Рішення від 27.03.2024 по справі 140/1428/24

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року ЛуцькСправа № 140/1428/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Костюкевича С.Ф.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства Ковельське міськрайонне територіальне медичне об`єднання Ковельської міської ради Волинської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство Ковельське міськрайонне територіальне медичне об`єднання Ковельської міської ради Волинської області (далі Ковельське МТМО, позивач) звернулося в суд з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель UA-2023-11-30-005502-а від 22.01.2024.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначили, що 30.11.2023 Ковельським МТМО було оприлюднене оголошення про проведення закупівлі за предметом закупівлі «Фізична охорона об`єктів (79713000-5) (ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги)». Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-30-005502-а.

Вказали, що за результатами конкурсу, проведеного через систему державних закупівель «ProZorro», Ковельським МТМО було прийнято найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТзОВ «Партнершіп», якого визнано переможцем процедури закупівлі та 27.12.2023 Ковельським МТМО з ТзОВ «Партнершіп» був укладений договір про надання послуг №119-Т.

Зауважили, що у відповідності до Наказу Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 10.01.2024 №2 «Про початок моніторингу закупівель», розпочато моніторинг закупівлі UA-2023- 11-30-005502-а», за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-30-005502-а від 22.01.2024, де встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей, пункту 17 частини другої та частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, вказаним висновком зобов`язано позивача внести відповідні зміни до умов Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-30-005502-а від 22.01.2024 протиправним та безпідставним, тому просить його скасувати.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 позовну заву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач позов не визнав та просить відмовити у його задоволенні з тих підстав, що оскаржуваний висновок є законним, тому скасуванню не підлягає. Моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені у висновку в межах повноважень, у спосіб та на підставі норм, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

У відповіді на відзив позивач підтвердив свої доводи, зазначені у позовній заяві та просив задовольнити його позовні вимоги.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

30.11.2023 Ковельським МТМО оприлюднено оголошення про проведення закупівлі за предметом закупівлі «Фізична охорона об`єктів (79713000-5) (ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги)», ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-30-005502-а.

За результатами проведення процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визнано ТзОВ «Партнершіп, з яким 27.12.2023 укладено договір про надання послуг №119-Т.

10.01.2024 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено наказ Північно-Східного офісу Держаудитслужби №2 «Про початок моніторингу закупівель», яким розпочато моніторинг закупівлі UA-2023- 11-30-005502-а.

22.01.2024 в системі закупівель «Prozorro» відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-30-005502-а, яким установлено порушення вимог пункту 28 Особливостей, пункту 17 частини другої та частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: в порушення п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 28 Постанови №1178 в тендерній документації замовника не зазначено такі відомості як посада посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками; в порушення пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону замовник включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, як наслідок, укладений договір містить підпункт 10.2.2 пункту 10.2., умови якого не відповідають предмету закупівлі.

Також у висновку від 22.01.2024 заначено, що за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції учасника; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача внести відповідні зміни до умов Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-30-005502-а від 22.01.2024 протиправним та безпідставним позивач звернувся до суду із цим позовом та просить його скасувати.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Згідно пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження; у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість; у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу; у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником; у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі; у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення); у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися; у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-30-005502-а, Північно-Східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника Комунальне некомерційне підприємство Ковельське міськрайонне територіальне медичне об`єднання Ковельської міської ради Волинської області, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Північно-Східним офісом Держаудитслужби порушень, суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби зазначено: «За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей, пункту 17 частини другої та частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції учасника; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі - порушень не встановлено. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Постанові № 1178 встановлено, що в порушення пункту 17 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови №1178 в тендерній документації замовника не зазначено такі відомості як посада посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками».

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За приписами частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, у тендерній документації предмету закупівлі за ID: UA-2023-11-30-005502-а при зазначенні уповноваженої особи замовника, яка здійснює зв`язок з учасниками, вказано: ОСОБА_1 , уповноважена особа, АДРЕСА_1 , тел.: (03352)71515 E-mail: mtmo ek(a)ukr.net», тобто без зазначення її посади, яку займає.

Суд зазначає, що згідно пункту 35 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII уповноважена особа (особи) це службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту). Крім того, у Національному класифікаторі України «Класифікатор професій ДК 003:2010», затвердженому наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 №327 із змінами, така посада як «уповноважена особа» відсутня.

Крім того, відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Замовник у тендерній документації установив інші вимоги крім вимог, передбачених частиною другою статті 22 Закону, а саме у проєкті договору про закупівлю (додаток № 3 до тендерної документації) зазначив таке: (Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:) «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення - пп.2 п.19 Постанови № 1178 від 12.10.22» (підпункті 10.2.2 пункту 10.2.).

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з умовами частини першої статті 180 Господарського кодексу України (далі ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до частини другої статті 180 ГКУ господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно з умовами частини третьої статті 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є «Фізична охорона об`єктів (79713000-5) ( ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги)».

Відтак, умови підпункту 10.2.2 пункту 10.2. проекту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуг, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник на порушення пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. Як наслідок, укладений Договір також містить підпункт 10.2.2 пункту 10.2., умови якого не відповідають предмету закупівлі.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення є такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Щодо доводів позивача про протиправність висновків щодо вимоги Північного офісу Держаудитслужби, зазначеної у пункті 3 Констатуючої частини, суд зазначає наступне.

З аналізу положень пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Порядком №552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що орган державного фінансового контролю згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Північно-Східним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, як наслідок від висновку відповідача про порушення замовником пункту 28 Особливостей, пункту 17 частини другої та частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відтак, на переконання суду, визначений спосіб усунення виявлених порушень (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця та укладення з ним договору від 27.12.2023 №119-Т про закупівлю та завершення його виконання) у цій конкретній ситуації є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Отже, із встановлених судом обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов вірного висновку про застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, і така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм при проведенні закупівель.

Крім того, суд зауважує, що зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності осіб винних у допущених порушеннях. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності є прерогативою позивача.

Аналогічна правова позиція щодо правильності зазначення у вимозі органом державного фінансового контролю про необхідність притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за порушення вимог законодавства при укладанні договору закупівель, які не тягнуть винесення вимоги про розірвання укладеного з переможцем договору, викладена у постанові ВС КАС від 30.11.2023 у справі № 160/20791/22.

Відтак, на переконання суду, зобов`язальна частина висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби відповідає вимогам чинного законодавства та є пропорційною виявленим порушенням.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку відповідача від 22.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-30-005502-а.

Керуючись статтями 243-246, 255, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.Ф. Костюкевич