Постанова

від 12.03.2024 по справі 120/12781/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/12781/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Бошкова Ю.М.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

12 березня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Матохнюка Д.Б. ,

секретар судового засідання: Лунь Т. С.,

за участю:

представника позивача: Мельника Святослава Сергійовича

представника відповідача: Остачинської Ірини Анатоліївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ "Агрошляхбуд", Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Келецька 69" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ "Агрошляхбуд", Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Келецька 69" про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

09 лютого 2024 року до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача щодо задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила суд відмовити в її задоволенні.

Треті особи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлено завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що Департаментом житлового господарства ВМР, 02.05.2023 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-05-02-013385-а із предметом закупівлі "Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Келецька, 69".

Переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Келецька, 69" визначено ТОВ «Агрошляхбуд».

01.06.2023 між Департаментом житлового господарства ВМР та ТОВ «Агрошляхбуд» укладено договір підряду №344.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-02-013385-а, за результатами якого складено висновок № UA-2023-05-02-013385-а від 01.08.2023.

У висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено порушення вимог Постанови №1178, зокрема:

- у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг (файл 2, далі - Довідка про МТБ), наданій учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у своїй тендерній пропозиції, не зазначено інформації про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в розділі №1 «Підготовчі роботи» дефектного акту (позиція №8), чим порушено вимоги пункту 2.2. розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 до тендерної документації;

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агрошляхбуд», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена в Довідці про МТБ;

- учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції не надано розрахунку договірної ціни із зазначенням в його змісті виду договірної ціни, як твердої, чим порушено вимоги підпункту 1.7. пункту 1 розділу 2 тендерної документації. При цьому, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано розрахунок договірної ціни, у змісті якого вид договірної ціни вказано - динамічна (файл 6.1.);

- замовником із переможцем ТОВ «Агрошляхбуд» укладено Договір підряду, умови якого відрізняються від змісту його тендерної пропозиції. Так, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у своїй тендерній пропозиції, на виконання вимог підпункту 3.1. пункту 3 розділу 2 тендерної документації, надано розрахунок договірної ціни, у змісті якого вид договірної ціни вказано: динамічна (файл 6.1.), однак, згідно із умовами пункту 3.1 розділу 3 Договору підряду та додатку №1 «Договірна ціна» до нього, що є невід`ємною частиною вказаного договору, вид договірної ціни робіт визначено, як тверда;

- додатковою угодою від 12.07.2023 №1 до умов пункту 2.1. розділу 2 Договору підряду внесені зміни, а саме викладено його в новій редакції: «ТОВ «Агрошляхбуд» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно календарного графіку, але не пізніше 31 грудня 2023 року», що є порушенням норм підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

У розділі 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що:

- за результатами аналізу питань щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питань щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог пункту 18 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

З огляду на встановленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства ВМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № UA-2023-05-02-013385-а від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, Департамент житлового господарства ВМР звернувся до суду для його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України від 25.12.2015 № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами 1, 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 19 статті 8 Закону № 922-VІІІ).

10.09.2022 набрав чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022.

Зокрема, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі, критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-02-013385-а встановлено, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення Департаментом житлового господарства ВМР вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Суть виявленого порушення полягає в тому, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд», у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність в товариства обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в розділі №1 «Підготовчі роботи» дефектного акту, чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Водночас, в підпункті 1.1. пункту 1 додатку №3 до тендерної документації Замовником (Департаментом житлового господарства ВМР) встановлено вимогу щодо надання учасником довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті (додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідки про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційного опису, або акту контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договору оренди, або договору купівлі-продажу, або договору про співпрацю, або договору користування чи надання послуг тощо), зареєстрованої, завіреної підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Зокрема, Замовником в розділі №1 «Підготовчі роботи» дефектного акту (позиція №8) передбачено роботи з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів (діаметр стовбура понад 30 см до 40 см) в обсязі 1,2 м2.

Тобто, на виконання умов тендерної документації, учасник торгів мав відобразити в довідці всю інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг, форма якої безпосередньо визначена самою тендерною документацією.

Даючи оцінку вказаним обставинам, колегія суддів зазначає наступне.

Як визначено в п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, окрім іншого, визначено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі Наказ № 710).

Досліджуючи зміст тендерної пропозиції замовника, судом апеляційної інстанції встановлено, що у пункті 18 розділу 2 тендерної документації замовника, наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Серед наведеного переліку формальних помилок наявна така помилка, як подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера (пункт 7 Переліку).

Так, додатком 3 до тендерної документації замовника передбачено Перелік кваліфікаційних критерії та вимоги щодо їх підтвердження.

Підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 передбачено необхідність підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На підтвердження вказаних обставин необхідно надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в учасника, необхідної для виконання робіт, які зазначені в Дефектному (их) акті (ах) (Додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, поданої нижче, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг тощо), зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Відповідним додатком також визначено зразок довідки.

Як було зазначено вище, в ході моніторингу спірної закупівлі, відповідач дійшов висновку, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність в ТОВ «Агрошляхбуд» обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що учасником торгів в складі тендерної пропозиції також надано інформаційний лист від 02.05.2023 №78/20.20, в якому зазначено щодо залучення до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця МКУП «Міськсвітло» в обсязі 0,3% від вартості договору про закупівлю (файл 20.20), та договір від 08.05.2023 №08/05-23/MC, укладений із МКУП «Міськсвітло», про надання послуг автопідйомником-С ЗИЛ-433362АП-18-07 з особами, які мають право на його керування (файл 2.4).

Однак, інформація про відповідний автопідйомник не значиться у довідці від 02.05.2023 №75/2, яка відповідає зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

На переконання колегії суддів, долучений ТОВ «Агрошляхбуд» лист від 02.05.2023 №78/20.20 не може прирівнюватись до довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що така помилка могла б вважатись формальною у випадку, якщо б лист від 02.05.2023 №78/20.20 містив усю інформацію, що передбачена в зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації, однак за своєю формою не відповідає довідці, визначеній підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Суд наголошує, що формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Крім того, як уже зазначалось судом, положеннями п. 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

В даному ж випадку, встановивши, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів позивач не був позбавлений можливості розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, Департаментом житлового господарства ВМР не було дотримано вимоги щодо надання довідки або інших відомостей про наявність обладнання та матеріально - технічної бази необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта про те, що відсутність в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці від 02.05.2023 №75/2, інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, є лише формальною помилкою.

Також, в оскаржуваному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначено про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агрошляхбуд», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена в довідці про МТБ.

Так, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» в довідці про МТБ, зокрема в позиціях №7 та №14, зазначено інформацію про наявність у товариства віброплит MS90-4 HONDA GX160+ в кількості по 1 одиниці в кожній із вказаних позицій, які орендуються згідно із умовами договору оренди (найму) майна з екіпажем від 08.05.2023 №08/05-23ДО, керування якими здійснюватимуть дорожні робітники ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Суть порушення, у даному випадку, полягає у тому, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції підтверджено права оренди лише на одну віброплиту MS90-4 HONDA GX160+.

Зі змісту документів, доданих до тендерної пропозиції, судом встановлено, що дійсно, 08.05.2023 між ТОВ «Агрошляхбуд» (орендар) та ТОВ «Шляхбуд» (орендодавець) укладено договір оренди (найму) майна з екіпажем № 08/05-23ДО, яким визначено, що орендодавець зобов`язаний передати, а орендар прийняти у платне користування на визначений строк на умовах цього договору транспортнi засоби (в т.ч. технологiчнi транспортнi засоби) з екiпажем, який керує та обслуговує таку техніку.

Згідно з Актом приймання-передачi майна в платне орендне користування згiдно договору оренди (найму) майна з екiпажем № 08/05-23ДО вiд 08.05.2023 ТОВ «Агрошляхбуд» передано в оренду ряд автомобілів та механізмів, серед яких є й вiброплита MS90-4 HONDA GX160+ (позиція 17 Акту).

Передача в оренду ТОВ «Агрошляхбуд» однієї віброплити підтверджується також інвентарною карткою обліку ТОВ «Шляхбуд» основних засобів (файл 2.2), що долучена ТОВ «Агрошляхбуд» до тендерної пропозиції.

У свою чергу, відповідач зробив висновок про наявність двох віброплит посилаючись на довідку про МТБ від 02.05.2023 №75/2, у якій двічі зазначено інформацію про віброплиту MS90-4 HONDA GX160+ (позиція 7 та 14).

Колегія суддів звертає увагу, що згідно форми довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, учасник має зазначити «ПІБ та посада особи, яка здійснює керування транспортним засобом».

З пояснень позивача вбачається, що зазначення у довідці двічі віброплити MS90-4 HONDA GX160+ обумовлено тим, що за допомогою такої віброплити виконувались роботи двома різними працівниками: ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

При цьому, позивач вказує, що Департамент житлового господарства ВМР на етапі подання учасником тендерної документації звертався до ТОВ "Агрошляхбуд" за уточненням інформації, щодо даних позицій, на що отримали відповідь, що два працівники будуть працювати однією віброплитою.

Отже, серед обладнання ТОВ «Агрошляхбуд» була наявна лише одна віброплита, а не дві, відтак, учасником тендеру надано відповідні документи на виконання пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Вказані обставини свідчать про те, що в даному випадку позивачем не допущено порушення щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ «Агрошляхбуд» з підстав відсутності підтверджуючої документації щодо однієї віброплити.

З приводу порушення позивачем пункту 18 Постанови №1178 за результатами аналізу питань щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, про яке зазначено, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.08.2023, суд зазначає наступне.

Так, суть порушення полягає у тому, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції не надано розрахунку договірної ціни із зазначенням в його змісті виду договірної ціни, як твердої, чим порушено вимоги підпункту 1.7. пункту 1 розділу 2 тендерної документації, якими встановлено вимогу щодо визначення договірної ціни у виді твердої та її зазначення у змісту договірної ціни, вимоги щодо надання якої встановлені в підпункті 3.1 пункту 3 розділу 2 тендерної документації.

Так, відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 розділу 2 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим законом, в тому числі: розрахунок договірної ціни (виконаний з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва») згідно вартості тендерної пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції через електронну систему закупівель, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни.

Водночас, під час моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено та підтверджується матеріалами справи, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано розрахунок договірної ціни, у змісті якого вид договірної ціни вказано динамічна, а не тверда, як того вимагає тендерна документація.

Згідно із абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Однак, позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Агрошляхбуд», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

При цьому, на переконання суду, зазначення учасником закупівлі вид договірної ціни динамічна, не може вважатись формальною помилкою, адже ціна є однією з істотних умов договору.

Враховуючи вище викладене, висновки моніторингу, які стосуються порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, на переконання суду, є обґрунтованими.

Щодо обраного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області способу усунення виявленого порушення, шляхом зобов`язання Департаменту житлового господарства ВМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів вказує на слідуюче.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15.06.2023 у справі №160/15844/22, від 09.11.2023 у справі №160/7811/22, від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22.

У спірному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства ВМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та оприлюднення інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні вказані порушення. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, пункту 18 Постанови №1178 та вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено та судом, як першої так і апеляційної інстанції не встановлено невідповідність констатуючої частини висновку Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам Закону № 922-VIII.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013385-a є правомірним та не підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 березня 2024 року.

Головуючий Гонтарук В. М. Судді Біла Л.М. Матохнюк Д.Б.