) було доручено провести розслідування у справі № 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 (а.с. 179 том 1).

Розпорядженням адміністративної колегії КОТВ АМК № 89-р від 23.12.2014 справі № 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 було присвоєно № 865/89-р-02-06-14. Збір та аналіз доказів у вказаній справі доручено Другому відділу досліджень і розслідувань (а.с. 182-183 том 1).

АМК листом № 20-26/06-11723 від 26.12.2014 повідомив Фірму, що антимонопольна справа передана до КОТВ АМК (а.с. 179 том 1).

КОТВ АМК надіслано Фірмі вимогу № 02-06/2734 від 26.12.2014 про надання інформації (а.с. 184-185 том 1).

Фірма надала відповідь на вказану вимогу № 15/1 від 27.01.2015 (а.с. 191-196 том 1).

КОТВ АМК надіслано Фірмі вимогу № 02-06/583 від 19.02.2016 про надання інформації (а.с. 199-200 том 1).

Фірма надала відповідь на вказану вимогу № 50 від 01.03.2016 (а.с. 202-205 том 1).

Відділенням АМК надіслано Фірмі вимогу № 60-02/342 від 21.01.2020 про надання інформації (а.с. 208-210 том 1).

Фірма надала відповідь на вказану вимогу № 25 від 07.02.2020 (а.с. 211-233 том 1).

Відділенням АМК листом № 60-02/4817 від 28.08.2020 надіслано Фірмі копію подання про попередні висновки у справі № 865/89-р-02-06-14 (а.с. 235-247 том 1).

Фірма листом № 153 від 11.09.2020 надала заперечення (а.с. 249-250 том 1; 1-7 том 2).

Відділенням АМК надіслано Фірмі вимогу № 60-02/5970 від 17.08.2021 про надання інформації (а.с. 13-14 том 2).

Фірма надала відповідь на вказану вимогу № 249 від 27.08.2021 (а.с. 15-18 том 2).

23.09.2021 Відділенням АМК прийнято рішення № 60/79-р/к (а.с. 27-45 том 2), в якому встановлено наступні обставини.

Згідно з витягами з ЄДР, у Товариства і Фірми в період проведення процедур закупівель було зазначено однаковий номер телефонного зв`язку: Телефон 1, який обслуговувався Київською міською філією ПАТ "Укртелеком".

Також, вказаний номер телефонного зв`язку зазначено Товариством в документі "Відомості про учасника", наданого вказаним учасником для участі у процедурах закупівлі-1, 3.

За інформацією Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" (лист № 820000/822500.29-2/160 від 25.01.2013 [вх. ОТВ АМК від 28.01.2013 №289/2013]), абонентом телефонного номеру Телефон 1 була Фірма, відповідно до договору № 246030 від 27.12.2011 про надання телекомунікаційних послуг, який станом на 19.02.2013, тобто у період проведення процедур закупівель, був дійсним.

З наведеного вбачається, що Товариство і Фірма у період проведення процедур закупівель використовували у своїй господарський діяльності спільний номер телефонного зв`язку, який належав Фірмі. Вказане свідчить про те, що учасники під час участі у процедурах закупівель спільно вели господарську діяльність, а це, в свою чергу, є свідченням того, що під час підготовки документів та участі у процедурах закупівель учасники діяли узгоджено.

Проаналізувавши цінові пропозиції, надані учасниками для участі у процедурах закупівель, була встановлена така схожість запропонованих пропозицій конкурсних торгів, відмінних від запропонованих замовником-1 та замовником-2 форм:

- процедура закупівлі-1: в "Протоколі про наміри" у обох учасників замість закінчень "ся" в слові "зобов`язуємося" вживається закінчення "сь" - "зобов`язуємось"; в першому абзаці форми "Протокол про наміри" замовника-1 предмет закупівлі виділено напівжирним шрифтом, тоді як в учасників таке виділення відсутнє (таблиця 4, арк. 6 рішення № 60/79-р/к); також були встановлені схожості у наданих учасниками документах, які не можуть бути випадковими, а саме: обома учасниками було надано однаково оформлений "Перелік наданих документів" - у табличній формі з однаковою кількістю колонок та найменуванням відповідних колонок, хоча замовником-1 не було надано жодних вимог стосовно оформлення реєстру наданих документів;

- процедура закупівлі-2 (лот № 1): в "Протоколі про наміри" у обох учасників замість закінчень "ся" в слові "зобов`язуємося" вживається закінчення "сь" - "зобов`язуємось"; в першому абзаці форми "Протокол про наміри" замовника-1 предмет закупівлі виділено напівжирним шрифтом, тоді як в учасників таке виділення відсутнє (таблиця 5, арк. 7 рішення № 60/79-р/к); в другій колонці таблиці, яка була запропонована замовником-1, у формі "Протокол про наміри" назву лоту № 1 обома учасниками зазначено з великої літери, хоча у формі замовника-1 назва лоту № 1 зазначена з маленької літери (таблиця 6, арк. 7 рішення № 60/79-р/к); також, обома учасниками було надано однаково оформлений "Перелік наданих документів": у табличній формі з однаковою кількістю колонок та найменуванням відповідних колонок;

- процедура закупівлі-3: у формах "Пропозиція конкурсних торгів" у обох учасників замість закінчень "ся" в словах "погоджуємося" та "зобов`язуємося" вживається закінчення "сь" - "погоджуємось" та "зобов`язуємось"; учасниками у своїх пропозиціях були упущені слова, які в запропонованій замовником-2 формі, вживаються - "з дня акпету", "забезпечення виконання договору", в учасників - "з акцепту", "забезпечення договору"; - на відмінну від слів, які надані у формі замовника-2 - "подання", "дати публікації" та "зазначених" в цінових пропозиціях учасників вживаються - "надання", "дня публікації" та "визначених"; обома учасниками були допущені помилки: у замовника-2 - "Основні Умови Договору" та "всі умови, передбачені", в учасників - "Основні умови Договору" та "всі умови передбачені".

Наведене свідчить про те, що під час підготовки зазначених документів до участі у процедурах закупівель Товариством і Фірмою здійснювався обмін інформацією або документи готувалися одним із учасників.

Довідки учасників з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві (далі - Управління юстиції), надані учасниками для участі у процедурах закупівель-1,3 були отримані за послідовними номерами: Товариством № 605/13/01-40 від 30.01.2012 (процедура закупівлі-1) і № 1635/13/01-40 від 05.03.2012 (процедура закупівлі-3); Фірмою № 606/13/01-40 від 30.01.2012 (процедура закупівлі-1) і № 1634/13/01-40 від 05.03.2012 (процедура закупівлі-3).

Управління юстиції листами № 230310/11-13 від 20.02.2013 (вх. ОТВ АМК № 865/2013 від 01.03.2013), № 12999/0/11-12 від 14.06.2012 (вх. ОТВ АМК № 2124/2012 від 22.06.2012) надало копії заяв та запитів Товариства і Фірми на отримання довідок.

За результатами аналізу вказаних заяв було встановлено, що заяви учасників надійшли до Управління юстиції за послідовними номерами: № 605/13/01-40 від Товариства заява від 20.01.2012 (процедура закупівлі-1), запит № 1635/13/01-40 від 23.02.2012 (процедура закупівлі-3); від Фірми заява № 606/13/01-40 від 20.01.2012 (процедура закупівлі-1), запит № 1634/13/01-40 від 05.03.2012 (процедура закупівлі-3).

Також, Управлінням юстиції було надано другі примірники довідок учасників з відмітками про отримання.

Відповідно до відміток, довідки Товариства і Фірми були отримані в одні дні (02.02.2012 - процедура закупівлі-1, 06.03.2012 (нарочно) - процедура закупівлі-3) однією особою.

Оголошення про проведення процедури закупівлі-1 було опубліковане 09.01.2012, а заяви на отримання довідок до Управління юстиції надійшли на 11 день після опублікування оголошення. Вірогідність того, що учасники випадково одночасно направили заяви є дуже малоймовірною.

Крім того, заяви на отримання довідок до Управління юстиції подаються у довільній формі.

При цьому, обома учасниками були надані однаково оформленні заяви.

Також, довідки щодо відсутності заборгованості за кредитами та відсотками (далі - довідки за кредитами) з ПАТ "СЕБ Банк", які були надані учасниками для участі у процедурі закупівлі-3, були отримані учасниками за послідовними номерами: Товариством - № 2-2-1-1/1675 від 13.03.2020; Фірмою - № 2-2-1-1/1674 від 13.03.2020.

ПАТ "СЕБ Банк" листом № 2-2-1-1/3489 від 12.06.2012 (вх. ОТВ АМК № 2069/2012 від 18.06.2012) надало копії другого примірника Довідки за кредитами та довіреностей на уповноважену особу (№ 1/2 від 01.01.2012 - Фірми, № 1/1 від 01.01.2012 - Товариства).

Отже, довіреності учасників на уповноважену особу датовані одним днем (01.01.2012) та з послідовною реєстровою нумерацією.

Згідно з вказаними довіреностями учасниками було уповноважено одну особу на отримання довідок за кредитами.

За інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ в м. Києві листом № 22931/09 від 24.10.2014 (вх. ОТВ АМК № 11-20/8811 від 30.10.2014), відповідна особа у період проведення процедур закупівель-1,3 працювала та отримувала заробітну плату в Фірмі.

За наявною у Відділенні АМК інформацією, відповідна особа у період проведення процедур закупівель-1,3 працювала в Фірмі на посаді кур`єра (лист Фірми № 192 від 22.10.2014 [вх. ОТВ АМК № 8-20/8687 від 27.10.2014]).

При цьому, залучення Товариством для отримання документів для участі у процедурах закупівель-1,3 кур`єра Фірми (конкурента) не може бути пояснене простим збігом та свідчить про спільну (узгоджену) поведінку учасників під час підготовки до участі у процедурах закупівель-1,3.

Наведені обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку учасників під час підготовки документів та участі у процедурах закупівель-1,3.

Відповідно до додатку № 1 документацій конкурсних торгів процедур закупівель-1,2 учасники повинні надати довідку в довільній формі, що підтверджує наявність не менше шести регіональних представництв, які розміщені в обласних центрах України, підтверджену довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України про їх реєстрацію.

Учасниками у складі своїх пропозицій для участі у процедурах закупівель-1,2 було надано довідки про наявність восьми регіональних представництв у кожного учасника, які розміщені за наступними адресами (таблиця 7, арк. 9 рішення № 60/79-р/к).

З таблиці 7 (арк. 9 рішення № 60/79-р/к) вбачається, що усі регіональні представництва Товариства і Фірми (окрім регіонального представництва у м. Львові) розташовані за однією адресою.

Зазначене свідчить про те, що учасники під участі у процедур закупівель-1,2 спільно вели господарську діяльність, а це, в свою чергу, є свідченням того, що під час підготовки документів та участі у процедур закупівель-1,2 учасники діяли узгоджено.

У документах "Відомості про учасника", наданих Товариством і Фірмою для участі у процедурі закупівлі-2 за лотом № 1, вказано однаковий номер телефону, а саме: телефон 2. Також, вказаний номер телефонного зв`язку зазначено на офіційному бланку Фірми.

Абонентом телефонного номеру телефон 2 у період з 2011 року по 2012 рік була Фірма (лист Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" № 820000/822500.29-2/160 від 25.01.2013).

Вказані обставини свідчать про те, що учасники під час участі у процедурі закупівлі-2 за лотом № 1 спільно вели господарську діяльність, а це, в свою чергу, є свідченням того, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі-2 за лотом № 1 учасники діяли узгоджено.

Згідно з додатком № 3 документацій конкурсних торгів процедури закупівлі-3, учасники повинні надати 2 послуги: послуги зі складання звітів та проведення ревізій за 2011 рік та І півріччя 2012 року. За кожну з послуг учасник має запропонувати свою вартість. Вартість кожної з послуг запропонованої учасниками наведена у таблиці 8 (арк. 10 рішення № 60/79-р/к).

З таблиці 8 вбачається, що ціна на обидві послуги у Фірми є нижчою, аніж ціна на аналогічні послуги Товариства. За всіма складовими предмету закупівлі цінові пропозиції, запропоновані учасниками для участі у процедурі закупівлі-3, на користь переможця, різнилися на однаковий відсоток - 17,424.

Наведені обставини свідчать про те, що учасники узгодили свою поведінку під час участі у процедурі закупівлі-3.

За висновками адміністративної колегії Відділення, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників, та зауваженнями і запереченнями учасника не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії учасників, які полягали у:

- використанні учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав Фірмі;

- використанні учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедури закупівлі-2 (Лот № 1) одного номера телефонного зв`язку, який належав Фірмі.

- спільних особливостях в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель;

- отриманні довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 однією особою, яка була працівником одного з учасників;

- наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (лот № 1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;

- відхиленні ціни Товариства від ціни Фірми на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3,

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель.

Предметом розгляду у даній справі є визнання недійсним і скасування пунктів резолютивної частини рішення АМК, яким визнано, що, зокрема, позивач вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівель.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що Відділенням АМК не доведено необхідності проведення розслідування у строк майже понад 9 років за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, тож розгляд антимонопольної справи протягом такого тривалого часу став надмірним тягарем для Фірми.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, враховуючи наступне.

У частині 1 статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Відділенням АМК було встановлено факти, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін ними інформацією.

Під час первісного розгляду судові рішення були мотивовані тим, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності підтверджують як пов`язаність Товариства та Фірми, так і обмін інформацією/узгодження дій під час підготовки та проведення трьох торгів, і не можуть бути результатом випадкового збігу обставин.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.05.2023 вказані судові акти скасовано, а справу передано на новий розгляд, з огляду на те, що суди попередніх інстанцій не з`ясували питання порушення/непорушення прав Фірми тривалим строком розслідування.

Досліджуючи наведене питання, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи у сукупності здійснювався з 2012 року по 2021 рік. Водночас, пояснень необхідності розгляду антимонопольної справи Відділенням АМК у строк понад 9 років, враховуючи обсяг наданих на вимоги Відділенням АМК документів, період їх надання та встановлені останнім обставин, Відділенням АМК не було надано.

Відділення АМК під час нового розгляду справи у письмових поясненнях (а.с. 60-71 том 4) зазначило, що:

- згідно з відкритими даними за пошуком на "Clarity-project" Фірма у період з 26.07.2016 по 07.02.2022 включно взяла участь у 175 процедурах закупівель (торгах), проведених різними замовниками; при цьому відповідно до даних відкритих відомостей "Держзакупівлі.Онлайн" Фірма уклала 38 договорів на надання послуг за результатами торгів, проведених різними замовниками починаючи з 31.08.2016 по 18.10.2021 на загальну суму 11 681 373 грн (у тому числі в 2021 році - 4 673 178,00 грн, у 2020 році - 2 327 400,00 грн, у 2019 році - 2 325 378,48 грн, у 2018 році - 1 569 917,00 грн, у 2017 році - 537 000,00 грн, у 2016 році - 248 500,00 грн);

- окрім того, слід звернути увагу, що законодавство, а саме Закон в частині приписів статті 52, якою регламентований розмір штрафу, не змінювалось; отже, обмеження майнових прав в частині суми накладених розмірів штрафів за період розгляду антимонопольної справи жодним чином не змінилось, оскільки останній був накладений відповідно до частини 2 статті 52 Закону, з врахуванням частини 6 цієї статті - у розмірах до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тому без застосування 10 % доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф; таким чином розмір штрафу був би в грошовому виразі аналогічним протягом будь-якого року винесення рішення у справі;

- натомість, розмір загальної суми накладених штрафів - 204 000,00 грн свідчить про дотримання балансу інтересів Фірми з огляду на стабільну участь останньої та отримання прибутку, а також дотримання Відділенням АМК приписів статті 52 Закону.

Разом з тим, статтею 42 Закону передбачено, що суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Ні Законом, ані Правилами розгляду заяв і справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК № 5 від 19.04.1994, не визначено строків, які встановлюють тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення АМК.

Рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі Ireland v. the United Kingdom (Ірландія проти Сполученого Королівства, від 18.01.1978, § 154) містить вказівку про те, що судові рішення, насправді, слугують не лише для вирішення справ у суді, а і загалом для того, щоб пояснити, забезпечити й удосконалити норми, визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), сприяючи таким чином виконанню державами своїх зобов`язань як учасників Конвенції.

АМК як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина 1 статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), будує свою діяльність на принципах законності, гласності та захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17).

Водночас, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17).

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У пункті 45 Доповіді Венеціанської комісії щодо верховенства права, серед іншого, зазначено, що "Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій".

У пункті 47 Венеціанська комісія корелювала ці вимоги із зверненням до законодавчого органу: "…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб".

Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема, для надання змістовного тлумачення.

Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційних повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац 3 підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення № 3-рп/2016 від 08.06.2016).

З позиції гарантування основоположних прав людини надання дискреційних повноважень органам, обсяг яких не має чітко визначених меж, було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

У пункті 70 рішення ЄСПЛ у справі "Рисовський проти України" [заява № 29979/04, прийняте 20.10.2011, набуло статусу остаточного 20.01.2012] вказав таке: "Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 08.04.2008, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п 51, від 15.09.2009). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119) ".

Отже, принцип "належного урядування" покладає обов`язок на орган діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип "належного урядування" має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу "належного урядування" забезпечує прийняття суб`єктами легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип "належного урядування" підкреслює те, що між особою та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.

Тобто, дискреційні повноваження АМК мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права, та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Враховуючи статтю 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції, вказані рішення ЄСПЛ, приписи Закону, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", АМК під час прийняття рішення має переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватися принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймати своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечувати послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.

Критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності такого суб`єкта, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) АМК поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України та статті 59 Закону.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак, судова практика ЄСПЛ щодо правозастосування статті 6 Конвенції у контексті питання необхідного обсягу судового контролю встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися.

Критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності тощо.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України

Хоч окремі розслідування можуть проводитись з прийнятною тривалістю, проте загальна тривалість має відповідати, зокрема, принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конституцією України так принципу "належного урядування".

Проведення розслідування у такий строк (майже понад 9 років) за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, враховуючи строки притягнення до відповідальності встановлені у статті 42 Закону (п`ять років з дня вчинення порушення з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення) має бути обґрунтовано об`єктивними та поважними причинами, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи АМК, як-то складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, АМК тощо (див. п. 8.51 постанови Верховного Суду від 18.05.2023 у справі № 910/19008/21).

Всі доводи Відділення АМК, викладені у поданих 13.07.2023 поясненнях, зводяться до того, що оскільки протягом періоду розгляду Відділенням АМК антимонопольної справи Фірма не заперечувала проти тривалого розгляду, то порушення прав щодо отримання та надання доказів у справу, інших фактичних даних стосовно проведення процедур закупівель в частині тривалого проміжку часу проведення розслідування не відбулось та не доведено Фірмою.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час тривалого розслідування позивач знаходився в стані правової невизначеності, що не є прийнятним.

Проте збір доказів в антимонопольній справі, які лягли в основу оскаржуваного антимонопольного рішення (а.с. 33-35 том 2), а саме:

- довідки з Єдиної бази даних про підприємства щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві від 30.01.2012, 05.03.2012;

- листи управління юстиції від 20.02.2013, 14.06.2012;

- довідки ПуАТ "СЕБ Банк" щодо відсутності заборгованості по кредитам та відсоткам від 13.03.2012, 12.06.2012;

- лист Головного управління ПФУ в м. Києві від 24.10.2014;

- лист позивача від 22.10.2014,

відбувався у 2012-2014 роках, і Фірмою було надано всі документи, які витребовувалися Відділенням АМК.

Слід також зазначити, що Відділенням АМК двічі протягом 2012-2013 років надсилалися Фірмі попередні висновки в антимонопольній справі (а.с. 48-53 том 1; 101-105 том 1), які є ідентичними за своїм змістом із подання про попередні висновки у справі № 865/89р-02-06-14, надісланими Фірмі листом № 60-02/4817 від 28.08.2020 (а.с. 235-247 том 1).

Враховуючи наведене, збір доказів у антимонопольній справі був завершений у 2014 році (а.с. 29 том 2), після об`єднання справ в одну і нових доказів АМК зібрано не було, і дій щодо їх збору не проводилось. При цьому, надіслана Відділенням АМК Фірмі вимога № 60-02/342 від 21.01.2020, про яку йдеться у пункті 16 антимонопольного рішення, щодо надання інформації,- жодним чином не стосувалася обставин справи і процедур закупівель, які були підставою для розгляду Відділенням АМК антимонопольної справи.

У вказаній вимозі (а.с. 208-210 том 1) Відділення АМК просило позивача надати інформацію:

- бухгалтерські (податкові) звіти за 2019 рік; балансовий звіт про фінансові результати, податкову декларацію з податку на прибуток підприємства (або податкову декларацію платника єдиного податку);

- відомості про всі процедури закупівлі, в яких позивач брав участь протягом 2016-2019 років;

- інформацію про особу, яка готувала інформацію на вимогу.

Водночас, як вбачається з розділу 8 антимонопольного рішення визначення розміру штрафів (п. 143) за інформацією ГУ ДПС у м. Києві (лист № 36571/5/26-15-04-18-14 від 31.08.2021) стосовно доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2020 рік (а.с. 43 том 2).

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено об`єктивної складності антимонопольної справи, при цьому предмет закупівлі є однотипним, у справі об`єднано лише три закупівлі, кількість учасників закупівель невелика, і позивач не ухилявся від надання запитуваної інформації, вчиняв дії щодо об`єктивного розгляду справи шляхом подачі своїх пояснень. В оскаржуваному рішенні відповідач посилався виключно на ті докази, які були зібрані АМК в 2012-2014 роках і дій щодо збирання додаткових доказів після 2014 року АМК не було здійснено, проте рішення прийнято лише 23.09.2021.

Разом з тим, розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи протягом 9 років став надмірним тягарем для Фірми, з огляду на відсутність юридичної визначеності і остаточності щодо вирішення питання порушення/непорушення Фірми Закону України "Про захист економічної конкуренції", що було предметом розгляду антимонопольної справи, у зв`язку з чим Фірмою після 2014 року вчинялись дії шляхом надання необхідної інформації на запити АМК, яка у подальшому не була застосована та відображена у рішенні АМК.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що розгляд АМК антимонопольної справи протягом тривалого часу позбавляє учасника такої справи належного захисту, з огляду на втрату можливості надавати докази, які можуть втратили достовірність і повноту з плином часу.

Враховуючи встановлені обставини, та вказівки Верховного Суду зазначені у постанові від 18.05.2023 у даній справі № 910/19008/23, колегія суддів вважає, що Відділенням АМК, у даному випадку, не доведено наявності об`єктивних та поважних причин для такого тривалого розгляду антимонопольної справи, про що вірно і було зроблено висновок судом першої інстанції.

Таким чином, загальна тривалість розгляду антимонопольної справи не відповідає принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, у зв`язку з чим рішення № 60/79-р/к АМК в частині, що стосується Фірми, підлягає визнанню недійсним.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апелянтом не доведено обґрунтованості апеляційної скарги, тож апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду і підстав для його скасування або зміни не має.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2023 у справі № 910/19008/21 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2023 у справі № 910/19008/21 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Матеріали справи № 910/19008/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.03.2024.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Барсук