Постанова

від 31.07.2024 по справі 904/6086/23

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2024 року м.Дніпро Справа № 904/6086/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Чус О.В., Дарміна М.О.

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Солодухін М.В. - посвідчення № 1 від 12.10.2021 р.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 р.

( суддя Бажанова Ю.А., м. Дніпро, повний текст рішення складено 29.03.2024 р. )

у справі

за позовом

Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича,

смт Софіївка Дніпропетровської області

до

Південно-східного міжобласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України,

м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору,

на стороні Позивача:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек груп",

м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про скасування рішення від 07.09.2023 р. № 54/46-р/к

"Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просить скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.09.2023 р. № 54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича.

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою з рішенням № 54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким постановила визнати, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлі за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrоzzorо" UA-2021-07-22-004239-b; UA-2021-07-22-004788-b;UA-2021-07-22-005087-b;UA-2021-07-20-006116-b; UA-2021-07-20-006673-b;UA-2021-07-20-006961-b; UA-2021-07-20-007230-b;UA-202-07-22-005591-b, та накладення на позивача штраф у загальному розмірі 131 500,00 гривень.

Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович зазначає, що Позивачу не було відомо про існування справи про антиконкурентні узгоджені дії товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" та Позивача, що позбавило його надати відповідні пояснення та заперечення. Позивач зазначає, що подання тендерних пропозицій в однакові дати з третьою особою, не є узгодженими діями, оскільки це були або ж взагалі останній день подачі тендерних пропозицій, або ж останній робочий день тижня. Так як підготовка документації тендерної пропозиції займає достатньо багато часу та потребує ретельного вивчення, а також прийняття остаточного зваженого, обґрунтованого та впевненого рішення щодо прийняття участі у процедурі відкритих торгів, стає очевидним доречність подання тендерної пропозиції саме в цей час. Зауваження щодо використання одного авторизованого електронного майданчика, завчасного входу до аукціонів (для завчасної перевірки справності комп`ютерного обладнання та відповідного програмного забезпечення) та однакового програмного забезпечення є недоречним, адже кожен має право обирати для своєї роботи найбільш зручні програми та майданчики, які є в загальному доступі і є досить зручними і зрозумілими для роботи. Щодо створення документів на одному пристрої Позивач зазначає, що як і більшість комп`ютерних програм, які для роботи потребують доступу до мережі Інтернет, використовувані позивачем програми мають властивість періодично оновлюватись. При здійсненні чергового оновлення могла статися відповідна програмна помилка, що вплинуло на некоректне відображення дат створення файлів. Ні Позивач, ні ТОВ "Юрістек Груп" не можуть вплинути на даний процес, а тому факт створення файлів у дати: 01.01.1985 та 02.01.1985 не може вказувати на координацію поведінки позивача та ТОВ "Юрістек Груп" під час їх участі у вище наведених закупівлях. Щодо відсутності змагальності під час участі в аукціонах то Позивач використовував, на його думку, ефективну стратегію, якої дотримуються багато учасників ( не занижувати ціну, а перевіряти документи учасників та оскаржувати їх у випадку наявності недоліків ). Однак, використання схожих "методів гри" під час участі у торгах жодним чином не свідчить про обов`язкову взаємопов`язаність учасників аукціону. Також зауважує, що Позивач користується послугами бухгалтера, що є ФОП Макогончук Г.В.. Так як ФОП Макогончук Г.В., працює лише кілька днів на тиждень, то цілком можлива ситуація, коли перерахування коштів із призначенням платежу "внесення авансу" для участі у відкритих торгах здійснювалась нею в один і той же день для декількох її клієнтів. Даний факт також цілком пояснює можливість виникнення ситуації допущення помилки ФОП Макогончук Г.В., при заповненні шаблонних даних, а саме - введення однакового номеру телефону для обох своїх клієнтів, тобто це є звичайною технічною помилкою, на яку не було вчасно звернено увагу.

В обґрунтування свого відзиву Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначає, що Розпорядженням адміністративної Відділення від 06.06.2023 р. № 54/24-рп/к було розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалієм порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Листом від 08.06.2023 р. № 54-02/1206 розпорядження Адміністративної колегії Відділення від 06.06.2023 № 54/24-рп/к надіслано ФОП Смалію. Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №0504576816160 від 28.06.2023 р., Розпорядження про початок розгляду справи було повернуто до відділення з позначкою "за закінченням встановленого терміну зберігання". 29.06.2023 р. інформацію про розпорядження про початок розгляду справи № 54/22-23 було опубліковано на офіційному сайті. Крім того, у зв`язку з неможливістю вручення ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалію копій розпорядження від 06.06.2023 р. № 54/24-рп/к, на підставі ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції"", інформацію про прийняте Адміністративною колегією відділення розпорядження від 06.06.2023 № 54/24-рп/к про початок розгляду справи № 54/22-23 оприлюднено в газеті "Урядовий кур`єр" № 138 від 12.07.2023 р.. У подальшому, листом від 17.08.2023 №1688, копія подання з попередніми висновками в справі від 17.08.2023 № 54-03/107п направлена ФОП Смалію згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №4910112126695, яке ним не отримано. Інформація про подання з попередніми висновками в справі від 17.08.2023 № 54-03/107п та про час, дату і місце розгляду Адміністративною колегією Відділення справи №54/22-23, розміщена 22.08.2023 на офіційному веб-сайті. ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій маючи можливість вибору майданчиків для участі у публічних закупівлях, подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика в однакові дати у час близький до послідовного. Крім того, тендерні пропозиції ТОВ "Юрістек Груп" подавало завжди першим, а ФОП Смалій наступним. Таким чином, між ТОВ "Юрістек груп" та Позивачем відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними. Також, Відповідач вважає, що позовні вимоги ФОП Смалія ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці доказів, які були зібрані відділенням під час розгляду справи, та власному тлумаченні законодавства. Натомість, рішення відділення ґрунтується на обставинах, які підтверджуються належними та допустимими доказами. Проте, жодних доказів Позивачем не надано.

В своїх поясненнях ТОВ "Юрістек груп" зазначає, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій, а також може бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб . Стосовно внесення авансу для участі у процедурах закупівель то ТОВ "Юрістек Груп" не відомо, які саме підприємства обслуговує ОСОБА_1 , оскільки це є комерційною таємницею, а тому здійснені авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі. Онлайн" в одну дату та час, наближений до послідовного не можуть підтверджувати взаємопов`язаність осіб. Щодо завчасного входу до аукціонів вважає, що синхронність у часі не може свідчити про спільну підготовку до участі у досліджуваних процедурах, а пояснюється звичайним збігом обставин. Щодо спільних особливостей документів, створених відповідачами у складі тендерних пропозицій та створення документів на одному пристрої то учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропилі ції учасників. Щодо використання однакових 1Р - адрес під час входу в аукціон та завантаження документів зазначає, що ІР адреси у користувачів можуть співпадати, тим паче якщо учасники з однієї області (району), а тому наявність однієї ІР - адреси у ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалія О.Б. не є доказом взаємопов`язаності, внаслідок чого Південно - східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав зроблено на припущеннях.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 р. відмовлено у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек груп про скасування рішення від 07.09.2023 р. № 54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 р. по справі № 904/6086/23 та ухвалити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 р. по справі № 904/6086/23 прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, надані суду докази досліджені неповною мірою та не об`єктивно, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а тому рішення є незаконним та необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Водночас, на думку Скаржника, у рішенні Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не з`ясовано та не доведено наявність спільних економічних інтересів Позивача та ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» при участі у спірних торгах, не досліджено можливості впливу Позивача та ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу, порядку, способу обміну інформацією з метою спотворення результатів торгів.

При цьому, Скаржник зазначає, що IP адреси у користувачів можуть співпадати, а тому наявність однієї IP - адреси у ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» та ФОП Смалія О.Б. не є доказом взаємопов`язаності, внаслідок чого Південно - східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав зроблено на припущеннях. Щодо створення документів на одному пристрої - як і більшість комп`ютерних програм, які для роботи потребують доступу до мережі інтернет, використовувані Позивачем програми мають властивість періодично оновлюватись. При здійсненні чергового оновлення могла статися відповідна програмна помилка, що вплинуло на некоректне відображення дат створення файлів.

Скаржник наголошує на тому, що ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» користується послугами бухгалтера - ФОП Макогончук Г.В., з якою співпрацює давно, так як вважає її досить професійною у сфері ведення бухгалтерського обліку із спеціалізацією по землевпорядним роботам. Так як ФОП Макогончук Г.В., працює лише кілька днів на тиждень, то цілком можлива ситуація, коли перерахування коштів із призначенням платежу «внесення авансу» для участі у відкритих торгах здійснювалась нею в один і той же день для декількох її клієнтів. Крім того, враховуючи специфіку міста та тривалий час роботи ФОП Макогончук Г.В. по наданню бухгалтерських послуг, її клієнтами можуть бути і десяток землевпорядних підприємств, що знаходяться в м. Кривому Розі та які могли б одночасно брати участь в даних тендерних закупівлях, що в свою чергу не дає підстав вважати їх взаємопов`язаними.

Скаржник вважає, що Відповідачем не було досліджено економічного обгрунтування стартових цінових пропозицій учасників торгів та можливості зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам. Учасниками торгів запропоновано Замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Скаржник зазначає, що як у ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» так і у ФОН СМАЛІЯ О.Б., документи для участі в тендерних закупівлях були підготовлені в повному обсязі, та відповідали чинному законодавству і умовам тендерної документації, з цим фактом погоджується також і Відповідач у своєму рішенні, даний факт підтверджує що обидва учасника тендерної закупівлі були незалежними один від одного у прийнятті рішень під час підготовки та участі у тендерній закупівлі. Дані підстави не можуть свідчити про взаємопов`язаність учасників.

На переконання Скаржника ненадсилання на адресу Позивача копій відзиву та всіх доданих до позовної заяви документів, в свою чергу, порушує визначені законом засади змагальності, рівності учасників процесу перед законом і судом, а також позбавило Апелянта можливості своєчасно ознайомитись з відповідними матеріалами, надати свої доводи і заперечення.

Відтак, на думку Скаржника: не було доведено факту обговорення стратегії своєї поведінки на Торгах Апелянтом та ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП»; не було доведено факту обізнаності щодо цінових пропозицій Апелянта та ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП»; не було доведено, що при формуванні своїх пропозицій учасники торгів обмінювались інформацією; не було доведено, що апелянт заздалегідь знав про участь у Торгах ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП»; не було досліджено економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій Учасників торгів та можливості зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам.

У додаткових поясненнях Скаржник зазначає, що фінансові операції ( здійснення платежів ), під час проведення аукціонів, як з`ясувалось та підтверджено матеріалами справи, здійснювала ФОП Макогончук Г.В., яка є незалежною у своїй професійній діяльності, і факт сплати нею грошових коштів в даному випадку не може бути підтвердженням взаємозв`язку між учасниками та обміном інформацією між ними. Стосовно однакових IP - адрес під час участі в аукціоні, та завантаженні тендерних пропозицій ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» та ФОП СМАЛІЙ О.Б., Скаржник звертає увагу на лист ПП «ПРЕТЧЕР», який міститься в матеріалах справи, № 01-04 від 03.04.2023 р. та спростовує позицію Відповідача з даного питання. Щодо завчасного, з невеликою різницею часового інтервалу входу в аукціон, Скаржник зазначає, що це випадковий збіг обставин, яких характеризується режимом роботи учасників та не може бути підтвердженням взаємозв`язку між учасниками та обміном інформацією між ними. Таким чином, на переконання Скаржника - у рішенні Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не з`ясовано та не доведено наявність спільних економічних інтересів Позивача та ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» при участі у спірних торгах, не досліджено можливості впливу Позивача та ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу, порядку, способу обміну інформацією з метою спотворення результатів торгів, не доведено обмін інформацією між ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» та ФОП СМАЛІЄМ О.Б.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Від Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Антимонопольний комітет не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Зокрема, Відповідач посилається на те, що Апелянт у своїй скарзі не наводить жодного факту, якому господарський суд не надав належної оцінки, а лише вдається до власного тлумачення законодавства і маніпулятивних висновків.

Антимонопольний комітет також вказує на те, що Відділення відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» належним чином повідомляло ФОП Смалія про хід розгляду справи № 54/22-23. Використання ТОВ «Юрістек Груп» та ФОП Смалієм однакових ІР-адрес можливе лише за умови спільного використання мережевого обладнання при здійсненні банківських розрахунків та вказує на спільність ведення господарської діяльності, що, у свою чергу, свідчить про наявність умов для обміну інформацією між ТОВ «Юрістек груп» та Позивачем та узгодження ними своїх дій, у тому числі під час підготовки та участі у Закупівлях, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними. На всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Юрістек Груп» та ФОП Смалій були обізнані про участь кожного з них у Торгах і координували свою поведінку.

Крім того, Антимонопольний комітет зазначає про те, що висновки господарського суду, що обставини досліджені Відділенням під час розгляду справи підтверджені належними доказами є підтвердженими, не спростовуються міркуваннями Апелянта, ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах та відповідають правовому змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів ( де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження організатором аукціону та його учасниками поведінки ), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України ( зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події ).

Від ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» надійшли письмові пояснення, в яких Товариство погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Зокрема, Товариство вважає, що судом першої інстанції не досліджено докази та судову практику, зазначену сторонами та прийнято рішення на підставі припущень.

Крім того, у відзиві Товариство посилається на те, що ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» як і ФОП СМАЛІИ О.Б є самостійним суб`єктом господарювання, який здійснює свою діяльність самостійно, в тому числі, приймаючи рішення і щодо обрання тендерного майданчика для участі у тендерних закупівлях. Даний тендерний майданчик користується великою популярністю в учасників і кожен з них вільний у виборі найбільш зручного в роботі майданчика. Даний факт ніяким чином не встановлює антиконкурентно - узгоджені дії учасників. Подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій, а також може бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.

Товариство також вказує на те, що ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП» співпрацює з ОСОБА_1 - бухгалтером підприємства, яка не є його штатним працівником, а надає послуги на підставі договору № 01/08-14 від 01.08.2014 р. ( також укладалися додаткова угоди №1 від 27.11.2015 р. та додаткова угоди № 2 від 29.10.2018 р ). ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем і може надавати бухгалтерські послуги і іншим суб`єктам господарювання. Здійснені авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» в одну дату та час, наближений до послідовного не можуть підтверджувати взаємопов`язаність осіб. Наявність однакових параметрів файлів можуть свідчити лише про використання схожої моделі копіювально-скануючого обладнання, єдиним належним доказом вищевикладних висновків може бути висновок експерта за результатами проведення комп`єютерно-технічної експертизи.

Крім того, Товариство зазначає про те, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових IP-адрес в один день, використання однакових IP-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою. У зв`язку з чим не є безумовною підставою кваліфікації дій учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій можливе використання ними однакових ІР-адрес.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.04.2024 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Чус О.В., Дармін М.О..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.04.2024 р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи № 904/6086/23. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 р. у справі № 904/6086/23 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.

26.04.2024 р. справа № 904/6086/23 надійшла на адресу Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.04.2024 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 31.07.2024 р..

Від представника Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича до суду надійшла заява про його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та Підсистеми відеоконференцзв`язку ЄСІТС.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.07.2024 р., судове засідання у справі № 904/6086/23, призначене на 31.07.2024 р., вирішено провести з представником Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича, в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в підсистеми ЄСІТС.

Представник Позивача не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Від представник Позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи № 904/6086/23 на іншу дату у зв`язку із хворобою та поганим самопочуттям, що перешкоджають брати участь у судовому засіданні.

Розглянувши вказане клопотання, судова колегія не знаходить підстав для задоволення даного клопотання з урахуванням такого.

Заявником не наведено достатнього обґрунтування необхідності участі його представника в судовому засіданні ( якщо він вважав таку участь необхідною).

Судом врахований принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також враховано положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Участь представників учасників справи у засіданні суду апеляційної інстанції не є обов`язковою згідно із законом, не визнавалася вона такою й судом. При цьому, позиція Скаржника достатньо повно викладена в апеляційній скарзі.

Матеріали справи містять обсяг відомостей достатній для розгляду апеляційної скарги й за відсутності представників сторін.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 р., "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 р. зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. "Розумність" строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі "G. B. проти Франції"), тощо. Отже, поняття "розумний строк" є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ ( 51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 р. у справі "Красношапка проти України").

А отже, у зв`язку з недопущенням затягування судового процесу, що може привести до порушення вимог ст. 256 ГПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

На думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, враховуючи, що учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, та з метою забезпечення дотримання вимог законодавства в частині додержання процесуальних строків відповідно до вимог ст. 273 ГПК України, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представників Позивача та Третьої особи, за наявними матеріалами.

У судовому засіданні 31.07.2024 р., була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 54/22-23 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" та Фізичною особою-підприємцем без ІПН Смалій О.Б. законодавства про захист економічної конкуренції передбачених пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначених пунктом 4 частини другої ст. 6 цього Закону, у вигляді анти конкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів та подання Другого відділу досліджень і розслідувань Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2023 р. № 54-03/107п постановлено рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету яким: визнано, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачено пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № № 51, 53 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування, яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування" за ідентифікатором закупівлі в системі "Річного" UA-2021-07-22-004239-b).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 21 300 грн. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 21 400 грн.

Визнано, що ФОП без ІПН Смалія О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA- 2021-07-22-004788-b.

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 12 500 грн. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 12 700 грн.

Визнано, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", ідентифікатор закупівлі в системі: UA -2021-07-22- 005087-b.

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 17 700 грн. За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 17 800 грн.

Визнано, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № № 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами ММ 80, 91 Кременівського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA -2021-07-20-006116-b.

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 22 400 грн. За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" шраф у розмірі 31 100 грн.

Визнано, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № № 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", ідентифікатор закупівлі в системі: UA -2021- 07-20-006673-b.

За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 22 700 грн. За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31 400 грн.

Визнано, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № № 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA- 2021-07-20-007230-b.

За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 22 600 грн. За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31 300 грн.

Визнано, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № № 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами № № 1, 2, 3, 4 Личківського родовища «Укргазвидобування», яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: UA -2021-07-22-004239- b.

За порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 23 000 грн. За порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31 800 грн.

Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № № 10, 23 Старцівського родовища, яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Щебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі: -2021-07-22- 005591- b.

За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП без ІПН Смалій О.Б. штраф у розмірі 10 000 грн. За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 10 200 грн.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що між відповідачами відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях 1-8, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними; відповідачі під час підготовки до закупівель 1-8 здійснювали авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі онлайн" в одну дату та час, наближений до послідовного; відповідачі, беручи участь у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8 здійснювали вхід в аукціон з різницею невеликого часового інтервалу ( від 1 до 13 хвилин ), майже за три години до часу, встановленого замовником, обидва відповідачі під час подання тендерних пропозицій у закупівлях 1-8 використовували ІР адресу - НОМЕР_1 ; відповідачі під час підготовки до закупівель 1-8 здійснювали авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі онлайн" з однаковими ІР адресами; створення документів на одному пристрої; однакові властивості файлів; наявність спільного номеру телефону; відсутність у одного із відповідачів наміру перемагати (технічна участь) у закупівлях 4-8; відсутність змагальності під час участі у аукціонах.

Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович не погоджується із рішенням рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.09.2023 р. № 54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та просить скасувати його в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича, проти чого заперечує відповідач, що і є причиною виникнення спору.

В обгрунтування своїх вимог, Позивач зазначає: Подання тендерних пропозицій в однакові дати з третьою особою, не є узгодженими діями, оскільки це були або ж взагалі останній день подачі тендерних пропозицій, або ж останній робочий день тижня. Зауваження щодо використання одного авторизованого електронного майданчика, завчасного входу до аукціонів (для завчасної перевірки справності комп`ютерного обладнання та відповідного програмного забезпечення) та однакового програмного забезпечення не свідчить про узгодженість, оскільки кожен має право обирати для своєї роботи найбільш зручні програми та майданчики, які є в загальному доступі і є досить зручними і зрозумілими для роботи. Створення документів на одному пристрої позивач зазначає, що як і більшість комп`ютерних програм, які для роботи потребують доступу до мережі Інтернет, використовувані позивачем програми мають властивість періодично оновлюватись. При здійсненні чергового оновлення могла статися відповідна програмна помилка, що вплинуло на некоректне відображення дат створення файлів. Відсутність змагальності під час участі в аукціонах то позивач використовував, на його думку, ефективну стратегію, якої дотримуються багато учасників ( не занижувати ціну, а перевіряти документи учасників та оскаржувати їх у випадку наявності недоліків ). Позивач користується послугами бухгалтера, що є ФОП Макогончук Г.В., з якою співпрацює дуже, так як вважає її досить професійною у сфері ведення бухгалтерського обліку із спеціалізацією по землевпорядним роботам. Так як ФОП Макогончук Г.В., працює лише кілька днів на тиждень, то цілком можлива ситуація, коли перерахування коштів із призначенням платежу "внесення авансу" для участі у відкритих торгах здійснювалась нею в один і той же день для декількох її клієнтів. Даний факт також цілком пояснює можливість виникнення ситуації допущення помилки ФОП Макогончук Г.В., при заповненні шаблонних даних, а саме - введення однакового номеру телефону для обох своїх клієнтів, тобто це є звичайною технічною помилкою, на яку не було вчасно звернено увагу. Спільне використання ІР адрес за одним місцезнаходженням не є свідченням антиконкурентних узгоджених дій, оскільки наявність одного місця розташування баз в учасників торгів та використання учасниками торгів однієї поштової адреси, враховуючи, що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій. Розраховуючи розмір штрафу не застосовано базовий розмір штрафу саме виходячи з розміру найвищої ціни пропозиції учасників антиконкурентних узгоджених дій, відсутнє обґрунтування розмір накладеного штрафу.

Відповідач не погоджується із доводами Позивача та зазначає: Відповідно до інформації ДП Прозоро ( лист від 22.12.2021 р. № 206/01/2793/04 ) у закупівлях свої тендерні пропозиції ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалію подавали з одного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн". ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика в однакові дати у час близький до послідовного. Крім того, тендерні пропозиції ТОВ "Юрістек Груп" подавало завжди першим, а ФОП Смалій наступним. Наведене вказує на те, що між ТОВ "Юрістек груп" та Позивачем відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними. Співпраця з бухгалтером Макогончук Г.В. не спростовую висновків викладених у Рішенні, про те що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій вносили авансову плату для участі у закупівлях у один день 20.08.2021 р. ( передостанній день до кінця строку подання тендерних пропозицій ), хоча мали для цього достатньо часу. Така синхронність у часі, у сукупності з іншими доказами, свідчить про спільну підготовку ТОВ "Юрістек Груп" та позивачем до участі у закупівлях. Відділенням було встановлено, що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій, беручи участь у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8, системно та неодноразово здійснювали вхід в аукціон з невеликим часовим інтервалом ( від 1 до 13 хвилин ), майже за три години до часу, встановленого замовником. Така синхронність у часі не може пояснюватись випадковим збігом обставин та свідчить про координацію поведінки ТОВ "Юрістек Груп" та позивача під час їх участі у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8. За інформацією, отриманою від ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" ( лист від 24.01.2022 р. № 240122-1) ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій подавали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлях з однієї ІР адреси -91.196.82.25. За інформацією, отриманою від ДП "Прозорро" лист від 22.12.2021 р. № 206/01/2793/04 ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій входили в аукціони закупівель з ІР адреси - НОМЕР_2 . ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій під час входу в аукціон у закупівлі 1, 2, 3, 4, 6, 8 використовували ІР адресу - НОМЕР_2 . У закупівлі 5 та 7 ІР адреса ФОП Смалій відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або можливо ФОП Смалій не заходив в аукціон.

За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Відповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, виходячи з наступного.

Предметом спору є вимоги про скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.09.2023 р. № 54/46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 2, 4, 15 частини 1 ст. 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою) (частина 2 статті 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції).

Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути розпочата за ініціативою органу АМК.

Ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Згідно зі ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії ( пункт 1 частини 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз. 2 частини 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права ( частина 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ).

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 р. у справі № 917/1983/19 зазначив, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.

У частині 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони.

Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень ( частина 1 ст. 74 ГПК України ).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування ( частина 1 ст. 77 ГПК України ).

Відповідно до положень ст. 78 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає Позивач та Відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Аналогічний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 р. у справі № 917/483/19.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 р. у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 р. у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 р. у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 р. у справі № 917/2101/17 та аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 р. у справі № 129/1033/13-ц.

Як слушно зауважив суд першої інстанції - аналіз положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження антиконкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів ( через узгодження поведінки конкурсантами ). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статті 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 р. зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 р. зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 р. зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 р. зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 р. зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 р. зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 р. зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 р. зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 р. зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 р. зі справи № 927/741/19.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи із сукупності усіх обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, відповідно до ст. 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку ( постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 р. у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 р. у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 р. у справі № 910/10212/19).

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 р. у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію ( вільний розсуд ) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Колегія суддів апеляційного суду, враховуючи встановлені судом обставини ( подання Позивачем своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в одну дату та у час, наближений до послідовного; внесення авансу для участі у процедурах закупівель в один день та час наближений до послідовного; завчасного з невеликою різницею часового інтервалу входу в аукціон; спільні особливості документів, створених ТОВ "Юрістек Груп" і ФОП Смалієм у складі тендерних пропозицій; створення документів на одному пристрої; використання ТОВ "Юрістек Груп" і ФОП Смалієм однакових ІР адрес при поданні тендерних пропозицій; під час входу в аукціон; при здійсненні банківських розрахунків; під час внесення авансу для участі у процедурах закупівель; технічною участю ФОП Смалія у закупівлях 4-8; відсутність змагальності під час участі у аукціонах (не зниження своїх цінових пропозицій); наявність спільного номеру телефону, який належить іншій третій особі ), а також приймаючи до уваги стандарт доказування "вірогідності доказів", погоджується з судом першої інстанції, про наявність підстав вважати узгодженими (координацію) дії Позивача з ТОВ "Юрістек Груп" при участі у торгах в системі "Рrоzzorо" UA-2021-07-22-004239-b; UA-2021-07-22-004788-b; UA-2021-07-22-005087-b; UA-2021-07-20-006116-b; UA-2021-07-20-006673-b; UA-2021-07-20-006961-b; UA-2021-07-20-007230-b; UA-202 -07-22-005591-b, що є підставою для відмови у задоволені позову.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

10. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 р. у справі № 904/6086/23 - залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 05.08.2024 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Чус

Суддя М.О. Дармін