Рішення

від 27.03.2024 по справі 904/6086/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2024м. ДніпроСправа № 904/6086/23

за позовом Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича, смт Софіївка Дніпропетровської області

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек груп", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про скасування рішення від 07.09.2023 №54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", -

Суддя Бажанова Ю.А.

Секретар судового засідання Григорчук М.І.

Представники:

від позивача: Будкін С.В. ордер ВІ №1105290 від 13.02.2024, адвокат у режимі відеоконференції

від відповідача: Солодухін М.В. витяг з ЄДР, представник

від третьої особи: Рєзнік І.В. ордер АЕ №1258673, адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просить скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.09.2023 №54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича.

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою з рішенням №54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким постановила визнати, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлі за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrоzzorо" UA-2021-07-22-004239-b;UA-2021-07-22-004788-b;UA-2021-07-22-005087-b;UA-2021-07-20-006116-b;UA-2021-07-20-006673-b;UA-2021-07-20-006961-b;UA-2021-07-20-007230-b;UA-202 -07-22-005591-b, та накладення на позивача штраф у загальному розмірі 131 500,00 гривень.

Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович зазначає, що позивачу не було відомо про існування справи про антиконкурентні узгоджені дії товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" та позивача, що позбавило його надати відповідні пояснення та заперечення.

Позивач зазначає, що подання тендерних пропозицій в однакові дати з третьою особою, не є узгодженими діями, оскільки це були або ж взагалі останній день подачі тендерних пропозицій, або ж останній робочий день тижня. Так як підготовка документації тендерної пропозиції займає достатньо багато часу та потребує ретельного вивчення, а також прийняття остаточного зваженого, обґрунтованого та впевненого рішення щодо прийняття участі у процедурі відкритих торгів, стає очевидним доречність подання тендерної пропозиції саме в цей час. Зауваження щодо використання одного авторизованого електронного майданчика, завчасного входу до аукціонів (для завчасної перевірки справності комп`ютерного обладнання та відповідного програмного забезпечення) та однакового програмного забезпечення є недоречним, адже кожен має право обирати для своєї роботи найбільш зручні програми та майданчики, які є в загальному доступі і є досить зручними і зрозумілими для роботи.

Щодо створення документів на одному пристрої позивач зазначає, що як і більшість комп`ютерних програм, які для роботи потребують доступу до мережі Інтернет, використовувані позивачем програми мають властивість періодично оновлюватись. При здійсненні чергового оновлення могла статися відповідна програмна помилка, що вплинуло на некоректне відображення дат створення файлів. Ні позивач, ні ТОВ "Юрістек Груп" не можуть вплинути на даний процес, а тому факт створення файлів у дати: 01.01.1985 та 02.01.1985 не може вказувати на координацію поведінки позивача та ТОВ "Юрістек Груп" під час їх участі у вище наведених закупівлях.

Щодо відсутності змагальності під час участі в аукціонах то позивач використовував, на його думку, ефективну стратегію, якої дотримуються багато учасників (не занижувати ціну, а перевіряти документи учасників та оскаржувати їх у випадку наявності недоліків). Однак, використання схожих "методів гри" під час участі у торгах жодним чином не свідчить про обов`язкову взаємопов`язаність учасників аукціону.

Також зауважує, що позивач користується послугами бухгалтера, що є ФОП Макогончук Г.В., з якою співпрацює дуже, так як вважає її досить професійною у сфері ведення бухгалтерського обліку із спеціалізацією по землевпорядним роботам. Так як ФОП Макогончук Г.В., працює лише кілька днів на тиждень, то цілком можлива ситуація, коли перерахування коштів із призначенням платежу "внесення авансу" для участі у відкритих торгах здійснювалась нею в один і той же день для декількох її клієнтів. Даний факт також цілком пояснює можливість виникнення ситуації допущення помилки ФОП Макогончук Г.В., при заповненні шаблонних даних, а саме - введення однакового номеру телефону для обох своїх клієнтів, тобто це є звичайною технічною помилкою, на яку не було вчасно звернено увагу.

Щодо спільних ІР адрес позивачем зазначено, що у постановах Верховного Суду від 25.08.2020 по справі №910/7972/19 та від 29.05.2018 зі справи №917/1424/17, зокрема, в частині того, що спільне використання ІР-адрес за одним місцезнаходженням не є свідченням антиконкурентних узгоджених дій, оскільки наявність одного місця розташування баз в учасників торгів та використання учасниками торгів однієї поштової адреси, враховуючи, що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій.

Також звертає увагу суду, що розраховуючи розмір штрафу Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не застосовував базовий розмір штрафу саме виходячи з розміру найвищої ціни пропозиції учасників антиконкурентних узгоджених дій. У Рішенні АМК відповідач жодним чином не обґрунтував розмір накладеного штрафу та не врахував те, що АМК будує свою діяльність на принципах захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом. Рішення АМК в цій частині не містить жодної згадки про обтяжуючі чи пом`якшуючі обставини, які були проаналізовано та застосовано при визначені розмірів накладених штрафів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 26.12.2023.

20.12.2023 від Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до суду надійшов відзив, в якому просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування свого відзиву зазначає, що Розпорядженням адміністративної Відділення від 06.06.2023 № 54/24-рп/к було розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалієм порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Листом від 08.06.2023 № 54-02/1206 розпорядження Адміністративної колегії Відділення від 06.06.2023 № 54/24-рп/к надіслано ФОП Смалію. Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №0504576816160 від 28.06.2023, Розпорядження про початок розгляду справи було повернуто до відділення з позначкою "за закінченням встановленого терміну зберігання". 29.06.2023 інформацію про розпорядження про початок розгляду справи №54/22-23 було опубліковано на офіційному сайті. Крім того, у зв`язку з неможливістю вручення ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалію копій розпорядження від 06.06.2023 № 54/24-рп/к, на підставі статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", інформацію про прийняте Адміністративною колегією відділення розпорядження від 06.06.2023 № 54/24-рп/к про початок розгляду справи № 54/22-23 оприлюднено в газеті "Урядовий кур`єр" № 138 від 12.07.2023. У подальшому, листом від 17.08.2023 №1688, копія подання з попередніми висновками в справі від 17.08.2023 № 54-03/107п направлена ФОП Смалію згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №4910112126695, яке ним не отримано. Інформація про подання з попередніми висновками в справі від 17.08.2023 № 54-03/107п та про час, дату і місце розгляду Адміністративною колегією Відділення справи №54/22-23, розміщена 22.08.2023 на офіційному веб-сайті.

Щодо завантаження тендерних пропозицій з одного майданчика та синхронності дій ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалію у часі відповідач зазначає, що відповідно до інформації ДП Прозоро (лист від 22.12.2021 №206/01/2793/04) у закупівлях свої тендерні пропозиції ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалію подавали з одного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн". На дату проведення закупівлі на території України працювало щонайменше 13 електронних майданчиків для участі у публічних закупівлях. Крім майданчику "Держзакупівлі. Онлайн наявні такі сервіси, як "Смарттендер", "Закупки.Пром.Уа", "Е-Тендер", "Українська універсальна біржа", "131 Трейд", "Закупівлі: ЮА", "ІТ Контракт", "Публічні аукціони", "Плейтендер", "Ньютенд", "ТендерОнлайн", "Закупівлі 24".

Отже, ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій мали можливість вибору майданчиків для участі у публічних закупівлях.

В той же час, ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика в однакові дати у час близький до послідовного. Крім того, тендерні пропозиції ТОВ "Юрістек Груп" подавало завжди першим, а ФОП Смалій наступним.

Таким чином вважає, що наведене вказує на те, що між ТОВ "Юрістек груп" та Позивачем відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Щодо внесення авансових платежів відповідач зазначає, що як зазначено позивачем, він та ТОВ "Юрістек Груп" співпрацювали з бухгалтером ОСОБА_1 .

Зазначені пояснення не спростовують висновків викладених у Рішенні, про те що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій вносили авансову плату для участі у закупівлях у один день 20.08.2021 (передостанній день до кінця строку подання тендерних пропозицій), хоча мали для цього достатньо часу. Така синхронність у часі, у сукупності з іншими доказами, свідчить про спільну підготовку ТОВ "Юрістек Груп" та позивачем до участі у закупівлях.

Щодо завчасного входу ТОВ "Юрістек Груп"та ФОП Смалій у аукціони відповідач зазначає, що відділенням було встановлено, що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій і, беручи участь у закупівлях 1,2,3,4,6,8, системно та неодноразово здійснювали вхід в аукціон з невеликим часовим інтервалом (від 1 до 13 хвилин), майже за три години до часу, встановленого замовником.

Така синхронність у часі не може пояснюватись випадковим збігом обставин та свідчить про координацію поведінки ТОВ "Юрістек Груп" та позивача під час їх участі у закупівлях 1,2,3,4,6,8.

Щодо використання ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій однакових ІР-адрес .відповідач зазначає, що за інформацією, отриманою від ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" (лист від 24.01.22 №240122-1) ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій подавали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлях з однієї ІР адреси -91.196.82.25.

За інформацією, отриманою від ДП "Прозорро" лист від 22.12.2021 № 206/01/2793/04 ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій входили в аукціони закупівель з ІР адреси - НОМЕР_1 .

Отже, ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій під час входу в аукціон у закупівлі 1,2,3,4,6,8 використовували ІР адресу - НОМЕР_1 . У закупівлі 5 та 7 ІР адреса ФОП Смалій відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або можливо ФОП Смалій не заходив в аукціон.

Відповідач вважає, що позовні вимоги ФОП Смалія ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці доказів, які були зібрані відділенням під час розгляду справи, та власному тлумаченні законодавства.

Натомість, рішення відділення ґрунтується на обставинах, які підтверджуються належними та допустимими доказами. Проте, жодних доказів позивачем не надано.

25.12.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек груп" до суду надійшли пояснення щодо суті спору в яких просить долучити дані пояснення до матеріалів справи та врахувати при прийнятті рішення по справі.

В своїх поясненнях зазначає, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій, а також може бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб (Постанова КТС у складі ВС від 24,04.2018 року по справі №917/1357/17)

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", самостійно обирало час для завантаження документів для участі в тендерних закупівлях і ніяким чином не взаємодіяло з ФОП Смалій О.Б., а тому твердження про те, що поведінка під час завантаження документів координувалась між учасниками не відповідає дійсності.

Стосовно внесення авансу для участі у процедурах закупівель то ТОВ "Юрістек Груп" не відомо, які саме підприємства обслуговує ОСОБА_1 , оскільки це є комерційною таємницею, а тому здійснені авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі. Онлайн" в одну дату та час, наближений до послідовного не можуть підтверджувати взаємопов`язаність осіб.

Щодо завчасного входу до аукціонів вважає, що синхронність у часі не може свідчити про спільну підготовку до участі у досліджуваних процедурах, а пояснюється звичайним збігом обставин.

Щодо спільних особливостей документів, створених відповідачами у складі тендерних пропозицій та створення документів на одному пристрої то учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропилі ції учасників.

Щодо використання однакових 1Р - адрес під час входу в аукціон та завантаження документів зазначає, що ІР адреси у користувачів можуть співпадати, тим паче якщо учасники з однієї області (району), а тому наявність однієї ІР - адреси у ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалія О.Б. не є доказом взаємопов`язаності, внаслідок чого Південно - східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав зроблено на припущеннях.

Щодо здійснення банківських розрахунків зазначає, що то ТОВ "Юрістек Груп" співпрацює з ОСОБА_1 - бухгалтером підприємства, яка не є його штатним працівником, на підставі договору №01/08-14 від 01.08.2014. (також укладалися додаткова угоди №1 від 27.11.2015 та додаткова угоди №2від29.10.2018).

ТОВ "Юрістек Груп" не відомо, які саме підприємства обслуговує ОСОБА_1 , оскільки це є комерційною таємницею, а тому проведення операцій по рахунках з однакових ІР - адрес не може свідчити про взаємопов`язаність учасників. Крім того, перебування суб`єктів господарювання у фінансових відносинах не суперечить приписам чинного законодавства та не є свідченням узгодженості дій між ними.

Щодо використання однакових ІР - адрес при внесенні авансу для участі у закупівлях зазначає, що ТОВ "Юрістек Груп" не відомо, які саме підприємства обслуговує ОСОБА_1 , оскільки це є комерційною таємницею, а тому здійснені авансові платежі з однієї ІР - адреси за послуги оператора авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі онлайн" в одну дату та час, наближений до послідовного не можуть підтверджувати взаємопов`язаність осіб.

Щодо відсутності змагальності під час участі у аукціонах (не зниження своїх цінових пропозицій) зазначає, що в даній ситуації підприємство використовувало саме таку тактику проведення аукціону.

Щодо відсутності у одного із відповідачів наміру перемагати (технічна участь) у закупівлях звертає увагу суду, що як у ТОВ "Юрістек Груп" так і у ФОП Смалій О.Б., документи для участі в тендері були підготовлені в повному обсязі та відповідали чинному законодавству і умовам тендерної документації, з цим фактом погоджується також і відповідач у своєму рішенні, данний факт підтверджує що обидва учасника тендерної закупівлі були незалежними один від одного у прийнятті рішень піл час підготовки та участі у тендерній закупівлі.

Щодо наявності спільного номеру телефону зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" повідомляє, що мобільний номер 380673477477 постійно використовується в його господарській діяльності. Цей номер телефону був зареєстрований за товариством ще з моменту його створення. Ніяким чином інша фізична особа не користується і не могла користуватися цим номером в процесі підготовки та участі у закупівлі.

26.12.2023 від Фізичної особи-підприємець Смалія Олександра Борисовича через електронну пошту до суду надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.

У судовому засіданні, яке відбулося 26.12.2023, господарським судом оголошено перерву до 30.01.2024.

26.01.2024 (електронною поштою) 29.01.2024 (засобами поштового з`язку) від Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича через електронну пошту до суду надійшла відповідь на відзив на позовну заяву в якій просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі та покласти судові витрати на відповідача.

Позивач зазначає, що у рішенні АМК не з`ясовано та не доведено наявність спільних економічних інтересів позивача та ТОВ "Юрістек Груп" при участі у спірних торгах, не досліджено можливості впливу позивача та ТОВ "Юрістек Груп" на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу, порядку, способу обміну інформацією з метою спотворення результатів торгів.

30.01.2024 від Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича через електронну пошту до суду надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.

У судове засідання, яке відбулося 30.01.2024 з`явився представник відповідача та представник третьої особи, представник позивача не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.01.2024 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; відкладено підготовче провадження у справі на 14.02.2024.

12.02.2024 до Господарського суду Дніпропетровської області від представника Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2024 у задоволенні заяви представника Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

13.02.2024 від представника Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича надійшло клопотання в якому просить суд перенести судове засідання, що призначене на 14.02.2024 року по справі № 904/6086/23 на найближчу дату призначивши його в режимі відео конференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою комплексу технічних засобів.

У разі неможливості перенесення судового засідання, що призначене на 14.02.2024 року по справі № 904/6086/23 на іншу найближчу дату, провести судове засідання призначене на 14.02.2024 без участі представника позивача та позивача, закрити підготовче засідання та призначити справу до розгляду по суті на іншу дату.

У судове засідання, яке відбулося 14.02.2024 з`явилися представник відповідача та третьої особи, представник позивача не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.02.2024 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті в засіданні на 13.03.2024.

11.03.2024 від представника Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича надійшли письмові пояснення в яких просить суд при прийнятті рішення по справі не брати до уваги докази подані відповідачам до суду разом з відзивом, окрім рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення АМК України від 07.09.2023 №54/46-р/к у справі №54/22-23 яке перебуває у вільному доступі, оскільки копії доказів не були надіслані іншим учасникам справи.

У судовому засіданні 13.03.2024 оголошено перерву до 27.03.2024.

Під час розгляду справи по суті представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував та просив в позові відмовити, представник третьої особи підтримав позовні вимоги позивача та просив задовольнити позовні вимоги.

У судовому засіданні 27.03.2024 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

ВСТАНОВИВ:

Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №54/22-23 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" та Фізичною особою-підприємцем без ІПН ОСОБА_2 законодавства про захист економічної конкуренції передбачених пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначених пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді анти конкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів та подання Другого відділу досліджень і розслідувань Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2023 № 54-03/107п постановлено рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету яким:

- визнано, що ФОП без ІПН ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачено пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 51, 53 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування, яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування" за ідентифікатором закупівлі в системі "Річного" UA-2021-07-22-004239-b).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН ОСОБА_2 штраф у розмірі 21 300 гривень.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 21 400 гривень.

Визнано, що ФОП без ІПН ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA- 2021-07-22-004788-b.

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН ОСОБА_2 штраф у розмірі 12 500 гривень.

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю Юрістек Груп штраф у розмірі 12 700 гривень.

Визнано, що ФОП без ІПН ОСОБА_2 та товариство з обмеженою відповідальністю Юрістек Груп, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", ідентифікатор закупівлі в системі: UA -2021-07-22- 005087-b.

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН ОСОБА_2 штраф у розмірі 17 700 гривень.

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю Юрістек Груп штраф у розмірі 17800 гривень.

Визнано, що ФОП без ІПН ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами ММ 80, 91 Кременівського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA -2021-07-20-006116-b.

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН ОСОБА_2 штраф у розмірі 22 400 гривень.

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю Юрістек Груп шраф у розмірі 31 100 гривень,

Визнано, що ФОП без ІПН ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", ідентифікатор закупівлі в системі: UA -2021- 07-20-006673-b.

За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН ОСОБА_2 штраф у розмірі 22 700 гривень.

За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31 400 гривень.

Визнано, що ФОП без ІПН ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA- 2021-07-20-007230-b.

За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН ОСОБА_2 штраф у розмірі 22 600 гривень.

За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31 300 гривень.

Визнано, що ФОП без ІПН ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами М№ 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №№ 1, 2, З, 4 Личківського родовища Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA -2021-07-22-004239- b.

За порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 23 000 гривень.

За порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю Юрістек Груп штраф у розмірі 31 800 гривень.

Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №10, 23 Старцівського родовища, яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Щебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA -2021-07-22- 005591- b.

За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 10 000 гривень.

За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю Юрістек Груп штраф у розмірі 10 200 гривень.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що між відповідачами відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях 1-8, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними; відповідачі під час підготовки до закупівель 1-8 здійснювали авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі онлайн" в одну дату та час, наближений до послідовного; відповідачі, беручи участь у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8 здійснювали вхід в аукціон з різницею невеликого часового інтервалу (від 1 до 13 хвилин), майже за три години до часу, встановленого замовником, обидва відповідачі під час подання тендерних пропозицій у закупівлях 1-8 використовували ІР адресу - 91.196.82.25; відповідачі під час підготовки до закупівельі-8 здійснювали авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі онлайн" з однаковими ІР адресами; створення документів на одному пристрої; однакові властивості файлів; наявність спільного номеру телефону; відсутність у одного із відповідачів наміру перемагати (технічна участь) у закупівлях 4-8; відсутність змагальності під час участі у аукціонах.

Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович не погоджується із рішенням рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.09.2023 №54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та просить скасувати його в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича, проти чого заперечує відповідач, що і є причиною виникнення спору.

Предметом спору є скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.09.2023 №54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича.

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.09.2023 №54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: 4) інші юридичні факти.

Згідно зі статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 2, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №917/1983/19 зазначив, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою) (частина 2 статті 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції).

Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути розпочата за ініціативою органу АМК.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Згідно зі статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз. 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Позивач зазначає що:

- подання тендерних пропозицій в однакові дати з третьою особою, не є узгодженими діями, оскільки це були або ж взагалі останній день подачі тендерних пропозицій, або ж останній робочий день тижня.

- зауваження щодо використання одного авторизованого електронного майданчика, завчасного входу до аукціонів (для завчасної перевірки справності комп`ютерного обладнання та відповідного програмного забезпечення) та однакового програмного забезпечення не свідчить про узгодженість, оскільки кожен має право обирати для своєї роботи найбільш зручні програми та майданчики, які є в загальному доступі і є досить зручними і зрозумілими для роботи.

- створення документів на одному пристрої позивач зазначає, що як і більшість комп`ютерних програм, які для роботи потребують доступу до мережі Інтернет, використовувані позивачем програми мають властивість періодично оновлюватись. При здійсненні чергового оновлення могла статися відповідна програмна помилка, що вплинуло на некоректне відображення дат створення файлів.

- відсутність змагальності під час участі в аукціонах то позивач використовував, на його думку, ефективну стратегію, якої дотримуються багато учасників (не занижувати ціну, а перевіряти документи учасників та оскаржувати їх у випадку наявності недоліків).

- позивач користується послугами бухгалтера, що є ФОП Макогончук Г.В., з якою співпрацює дуже, так як вважає її досить професійною у сфері ведення бухгалтерського обліку із спеціалізацією по землевпорядним роботам. Так як ФОП Макогончук Г.В., працює лише кілька днів на тиждень, то цілком можлива ситуація, коли перерахування коштів із призначенням платежу "внесення авансу" для участі у відкритих торгах здійснювалась нею в один і той же день для декількох її клієнтів. Даний факт також цілком пояснює можливість виникнення ситуації допущення помилки ФОП Макогончук Г.В., при заповненні шаблонних даних, а саме - введення однакового номеру телефону для обох своїх клієнтів, тобто це є звичайною технічною помилкою, на яку не було вчасно звернено увагу.

- спільне використання ІР адрес за одним місцезнаходженням не є свідченням антиконкурентних узгоджених дій, оскільки наявність одного місця розташування баз в учасників торгів та використання учасниками торгів однієї поштової адреси, враховуючи, що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій.

- зазначає, що розраховуючи розмір штрафу не застосовано базовий розмір штрафу саме виходячи з розміру найвищої ціни пропозиції учасників антиконкурентних узгоджених дій, відсутнє обґрунтування розмір накладеного штрафу.

Відповідач не погоджується із доводами позивача та зазначає:

- відповідно до інформації ДП Прозоро (лист від 22.12.2021 №206/01/2793/04) у закупівлях свої тендерні пропозиції ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалію подавали з одного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн".

- ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика в однакові дати у час близький до послідовного. Крім того, тендерні пропозиції ТОВ "Юрістек Груп" подавало завжди першим, а ФОП Смалій наступним. Наведене вказує на те, що між ТОВ "Юрістек груп" та Позивачем відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

- співпраця з бухгалтером Макогончук Г.В. не спростовую висновків викладених у Рішенні, про те що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій вносили авансову плату для участі у закупівлях у один день 20.08.2021 (передостанній день до кінця строку подання тендерних пропозицій), хоча мали для цього достатньо часу. Така синхронність у часі, у сукупності з іншими доказами, свідчить про спільну підготовку ТОВ "Юрістек Груп" та позивачем до участі у закупівлях.

- Відділенням було встановлено, що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій, беручи участь у закупівлях 1,2,3,4,6,8, системно та неодноразово здійснювали вхід в аукціон з невеликим часовим інтервалом (від 1 до 13 хвилин), майже за три години до часу, встановленого замовником. Така синхронність у часі не може пояснюватись випадковим збігом обставин та свідчить про координацію поведінки ТОВ "Юрістек Груп" та позивача під час їх участі у закупівлях 1,2,3,4,6,8.

- за інформацією, отриманою від ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" (лист від 24.01.22 №240122-1) ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій подавали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлях з однієї ІР адреси -91.196.82.25.

- за інформацією, отриманою від ДП "Прозорро" лист від 22.12.2021 № 206/01/2793/04 ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій входили в аукціони закупівель з ІР адреси - НОМЕР_1 .

- ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій під час входу в аукціон у закупівлі 1,2,3,4,6,8 використовували ІР адресу - НОМЕР_1 . У закупівлі 5 та 7 ІР адреса ФОП Смалій відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або можливо ФОП Смалій не заходив в аукціон.

Перевіривши доводи сторін, суд не приймає позицію позивача, а погоджується з відповідачем.

Так, аналіз наведених положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження антиконкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статті 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи із сукупності усіх обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, відповідно до статті 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19).

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Дослідивши матеріали справи та надавши оцінку поведінці позивача, зокрема щодо подання своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в одну дату та у час, наближений до послідовного; внесення авансу для участі у процедурах закупівель в один день та час наближений до послідовного; завчасного з невеликою різницею часового інтервалу входу в аукціон; спільні особливості документів, створених ТОВ "Юрістек Груп" і ФОП Смалієм у складі тендерних пропозицій; створення документів на одному пристрої; використання ТОВ "Юрістек Груп" і ФОП Смалієм однакових ІР адрес при поданні тендерних пропозицій; під час входу в аукціон; при здійсненні банківських розрахунків; під час внесення авансу для участі у процедурах закупівель; технічною участю ФОП Смалія у закупівлях 4-8; відсутність змагальності під час участі у аукціонах (не зниження своїх цінових пропозицій); наявність спільного номеру телефону, який належить іншій третій особі, що у сукупності свідчить про узгодження (координацію) дій позивача з "Юрістек Груп" при участі у торгах в системі "Рrоzzorо" UA-2021-07-22-004239-b; UA-2021-07-22-004788-b; UA-2021-07-22-005087-b; UA-2021-07-20-006116-b; UA-2021-07-20-006673-b; UA-2021-07-20-006961-b; UA-2021-07-20-007230-b; UA-202 -07-22-005591-b.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням викладеного, на думку суду, надані відповідачем докази і пояснення на спростування наведених позивачем підстав для скасування рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. З наведених матеріалів вбачається занадто багато "простих збігів обставин" під час участі позивача та іншої особи у закупівлях, які мали пройти на конкурентних засадах. Відтак, позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення відповідача, не надав доказів, які це підтверджували. Оскаржуване рішення відповідач прийняв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства, а тому відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 231, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек груп про скасування рішення від 07.09.2023 №54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовити.

Витрати по сплаті судового збору покласти на Фізичну особу-підприємця Смалія Олександра Борисовича.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 29.03.2024

Суддя Ю.А. Бажанова