Рішення

від 14.03.2024 по справі 910/23532/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

14.03.2024Справа № 910/23532/13

За позовомДочірнього підприємства "Лакталіс-Україна"до третя особа,Антимонопольного комітету України яка не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство "Лакталіс-Миколаїв"провизнання недійсним рішення Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.Представники сторін:

від позивача: Подпалов М.Г.; Кондрашова А.В.;

від відповідача: Кондрашова А.О.;

від третьої особи: Карнаухов А.Л.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Дочірнє підприємство "Лакталіс-Україна" (далі також - позивач, ДП "Лакталіс-Україна", Підприємство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АМК, Комітет) про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 05.09.2013 № 15-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 16-04/02.13.

Позовну заяву мотивовано тим, що: АМК не доведено, що дії ДП "Лакталіс-Україна" щодо розміщення на упаковці крему сиркового термізованого під торговельною маркою "President" власної назви "Творог ніжний" є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неповних відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб`єкта господарювання; АМК не доведено факту поширення позивачем неповних відомостей, оманливого характеру інформації та можливості впливу такої інформації на наміри осіб щодо придбання (замовлення) товарів; застосована АМК штрафна санкція, а саме накладення на ДП "Лакталіс-Україна" 34 000 000 грн. штрафу не відповідає принципу пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, а тому рішення № 15-р/тк є незаконним та необґрунтованим.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 (головуючий - суддя Мандриченко О.В., судді: Гулевець О.В. і Котков О.В.) у позові відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018: задоволено апеляційну скаргу Підприємства; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено; оспорюване рішення визнано недійсним; на АМК покладено відповідні судові витрати зі справи.

Відповідно до Постанови Верховного суду від 26.03.2019 року, рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 зі справи № 910/23532/13 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу від 04.04.2019 року справу № 910/23532/13 передано на розгляд судді Підченку Ю.О.

Ухвалою суду від 15.04.2019 справу прийнято до провадження та призначено підготовче засідання.

07.05.2019 через загальний відділ діловодства суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву на виконання вимог ухвали суду від 15.04.2019.

22.05.2019 позивач звернувся до суду із відповіддю на відзив, клопотанням про витребування доказів та з клопотанням про долучення доказів до матеріалів справи.

24.05.2019 до суду надійшла заява Приватного акціонерного товариства "Лакталіс-Миколаїв" про залучення його до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою суду від 24.05.2019 вирішено залучити до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство "Лакталіс-Миколаїв" (надалі - третя особа, ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв», Товариство).

10.06.2019 через загальний відділ діловодства суду від Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на відповідь ДП "Лакталіс-Україна" на відзив.

Крім того, на виконання ухвали суду від 24.05.2019 третьою особою надано письмові пояснення, в яких містяться доводи на підтримку позову, а також вказано, що в разі призначення судової експертизи Товариство готове надати відповідні додаткові документи та Продукт "Крем сирковий термізований "Ніжний".

13.06.2019 позивачем долучено до матеріалів справи додаткові докази та подано клопотання про призначення в справі комплексної фізико-хімічної та товарознавчої судової експертизи.

Судом було задоволено заяву позивача та поновлено строк для подачі доказів, про що вказано у відповідній ухвалі суду, а також суд дійшов висновку, що заявлені позивачем до витребування докази мають суттєве значення для вирішення спору, а тому заява про витребування доказів підлягає задоволенню.

25.06.2019 через загальний відділ діловодства суду від Антимонопольного комітету України надійшли письмові заперечення проти клопотання про призначення судової експертизи, а також повідомлення про неможливість надати витребувані судом докази, оскільки Комітетом вже були надані всі наявні матеріали справи № 16-04/02.13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

27.06.2019 до суду надійшли додаткові пояснення позивача до клопотання про призначення судової експертизи в якому, у тому числі, містяться пропозиції стосовно фахівців, яким можливо доручити проведення дослідження.

Згідно з ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2019, яку залишено без змін Постановою Північного апеляційного Господарського суду від 03.12.2019, було призначено комплексну фізико-хімічну та товарознавчу судову експертизу і зупинено провадження до повернення матеріалів справи до суду після проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "Київський експертно-дослідний центр" комплексної фізико-хімічної та товарознавчої судової експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість її проведення).

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 27.10.2022 клопотання Директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський експертно-дослідний центр" Рильчук Галини Іллівни задоволено та залучено до проведення комплексної фізико-хімічної та товарознавчої судової експертизи експерта у галузі товарознавчої експертизи Зєлєніну Євгенію Володимирівну.

Оскільки, 25.10.2023 року через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський експертно-дослідний центр" надійшов Висновок № 15172 від 23.10.2023 за результатами проведення комплексної фізико-хімічної та товарознавчої експертизи харчової продукції, то суд дійшов висновку про необхідність поновлення провадження у справі та призначення підготовчого засідання.

06.12.2023 позивачем надані письмові пояснення з урахуванням висновку експерта, а 07.12.2023 письмові пояснення надав і відповідач.

З огляду на те, що в підготовчому провадженні здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 08.02.2024.

08.02.2024 до суду від позивача надійшли письмові заперечення на пояснення Комітету від 07.12.2023.

У судовому засіданні 08.02.2024 суд заслухав вступне слово, закінчив з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами та оголосив перерву до 14.03.2024.

В судовому засіданні 14.03.2024 проведено судові дебати.

Під час розгляду даної справи суд врахував, що статтею 316 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що вказівки, які містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Тож, судом під час нового розгляду справи враховуються вказівки, які містяться у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.03.2019 року.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України (далі також - ГПК України), рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

05.09.2013 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України, створеною відповідно до наказу Голови Антимонопольного комітету України від 05.09.2013 № 107, за результатами розгляду матеріалів справи № 16-04/02.13 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Дочірнім підприємством «Лакталіс-Україна» та подання четвертого відділу досліджень і розслідувань Київського міського територіального відділення Комітету прийнято рішення № 15-р/тк (далі також - Рішення № 15-р/тк) згідно з яким:

- визнано дії Підприємства щодо розміщення на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого торгової марки "President" напису "ТВОРОГ" порушенням, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо, невизначеному колу осіб неповних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб`єкта господарювання;

- за вказане порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 34 000 000 грн., а також зобов`язано у двомісячний строк з дня одержання рішення привести інформацію, розміщену на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого торгової марки "President", у відповідність з характеристиками цього продукту.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того, ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Поряд із тим, відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", " Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.

Також відповідно до пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

З огляду на викладене, органи Комітету приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.

Статтею 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що Органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про:

- визнання факту недобросовісної конкуренції;

- припинення недобросовісної конкуренції;

- офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей;

- накладання штрафів;

- закриття провадження у справі.

Поряд із тим, суд приймає до уваги приписи ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", яка визначає, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією, зокрема, є такі дії у конкуренції, як поширення інформації, що вводить в оману.

Відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України (стаття 3).

Відповідно до приписів ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

При цьому, для доведення складу порушення, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", необхідно встановити, що:

1) суб`єкт господарювання повідомляє безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповні, неточні, неправдиві відомості, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення;

2) такі відомості можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання;

3) дії можуть призвести до досягнення неправомірних переваг у конкуренції.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації (стаття 15-1);

- вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом (стаття 20).

Вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.11.2018 зі справи № 915/1253/17, від 02.06.2020 зі справи № 915/1889/19.

Судом під час нового розгляду справи враховано вказівки, які містяться у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.03.2019 року, зокрема:

- попереднім судовим інстанціям належало відповідними засобами доказування (у т.ч., за необхідності, шляхом призначення відповідної експертизи) вичерпно з`ясувати обставини і докази визначення товару, що реалізовувався, саме як творогу - з урахуванням та на підставі відповідних стандартів або інших правил, обов`язкових для виробника (поширювача) товару;

- поза розглядом та оцінкою суду першої інстанції залишилися обставини та докази, пов`язані з розробкою і використанням та доведенням до споживача продукції під назвою "творог", "творог ніжний" іншим, ніж позивач, підприємством, а саме - ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв".

Позивач, відповідач та третя особа скористалися своїм правом на подання письмових пояснень з урахуванням зазначених вище вказівок суду касаційної інстанції.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи вказівки касаційної інстанції, суд відзначає наступне.

Як вбачається з Рішення № 15-р/тк та було встановлено під час розгляду даної справи, за інформацією позивача, виробництво та реалізація продукту "ТВОРОГ Ніжний" у пластикових стаканах 100 г та 400 г торговельної марки "President" з написом на боковій поверхні упаковки "крем сирковий термізований" (далі також - Продукція) здійснюється з 12.01.2010; Продукція реалізується на всій території України.

Назву "Творог ніжний" присвоєно крему сирковому термізованому відповідно до наказу ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв" від 11.03.2010 № 198/1-к; макет етикетки продукції затверджено Підприємством, саме воно несе відповідальність за зміст і поширення інформації на упаковці (етикетці) продукції.

За результатами аналізу зовнішнього оформлення упаковки продукції АМК було встановлено, що домінуючою інформацією, розміщеною на упаковці, є позначення торговельної марки "President" та напис "ТВОРОГ", оскільки вони виконані контрастними кольорами великими літерами. На тих частинах упаковки, які при розміщенні продукції у торговельній мережі є зазвичай найбільш доступними для огляду споживачем, інформація щодо загальної назви продукції, а саме "Крем сирковий термізований", - відсутня (упаковка 100 г, кришка упаковки 400 г) або розміщена значно дрібнішим шрифтом, ніж домінуючі елементи на упаковці (центральна бокова частина упаковки 400 г).

На думку Комітету, одночасне розміщення на упаковці продукції назви "Творог ніжний" та виду продукції "Крем сирковий термізований" не дає споживачу можливості однозначно визначитися щодо виду цього товару; а розміщення у доступний для споживача спосіб лише назви "Творог ніжний", без зазначення інформації про справжній вид продукції, може вказувати споживачеві на те, що продукція є сиром кисломолочним, при тому, що крем сирковий термізований Підприємства і сир кисломолочний є різними за своїми властивостями продуктами. Зокрема, вони відрізняються один від одного за строком придатності, за мікробіологічними показниками (у т.ч. за наявністю бактерій).

Оскаржуване Рішення № 15-р/тк ґрунтується, у тому числі, на редакції ДСТУ 4554:2006 "Сир кисломолочний. Технічні умови", що діяла на час прийняття цього рішення.

Назву "Творог ніжний" присвоєно крему сирковому термізованому відповідно до наказу ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв" від 11.03.2010 № 198/1-к, а макет етикетки продукції було затверджено Підприємством.

Дизайн упаковки продукту, який містив домінуючий напис "творог", було розроблено на замовлення та узгоджено ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв", йому належить зазначений об`єкт інтелектуальної власності.

У листі ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв", наданому до Київського міського територіального відділення АМК, зазначено, що відповідальним за зміст інформації, яка розміщена на етикетках продукції, є ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв". Виробництво пакувальних матеріалів (стаканів, кришок зі стікерами) здійснювалося на замовлення ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв", за затвердженими ним дизайном і кресленнями.

Як вбачається з висновку науково-технічної експертизи від 26.07.2017 доктора технічних наук О.П. Чагаровського, зробленого на виконання відповідного договору з Підприємством, "кількість молочних бактерій не менше 1 106 в 1 грамі сиру кисломолочного не може бути сталим показником для цього виду молочної продукції", а при застосуванні методу термізації як додаткового бар`єру немає необхідності в нормуванні кількості молочнокислої бактеріальної мікрофлори у сирі кисломолочному наприкінці його терміну придатності". Тому, на думку апеляційного господарського суду, не є належним висновок суду першої інстанції щодо введення в оману споживачів внаслідок того, що продукт і сир кисломолочний є різними продуктами за споживчими властивостями;

З метою виконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених у п. 16 Постанови від 26.03.2019, суд під час нового розгляду залучив до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Лакталіс-Миколаїв».

Як вбачається із письмових пояснень третьої особи, Товариство вважає Рішення № 15-р/тк незаконним з наступних підстав:

- відповідач розслідуючи справу та приймаючи в ній рішення, не звернув увагу, зокрема, на слово «термізований» в назві продукту, на сферу застосування ДСТУ 4554:2006, на «Производственную рецептуру крем творожный термизорованный «Творог нежный»;

- слово «термізований» означає, що продукт піддається тепловій обробці за температури понад 60? С, а відповідно до ДСТУ 2212:2003 термізація - це теплове обробляння кисломолочних продуктів за температури понад 60? С, що суттєво зменшує кількість заквашуваної мікрофлори;

- ДСТУ 4554:2006 в цілому та його окремі вимоги не могли бути належною базою порівняння з метою доведення того, що продукт не є сиром кисломолочним, оскільки вимоги ДСТУ 4554:2006 не поширювалися на сир кисломолочний, вироблений за технологією сепарування і термізації, за якою вироблявся продукт;

- продукт за споживчими властивостями є одним із видів сиру кисломолочного відповідно до Висновку науково-технічної експертизи;

- позивач ніколи не був виробником крему сиркового термізованого в т.ч. за давальницькою схемою, у нього відсутні в штаті відповідні спеціалісти та обладнання, а виробнича рецептура розроблена третьою особою та є її власністю;

- позивач не може бути відповідальним за розміщення всіх написів на упаковці продукції, в т.ч. домінуючого напису «Творог» і, як наслідок, відповідальним за введення в оману споживачів.

З урахуванням доводів третьої особи та наявних у матеріалах справи фактичних даних, судом встановлено, що саме Дочірнє підприємство "Лакталіс-Україна" є суб`єктом господарювання, який несе відповідальність за зміст і поширення інформації на упаковці (етикетці) продукції, з огляду на таке.

На упаковку Продукції позивача навколо бокової поверхні стакана наклеєна етикетка. Інформація щодо Продукції розміщена на її кришці та на етикетці. На кришці та на центральних бокових поверхнях етикетки (тобто на тих частинах упаковки, які при розміщенні Продукції у торговельній мережі є доступними для огляду споживачем) розміщено зображення торговельної марки «President», напис «ТВОРОГ Ніжний», зображення миски, наповненої білою субстанцією, в якій міститься ложка та позначення « 0%», що вказує на жирність Продукції.

На іншій боковій поверхні упаковки Продукції дрібним шрифтом розміщено інформацію щодо Продукції, зокрема, щодо її виду: «Крем сирковий термізований «Творог ніжний» нежирний, та складу: «молоко коров`яче знежирене, закваска бактеріальна, сичужний фермент».

За результатами аналізу зовнішньою оформлення упаковки Продукції Комітетом було встановлено, що домінуючою інформацією, розміщеною на упаковці, є позначення торговельної марки «President» та напис «ТВОРОГ», оскільки вони виконані контрастними кольорами і великими літерами. Натомість на тих частинах упаковки, які при розміщенні Продукції у торговельній мережі є зазвичай найбільш доступними для огляду споживачем, інформація щодо загальної назви Продукції, а саме «Крем сирковий термізований» є відсутньою (упаковка 100 грам, кришка упаковки 400 грам) або розміщеною значно дрібнішим шрифтом, ніж домінуючі елементи на упаковці (центральна бокова частина упаковки 400 грам).

Водночас, завдяки розміщенню на упаковці (етикетці) Продукції домінуючої інформації у вигляді напису «ТВОРОГ», Підприємство повідомляє споживачам про певні споживчі властивості Продукції.

Відповідно до пунктів 7 та 31 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Держспоживстандарту України № 487 від 28.10.2010 (далі - Технічний регламент), назва харчового продукту повинна бути зрозумілою для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, надавати можливість відрізняти певний вид харчового продукту від інших аналогічних видів харчових продуктів. Назва харчового продукту може бути доповнена комерційною (фірмовою) назвою. Комерційна (фірмова) назва та знак для товарів і послуг не можуть заміняти назву харчового продукту.

Споживачу невідомо, яка з назв цього продукту є комерційною (власного) назвою, а яка загальною. Одночасне розміщення на упаковці Продукції назви «Творог ніжний» та виду Продукції «Крем сирковий термізований» не дає споживачу однозначно визначитись щодо виду цього товару. А розміщення у доступний для споживача спосіб лише назви «Творог ніжний», без зазначення інформації про справжній вид Продукції, може вказувати споживачеві на те, що Продукція є сиром кисломолочним.

Відповідно до пункту 6 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів у маркуванні, оформленні, рекламуванні харчових продуктів забороняється використання будь-якої інформації, яка вводить в оману споживача або містить інформацію щодо властивостей харчового продукту, яких у нього немає.

Згідно з пунктом 5 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 № 487, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.02.2011 за № 183/18921, із змінами (далі - Технічний регламент), маркування харчових продуктів та спосіб, яким його виконують, не повинні вводити в оману споживача стосовно:

- характеристик харчового продукту, зокрема його природи, ідентичності, властивостей, стану, складу, кількості, часових характеристик придатності зберігання), походження, способу виробництва чи одержання;

- необґрунтованого зазначення інформації про властивості харчового продукту, яких у нього немає;

- повідомлення щодо особливих властивостей харчового продукту, хоча всі подібні продукти мають такі самі властивості.

Сир кисломолочний має вироблятися відповідно до ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний». Згідно з ДСТУ 4554:2006: «кисломолочний сир - білковий молочний продукт, що містить переважно казеїн та сироваткові білки, і який виробляють сквашуванням молока заквашувальними препаратами із застосуванням способів кислотної або кислотно-сичужної коагуляції білка».

Відповідно до п. 5.1 ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний»: «Кисломолочний сир повинен відповідати вимогам цього стандарту і його виробляють згідно з технологічними інструкціями та рецептурами, затвердженими у встановленому порядку з дотриманням державних санітарних правил для підприємств молокопереробної промисловості».

Однак за інформацією, наданою ДП «Лакталіс-Україна» Комітету під час розгляду справи, Продукція виробляється не відповідно до ДСТУ 4554:2006, а відповідно до змін № 14 до ТУ У 15.5 23624594.013:2002 «Крем та біокрем сирковий» (надалі - Умови), погоджених із заступником Головного Державного санітарного лікаря України (на підставі Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 17.07.2009 № 05.03.02-06/43549) та зареєстрованих державним підприємством «Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» 27.07.2009 за № 094/001260/14.

Відповідно до Умов, «технічні умови поширюються на крем (крем сирковий сирковий виріб, що має густу, нетекучу консистенцію), біокрем та біфідокрем сирковий сирковий виріб, що має густу, нетекучу консистенцію, який виробляється із кисломолочного сиру, з додаванням або без додавання вершків, або без використання продуктів переробки молока; із додатковим застосуванням або без застосування харчових добавок, в т.ч. стабілізаторів консистенції - стабілізуючих систем чи згущувачів, камеді акації (гуміарабік); регуляторів кислотності; глюкози, і/або фруктози, і/або лактулози, і/або інуліну, і/або LISTESSE і/або інших нробіотичних та харчових добавок; без або з додатковим використанням цукру, з доданням чи без додання підсолоджувачів, кухонної солі, смако-ароматичних речовин, наповнювачів, в тому числі концентрованих, відновлених або натуральних соків, натуральних харчових барвників; без застосування, або з додатковим збагаченням вітамінів, та/або мінеральними речовинами, та/або полі ненасиченими жирними кислотами, або їх композиціями, що призначені для харчової промисловості (виготовлення сиркових виробів та інших продуктів харчування), для харчування населення і реалізуються через торгівельну мережу та у закладах ресторанного господарства».

Відповідно до п. 5.3.1 ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний»: «для виробництва сиру кисломолочного використовують: закваски або заквашували препарати прямого внесення вітчизняного виробництва згідно із чинними нормативними документами або аналогічні закордонного виробництва за наявності гігієнічного висновку центрального органу виконавчої влади у сфері охорони здоров`я України».

Згідно з п. 5.2.3 ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний»: кількість молочнокислих бактерій КУО в одному грамі сиру кисломолочного не менше 1 * 106.

Відповідно до п. 3.3.8 Умов (мікробіологічні показники крему та біокрему) крем термізований не містить молочнокислих бактерій.

Отже, сир кисломолочний відрізняється від крему сиркового термізованого за мікробіологічними показниками, зокрема за наявністю бактерій.

Крім того, відповідно до ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний»: строк придатності сиру кисломолочного визначено залежно від пакування - від 36 годин до 7 діб.

Разом з тим, строк придатності Продукції, відповідно до Умов та інформації, розміщеної на упаковці Продукції, зазначений як період між датою виробництва і кінцевою датою споживання та становить 30 діб.

Крім того, з метою визначення Продукції, що реалізувалася позивачем саме як сиру кисломолочного (творогу) або крему сиркового термізованого судом було задоволено клопотання позивача та призначено у справі комплексну фізико-хімічну та товарознавчу експертизу харчової продукції.

На вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

- Чи є надані зразки Продукту в упаковці місткістю 100 (сто) грам сиром кисломолочним?

- Чи є надані зразки Продукту в упаковці місткістю 400 (чотириста) грам сиром кисломолочним?

- Чи мають надані на дослідження зразки Продукту, що розфасований в упаковку місткістю 100 грам та місткістю 400 грам, властивості, інформація про які наведена у маркуванні цього Продукту?

- Чи поширюються вимоги ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний. Технічні умови», в редакції, яка діяла з 01.01.2007 по 01.04.2014, на надані на дослідження зразки Продукту?

- Чи є показник кількості КУО молочнокислих бактерій не менше 1х106 в 1 грамі сиру кисломолочного показником, який визначає споживчі властивості сиру кисломолочного?

- Чи є термін придатності наданих на дослідження зразків Продукту споживчою властивістю, яка вказує на те, що цей Продукт не є сиром кисломолочним?

- Чи входять або чи додані до складу Продукту згідно з інформацією, що розміщена на наданих АМКУ на дослідження оригіналах етикеток Продукту місткістю 100 грам та місткістю 400 грам: вершки, вершкове масло, наповнювачі, підсолоджувачі та інші інгредієнти немолочного походження?

- Чи відповідає маркування наданих АМКУ на дослідження оригіналів етикеток Продукту місткістю 100 грам та 400 грам дійсним товарним характеристикам цього товару, як цього вимагають Закон України «Про захист прав споживачів» та Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції», та чи є інформація про Продукт повною?

- Чи вводять в оману споживачів відомості про Продукт, розміщені на наданих АМКУ на дослідження оригіналах етикеток Продукту місткістю 100 грам та місткістю 400 грам?

За результатами проведення експертизи Товариством з обмеженою відповідальністю «Київський експертно-дослідний центр» складено Висновок № 15172 від 23.10.2023 з якого вбачається:

1. Надані зразки продукту «крем сирковий термізований «ніжний» нежирний» в упаковках по 100 г є сиром кисломолочним термізованим (рос.: «творог термизированный»).

2. Надані зразки продукту «Крем сирковий термізований «Ніжний» нежирний» в упаковках по 400 г є сиром кисломолочним термізованим (рос.: «творог термизированный»).

3. Надані зразки продукту «Крем сирковий термізований «Ніжний» нежирний» в упаковках по 100 г та 400 г (об`єкти №№ 1,2) мають властивості, інформація про яку наведена у маркуванні на упаковках цих зразків.

4. Вимоги ДСТУ 4554:2006 «Ситр кисломолочний. Технічні умови», в редакції, яка діяла з 01.01.2007 по 01.04.2014, не поширюється на надані на дослідження зразки Продукту «Крем сирковий термізований «ніжний» нежирний», оскільки відповідно до п. 1.2. стандарту цей стандарт не поширюється на готовий продукт (сир кисломолочний), підданий тепловому оброблянню (термізації), якій піддавався продукт.

5. нормативно встановлений ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний. Технічні умови» показник кількістю КУО молочнокислих бактерій не менше 1х10? в 1 грамі сиру кисломолочного не є показником, який визначає характерні споживчі властивості сиру кисломолочного.

6. Термі придатності наданих на дослідження зразків продукту (об`єкти №№ 1,2) не являється споживчою властивістю, яка вказує на те, що цей продукт не є сиром кисломолочним термізованим.

7. Вершки, вершкове масло, наповнювачі, підсолоджувачі та інші інгредієнти немолочного походження не входять до складу продукту.

8. Маркування наданих на дослідження оригіналів етикеток (упаковок) продукту місткістю 100 г та 400 г відповідають дійсним споживчим властивостям цього товару і оформлене відповідно до вимог Закону України «Про захист прав споживачів», окрім маркування упаковок словом «Творог», яке є терміном іноземного походження. Інформація про продукт, надання якої споживачеві є обов`язковим, надана у повному обсязі.

9. Відомості про продукт, розміщенні на наданих на дослідження оригіналах етикеток (упаковок) Продукту місткістю 100 г иа 400 г, у тому числі домінуючий напис на оригіналах етикеток (упаковках) продукту «Творог» є такими, що не вводять в оману споживачів.

Відповідно до положень ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).

З дослідної частини Висновку слідує, що ДСТУ 2212:2003 «Виробництво молока та кисломолочних продуктів. Терміни та визначення понять» чітко розрізняє поняття кисломолочного продукту та термізованого кисломолочного продукту.

Кисломолочний продукт - це молочний продукт (відновлений, рекомбінований), який виробляють ферментацією молока (маслянки, сироватки) спеціальними мікроорганізмами.

Термізований кисломолочний продукт - це кисломолочний продукт, підданий тепловому оброблянню за температури понад 60? С, що суттєво зменшує кількість заквашу вальної мікрофлори.

Кисломолочний сир (рос. творог) - це кисломолочний продукт, який виробляють сквашуванням молока, маслянки чи її суміші з молоком, заквашу вальними препаратами із застосуванням способів кислотної, кислотно-сичужної або термокислотної коагуляції білка.

Сиркові вироби - кисломолочні продукти, які виробляють із кисломолочного сиру, з додаванням вершків, вершкового масла, наповнювачів.

Під час дослідження встановлено, що вмістом упаковок, зображення яких міститься в матеріалах судової справи був сир кисломолочний термізований м`який та мазкої консистенції.

У той же час, в оскаржуваному Рішенні № 15-р/тк вказано не на те, що крем сирковий термізований «Творог ніжний» торгівельної марки «President» ДП «Лакталіс-Україна» мав відповідати вимогам ДСТУ 4554:2006 Сир кисломолочний. Технічні умови», а на те, що пересічний споживач може сприйняти продукт з назвою «ТВОРОГ ніжний» саме як сир кисломолочний, вироблений відповідно до ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний. Технічні умови», який був єдиним стандартом, що регулював виробництво сиру кисломолочного.

У Рішенні № 15-р/тк детально досліджені положення Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів у їх сукупності та встановлено, що відповідно до пунктів 7 та 31 назва харчового продукту повинна бути зрозумілою для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, надавати можливість відрізняти певний вид харчового продукту від інших аналогічних видів харчових продуктів.

При цьому, під час розгляду справи № 16-04/02.13, за результатами розгляду якої прийнято оскаржуване Рішення № 15-р/тк, Київське територіальне відділення Комітету, зокрема проводило анкетування споживачів з метою встановлення, яким чином на останніх впливає таке оформлення упаковки крему сиркового термізованого.

В опитуванні брали участь споживачі різних вікових та соціальних груп (студенти, працівники, домогосподарки, пенсіонери).

За результатами опитування встановлено, що 78,2 відсотка респондентів вважають, що під назвою «ТВОРОГ ніжний» мається на увазі сир кисломолочний з ніжною консистенцією, можливо, також зі зменшеною часткою вмісту жиру. Крім цього, як зазначали респонденти «Творог ніжний» - це неправильний переклад назви продукту з російської мови на українську.

На запитання щодо придбання товару «крем сирковий термізований», якщо інформація щодо виду продукту буде розміщена великими літерами поруч із власною назвою продукту, 55,8 відсотка респондентів відповіли, що не придбали б таку продукцію.

Водночас, варто звернути увагу, що надання експертом відповідей, зокрема на питання 9 Висновку не відноситься до компетенції експертів, таке питання є правовим, що унеможливлює його дослідження в рамках судової експертизи.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, укладений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть рути питання права (частини 1-2 статті 98 ГПК України).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про судову експертизу» незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Згідно з пунктом 4 розділу III Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах від 12.12.2011 № 3505/5 судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта.

Виходячи з положень пункту 2.3 розділу II Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція № 53/5) експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» здійснення іншими органами державної влади повноважень Комітету, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Так пунктами 1, 2, 11 частини першої статті 7 України «Про Антимонопольний комітет України» закріплено, що Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

Фактично, відповідаючи на питання 9 та дійшовши висновку про те, що «відомості про продукт, розміщені на наданих на дослідження оригіналах етикеток (упаковок) Продукту місткістю 100 грам та місткістю 400 грам, у тому числі домінуючий напис на оригіналах етикеток (упаковках) продукту «ТВОРОГ'», є такими, що не вводять в оману споживачів...» судовий експерт вирішив питання про відсутність в діях позивача ознак порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», що в свою чергу не відповідає наведеним вище вимогам чинного законодавства.

Крім того, у своїй відповіді на подання з попередніми висновками у справі № 16-04/02.13 від 10.07.2013 (вх. від 10.07.2013 № 2699) ДП «Лакталіс-Україна» зазначило, зокрема, наступну інформацію:

«При цьому звертаємо Вашу увагу на те, що, застосувавши до власної назви харчового продукту «Творог Ніжний», в якому слово «творог» є російського походження, а слово «ніжний» є словом українського походження, підприємство тим самим повідомляло споживачів, акцентуючи на тому, що даний продукт не є сиром в повному розумінні».

Також, ДП «Лакталіс-Україна» вказано у пункті № 2 відповіді на подання з попередніми висновками у справі № 16-04/02.13 від 10.07.2013, під назвою «Склад Продукту та його відмінності від сиру кисломолочного», а саме:

«Тобто відповідно до ДСТУ 1.3:2004 технічні умови (ТУ) можуть розроблятися для конкретизації, підвищення вимог чинних стандартів на дану продукцію та розширення асортименту.

Підприємством було розроблено відповідні ТУ згідно із діючими вимогами законодавства. З огляду на положення, що наводяться нами далі, хочемо звернути Вашу увагу на насправді незначну відмінність між кремом сирковим термізованим та сиром кисломолочним.

У Титульному листі Змін № 14 до технічних умов ТУ У 15.5-23624594.013:2002 «Крем сирковий» зазначено, що «крем сирковий» - це сирковий виріб, що має густу, не текучу консистенцію, який виробляється з кисломолочного сиру.

Незначна відмінність між «кремом сирковим термізованим» «Творог Ніжний» торговельної марки «President» та «кисломолочним сиром» полягає у величині допустимої вологи і білку».

«Також відмінність між «кремом сирковим термізованим» «Творог Ніжний» торговельної марки «President» та «кисломолочним сиром» зумовлена технологічним процесом виготовлення Продукту (а не відмінністю складу «крему сиркового термізованого» у порівнянні із «кисломолочним сиром»). А саме: «крем сирковий термізований» «Творог Ніжний» торговельної марки «President» піддається тепловій обробці при температурі понад 60" С (з метою забезпечення більш тривалого терміну зберігання Продукту), у зв`язку з чим саме щодо «крему сиркового термізованого» нормативними документами не встановлена норма кількості (обов`язкова кількість) молочнокислих КУО бактерій, тобто допускається відхилення кількості молочнокислих КУО бактерій від норми, яка чітко встановлена для «кисломолочного сиру» (і становить: не менше 1,1 * 106 молочнокислих КУО бактерій в 1 г «кисломолочного сиру»). Вищезазначена теплова обробка не дає можливості Підприємству гарантувати протягом всього строку реалізації «крему сиркового термізованого» кількість КУО бактерій, яка передбачена для кисломолочного сиру».

Відтак, на момент прийняття оскаржуваного Рішення № 15-р/тк, позивачем не заперечувався факт того, що крем сирковий термізований не є сиром кисломолочним.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази в їх сукупності, у тому числі шляхом призначення відповідної експертизи, суд вичерпно з`ясував обставини і докази визначення товару, що реалізовувався як творог з урахуванням відповідних стандартів та правил. Продукція, яка реалізовувалась позивачем не є сиром кисломолочним, оскільки не відповідає відповідним характеристикам, що підтверджується наведеними вище обставинами.

Зважаючи на те, що крем сирковий термізований ДП «Лакталіс-Україна» і сир кисломолочний є різними продуктами за своїми споживчими властивостями, розміщення на частинах упаковки (етикетки), які є найбільш доступними для огляду споживачем, великим шрифтом напису «ТВОРОГ» разом з одночасним зазначенням на боковій поверхні етикетки, що це є крем сирковий термізований, може не надати можливості споживачу визначитись щодо виду цього продукту.

Отже, розміщуючи на упаковці Продукції суперечливу інформацію, а саме на частинах упаковки (етикетки), які є найбільш доступними для огляду споживачем, напису «ТВОРОГ Ніжний» без зазначення там інформації щодо виду Продукції, а саме «Крем сирковий термізований», ДП «Лакталіс-У країна» поширювало серед невизначеного кола осіб неповні відомості щодо виду Продукції, що може ввести в оману цих осіб та вплинути па їх наміри щодо придбання саме цього продукту.

Оскільки на тих частинах упаковки, які при розміщенні Продукції у торговельній мережі є зазвичай найбільш доступними для огляду споживачем, зазначено лише напис «ТВОРОГ», а інформація щодо загальної назви Продукції, а саме «Крем сирковий термізований», є відсутньою (упаковка 100 грам, кришка упаковки 400 грам) або розміщеною значно дрібнішим шрифтом, ніж домінуючі елементи на упаковці (центральна бокова частина упаковки 400 грам); враховуючи загальне композиційне оформлення упаковки, а також те, що в місцях реалізації цей товар розміщено поряд із сиром кисломолочним, споживач, ідентифікуючи зазначений продукт як сир кисломолочний, який є традиційним кисломолочним продуктом, користь якого забезпечується, зокрема, завдяки наявності корисних молочних бактерій та певній кількості білка, а не як крем сирковий термізований, може зацікавитися таким товаром, сприймаючи його за сир кисломолочний (творог).

Отже, для того щоб дізнатися про загальну назву (справжній вид) Продукції, споживач міг звернути увагу на бокову поверхню упаковки Продукції. Водночас, оскільки на доступних для безпосереднього огляду частинах упаковки вказано напис «ТВОРОГ», споживач може не побачити необхідності в тому, щоб додатково з`ясовувати справжній вид Продукції на боковій поверхні упаковки, та може сприйняти продукцію за сир кисломолочний (творог).

Під час нового розгляду справи суд також надав оцінку обставинам та доказам, пов`язаним з розробкою і використанням та доведенням до споживача продукції під назвою "творог", "творог ніжний" іншим, ніж позивач, підприємством, а саме - ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв».

Дочірнє підприємство «Лакталіс-Україна» здійснює діяльність на ринку молока і молочної продукції України. Предметом діяльності Підприємства є, зокрема, виробництво та реалізація молочної продукції і торгова діяльність у сфері оптової, роздрібної торгівлі та громадського харчування.

Враховуючи наведене, ДП «Лакталіс-Україна» є суб`єктом господарювання у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За повідомленням Підприємства, виробництво та реалізація Продукції здійснюється з 12.01.2010. Продукція реалізується на всій території України.

Виробництво Продукції на замовлення ДП «Лакталіс-Україна» здійснює Приватне акціонерне товариство «Лакталіс-Миколаїв» (м. Миколаїв).

Назву «Творог ніжний» присвоєно крему сирковому термізовапому відповідно до наказу ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв» від 11.03.2010 № 198/1-к.

Відповідно до наданих пояснень Підприємства (протоколи Відділення від 27.04.2012 № 165 та від 16.05.2012 № 180) виробник молочної продукції затверджує технічний текст (склад продукції тощо) і передає до відділу маркетингу ДП «Лакталіс-Україна». Підприємство затверджує макет етикетки продукції, при цьому відповідає за зміст та розміщення інформації щодо торгової марки, власної та загальної назв продуктів та розміщення зображень.

Дизайн упаковки Продукції «Творог ніжний» ТМ «President» розроблено дизайнером ДП «Лакталіс-Україна» Регеці Л.І. (наказ від 11.10.2010 № 698/1 -к та договір виконання робіт від 15.12.2009) на замовлення ДП «Лакталіс-Україна».

Отже, оскільки макет етикетки Продукції затверджено ДП «Лакталіс-Україна», саме Підприємство несе відповідальність за зміст і поширення інформації на упаковці (етикетці) Продукції.

Саме ДП «Лакталіс-Україна» реалізовуючи Продукцію на ринку молока і молочної продукції України із такою етикеткою поширювало інформацію, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо невизначеному колу осіб, неповних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб`єкта господарювання.

Отже, доводи третьої особи про те, що позивач не може бути відповідальним за розміщення всіх написів на упаковці продукції, в т.ч. домінуючого напису «Творог» і, як наслідок, відповідальним за введення в оману споживачів, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та є необґрунтованими.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За результатами розгляду справи суд дійшов висновку, що надані відповідачем докази на спростування вимог позивача є більш вірогідними, ніж докази надані позивачем на обґрунтування заявленого позову.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, оцінивши в сукупності обставини, встановлені Комітетом під час розгляду справи № 16-04/02.13, які знайшли своє відображення у оспорюваному Рішенні Антимонопольного комітету України № 15-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу", суд приходить до висновку, що дане рішення Комітету прийняте при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при відповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зважаючи на встановлені фактичні обставини, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", "Серявін та інші проти України" обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків стосовно наявності підстав для відмови у задоволенні позову не спростовує.

Враховуючи приписи статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає витрати по сплаті судового збору на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 104, 129, 232, 233, 237, 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288, 316 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст. 241 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до ч. 1 ст. 256 та ст. 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 25.03.2024 року.

Суддя Ю.О.Підченко