Постанова

від 29.03.2024 по справі 420/16891/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/16891/23

Перша інстанція: суддя Скупінська О.В.,

повний текст судового рішення

складено 15.09.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2023 року по справі за позовом Комунального підприємства "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю КЛІАР-СІТІ про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

У липні 2023 року Комунальне підприємство "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування" (позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (відповідач), за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю КЛІАР-СІТІ за результатом якого позивач просив суд:

визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA- 2023-03-09-008875-а Послуги зі збирання, вивезення, поховання твердих відходів (ДК 021-2015 - 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям), ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2023- 06-02-000019, що опублікований 26 червня 2023 року;

стягнути з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача витрати по оплаті судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є замовником в розумінні ЗУ Про публічні закупівлі та 06.03.2023 року через авторизований електронний майданчик ним було оприлюднено тендерну документацію та оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі - Послуги зі збирання, вивезення, поховання твердих відходів, ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-09-008875-а. Позивач наголошує на тому, що мав необхідність виключно в отриманні послуги з повного циклу поводження зі відходами: від опорожнення контейнерів до знешкодження вивезеного сміття. Номенклатурні позиції, на які посилається орган державного фінансового контролю, як такі, що найбільш відповідають предмету закупівлі (90511000-2 Послуги зі збирання сміття; 90511100-3 Послуги зі збирання сміття з урн і контейнерів у громадських місцях; 90511200-4 Послуги зі збирання побутових відходів) не охоплюють весь склад предмета закупівлі, оскільки не містять в собі складової з перевезення та утилізації відходів. Для послуг з перевезення та утилізації ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник містить інші номенклатурні позиції: 90512000-9 Послуги з перевезення сміття; 90513000-6 Послуги з поводження із безпечними сміттям і відходами та їх утилізація; 90513100-7 Послуги з утилізації побутових відходів. Таким чином, замовником виконано вимоги пункту 14 Порядку № 1082 в частині зазначення коду згідно з Єдиним закупівельним словником, найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, а оголошення, опубліковане за зазначеною процедурою відкритих торгів містить код послуги, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - 90510000- 5 - Утилізація/ видалення сміття та поводження зі сміттям. Також, на думку позивача, відповідач не визначив передбачений законом спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку. Враховуючи все вище викладене, позивач не погоджується з висновком та вважає, що органом моніторингу застосовано суб`єктивне (викривлене) тлумачення Закону та вимог тендерної документації, внаслідок чого зроблено помилкові висновки та нівельовано право Уповноваженої особи приймати самостійні рішення в межах Закону відповідно до конкретних обставин.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2023 року адміністративний позов КП Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачем Східним офісом Держаудитслужби подано на вказане рішення суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції проаналізувавши одні норми законодавства, зробив висновок про відсутність порушення зовсім інших норм законодавства, що не може вважатись правильним застосуванням норм матеріального права. Так, за доводами скаржника, у Висновку чітко зазначено порушення п.14 Порядку №1082, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та п. 24 Особливостей . Апелянт звертає увагу, що за результатами моніторингу встановлено, що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі. Позивач повинен був деталізувати коди що найбільше відповідають назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі в оголошенні про відкриті торги, відповідно до законодавства. Скаржник також зауважує, що у висновку за результатами моніторингу взагалі не зазначалось про порушення Порядку №708, проте суд першої інстанції не надав відповідної оцінки недотриманню позивачем п.14 Порядку №1082, що має значення для правильного вирішення спору. Окрім того, в апеляційній скарзі відповідачем викладено доводи з приводу помилковості висновків суду першої інстанції стосовно нібито протиправності зобов`язання щодо усунення виявлених порушень про здійснення Замовником заходів направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та оприлюднення відповідної інформації про вжиття таких заходів через електронну систему закупівель. В оскаржуваному висновку, на думку апелянта, Офісом чітко визначено шляхи усунення виявленого порушення.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказуючи про хибність та необґрунтованість доводів апелянта, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити судове рішення без змін мотивуючи тим, що Замовником було виконано вимоги п.14 Порядку №1082, в частині зазначення коду згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, оскільки згідно додатку 1 «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ» тендерної документації, затвердженої Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09 березня 2023 року № 23/3-2023, найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі саме код ДК 021-2015 «Єдиний закупівельний словник» - 90510000-5 - Утилізація/ видалення сміття та поводження зі сміттям. При цьому, товариство також звертає увагу, що Порядком № 1082 не передбачено, що код товару чи послуги, що найбільше відповідає номенклатурній позиції предмета закупівлі має обиратись Замовником виключно по КАТЕГОРІЇ (п`ятий знак класифікатора). Діючим законодавством України не визначено поняття «номенклатурна позиція предмета закупівлі», але аналізуючи нормативні акти в сфері публічних закупівель можна прийти до висновку, що номенклатурна позиція предмета закупівлі - це конкретне найменування одиниці товару/послуги, що закуповується. Тендерною документацією, затвердженою Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09 березня 2023 року № 23/3-2023, зокрема в додатку 1 «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ» замовником зазначено, що «Предмет закупівлі послуг із збирання, вивезення, поховання твердих відходів включає збирання, через спорожнення контейнерів, перевезення, утилізацію/ видалення/ знешкодження/ захоронення твердих відходів... ...Ціна пропозиції вказується з урахуванням витрат на страхування, надання транспортних засобів, навантаження, перевезення до місця утилізації та вивантаження відходів, сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що сплачуються, або мають бути сплачені.». Тобто, в даній закупівлі назва предмету закупівлі = назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, оскільки це конкретне найменування одиниці послуги, що закуповувалась.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2023р., для розгляду цієї справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 було визначено склад колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя Косцова І.П. та судді Скрипченко В.О., Осіпов Ю.В.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.10.2023р. та від 08.11.2023р. відкрито апеляційне провадження у даній справі та призначено її до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України.

На підставі Розпорядження керівника апарату П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2023р. №142-с, призначено повторний автоматизований розподіл в тому числі цієї судової справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2023, для розгляду вказаної справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Танасогло Т.М. та судді Скрипченко В.О., Осіпов Ю.В.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.12.2023 вказаним новим складом колегії суддів прийнято дану справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 до свого провадження.

За приписами ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у відповідності до ч.1 ст.311 КАС України, проти чого учасниками справи не наводилось заперечень.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановив суд першої інстанції, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань комунальне підприємство Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування зареєстроване юридичною особою основним видом економічної діяльності якої є 96.03 Організування поховань і надання суміжних послуг.

Матеріали справи містять протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.03.2023 №23/3-2023 (а.с.23-26), яким вирішено провести процедуру відкриті торги щодо Закупівлі (послуги за предметом Послуги зі збирання, вивезення, поховання твердих відходів (ДК 021-2015 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та повноваження зі сміттям) відповідно до Закону з урахуванням особливостей.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.03.2023 №23/3-23 затверджено тендерну документацію на закупівлю Послуги зі збирання, вивезення, поховання твердих відходів (ДК 021-2015 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та повноваження зі сміттям) (а.с.28-37).

Протокольним рішенням від 17.03.2023 №30/3-2023 (а.с.38-39) визначено учасника -Товариство з обмеженою відповідальністю Кліар-сіті переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднити рішення.

Матеріали справи містять повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-03-09-008875-а (а.с.40-42, 53) та договір №211/СКО/23 про закупівлю послуг від 24.03.2023 (а.с.43-52), укладений між позивачем (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю Кліар-сіті (Виконавець), предметом якого є надання послуг зі збирання, вивезення, поховання твердих відходів (ДК 021-2015 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та повноваження зі сміттям).

Відповідно до листа Держаудитслужби від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023 Про надання доручення (а.с.84-87) та наказу Східного офісу Держаудитслужби від 01.06.2023 №129 (а.с.78-83) Про початок здійснення моніторингу закупівель, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-09-008875-а від 26.06.2023 (а.с.54-56, 88-90) (далі Висновок), відповідно до якого на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель з 02.06.2023 розпочато моніторинг процедури закупівель.

У констатуючій частині Висновку вказано таке:

1.Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: дата закінчення моніторингу: 23 червня 2023 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі особливості), розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування (далі Замовник) UA-Р-2023-03-09-4471-с, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, тендерну пропозицію учасника ТОВ Кліар-Сіті, повідомлення про намір укласти договір, яке оприлюднене 17.03.2023, договір від 24.03.2023 №211/СКО/23.

За нормами пункту 24 особливостей Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі Порядок №1082), та цих Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Вимогами пункту 14 Порядку №1082 визначено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Відповідно до інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник зазначив вид предмету закупівлі: послуги: Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям та вказав код національного класифікатора України ДК 021:2015:90510000-5: Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям.

Водночас, Національний класифікатор України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23ю12.2015 №1749, містить наступні номенклатурні позиції щодо послуги, який є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема: 90511000-2 Послуги зі збирання сміття; 90511100-3 Послуги зі збирання сміття з урн і контейнерів у громадських місцях; 90511200-4 Послуги зі збирання побутових відходів.

Однак, за результатами перевірки процедури закупівлі встановлено, що під час розміщення та оприлюднення інформації, щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено коду послуги, визначеної згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 1 Порядку №1082 та пункту 24 особливостей.

2.Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатом аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.

За результатами аналізу питань відображення закупівлі у річному плані, предмета закупівлі, вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, тендерної пропозиції учасника закупівель ТОВ Кліар-Сіті, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не встановлено.

3.Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючи з вказаним Висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту норм пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 розділу І «Загальні положення» Порядку №708 вбачається, що за загальним правилом замовник, який здійснює закупівлю послуги, зобов`язаний визначити предмет такої закупівлі із застосуванням Єдиного закупівельного словника, а саме шляхом застосування коду за показником четвертої цифри вказаного словника.

Проаналізувавши встановлені обставини справи, суд першої інстанції вважав, що зазначення позивачем предмету проведеної процедури закупівлі «Послуги зі збирання, вивезення, поховання твердих відходів (ДК 021-2015-90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям)» не можна вважати таким, що відбулось із порушенням вимоги п.14 Порядку №1082 та п.24 Особливостей, а відтак прийшов висновку про відсутність підтвердження виявлених порушень, що виявлені відповідачем під час моніторингу закупівлі.

Суд першої інстанції зазначив, що позиція Східного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів. Висновок не містить відомостей, що виявлені порушення вплинули на ціну тендерної пропозиції, призвело до її спотворення.

Більш того, суд першої інстанції вважав протиправною вимогою Східного офісу Держаудитслужби в оскаржуваному висновку про здійснення Замовником заходів направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З даного приводу, суд першої інстанції пославшись на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 26.10.2022 у справі №420/693/21 вказав, що у межах спірних правовідносин в оскаржуваному висновку відповідачем не виконано обов`язок щодо зазначення замовнику трьох варіантів (на його вибір) правомірної поведінки усунення порушення, що також вказує на невідповідність оскаржуваного позивачем Висновку вимогам Закону.

Суд першої інстанції також вказав, що зазначений відповідачем варіант усунення порушення свідчить про неможливість виконання замовником обов`язку, передбаченого ч.8 ст,8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо усунення правопорушення протягом 5 робочих днів, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки та в такому разі замовник також позбавлений права відповідно до ч.9 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» бути звільненим від адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку, що свідчить про невідповідність Висновку вимогам закону.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, повноті встановлення судом першої інстанції обставин справи та обґрунтованості висновків суду першої інстанції, колегія суддів перш за все зазначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи відповідають вони встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України вимогам.

В силу приписів ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - ЗУ №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній з 10.11.2021 від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - ЗУ №922-VIII).

За приписами п.14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIII моніторинг процедури закупівлі- аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідності до ч.5 ст.8 ЗУ №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю відповідно до ч.6 вказаної статті Закону складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо виявленого відповідачем порушення вимог пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 (далі - Особливості здійснення публічних закупівель) та вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок №1082), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.24 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082 (в подальшому Порядок № 1082), під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

При цьому, згідно пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Як наслідок, на виконання пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Кабінетом Міністрів України була прийнята постанова від 12.10.2022 № 1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно абз. 1 п. 3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 15 Порядку №1178 передбачено, що предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.

Згідно пункту 24 Порядку №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У свою чергу, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, пунктом 3 якого передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 23.12.2015 р. № 1749 затверджено Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (далі - ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»), зі змісту якого вбачається, що цей класифікатор Український Єдиний закупівельний словник (далі - ЄЗС) призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Розділом 2 «Загальні положення» ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» встановлено, що основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра контрольна.

Відповідно до інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник зазначив вид предмету закупівлі: послуги; назва предмета закупівлі та вказав код класифікатора «ДК 021:2015 - 90510000-5 - «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям»).

Таким чином, за КЛАСОМ (четвертий знак) Замовник (Позивач) визначив предмет закупівлі, що відноситься до зазначеної послуги взагалі: 90510000-5 - «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям».

Водночас, Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, містить наступні номенклатурні позиції щодо товару, який є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема: 90511000-2 Послуги зі збирання сміття; 90511100-3 Послуги зі збирання сміття з урн і контейнерів у громадських місцях; 90511200-4 Послуги зі збирання побутових відходів.

Тобто, в подальшому дана КАТЕГОРІЯ (п`ятий знак класифікатора) має ще три останні цифри коду, які дають більший ступінь деталізації в межах даної категорії.

Отже, Позивач мав можливість визначити та вказати код товару в оголошенні згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, з метою дотримання вимоги пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.

Однак, за результатами моніторингу встановлено, що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.

Як вбачається з Порядку №1082 в оголошенні, зазначається інформація зокрема: назва товару чи послуги кожної номенклатурної позиції що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Проте, Порядок №1082 не містить такого визначення номенклатурної позиції предмета закупівлі як узагальнення номенклатурних позицій предмета закупівлі.

За вказаного, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що Позивач у спірному випадку повинен був деталізувати коди що найбільше відповідають назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі в оголошенні про відкриті торги, відповідно до вимог законодавства.

Однак, не звернувши належної уваги на приписи п.24 Особливостей, КП Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування здійснило оприлюднення повідомлення про проведення відкритих торгів без дотримання вимог Порядку №1082.

Апелянтом не спростовано встановлений відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2023-03-09-008875-а факт порушення позивачем пункту 14Порядку №1082 та п. 24 Особливостей

Проте, на вказані обставини, суд першої інстанції не звернув належно уваги.

Колегія суддів вважає слушними також зауваження скаржника стосовно того, що у висновку за результатами моніторингу взагалі не зазначалось про порушення Порядку №708, між тим, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки недотриманню Позивачем вимог п.14 Порядку №1082, що має принципове значення для вирішення цього спору.

Приписи Порядку №708, на які в судовому рішенні послався суд першої інстанції не спростовують порушення, виявлене заходом державного фінансового контролю.

Указане в свою чергу, призвело до того, що за наслідками розгляду даної справи, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відсутність підтвердження виявлених порушень, що виявлені відповідачем під час моніторингу закупівлі.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги, що форма та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок).

Відповідно до п.3 Розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку в разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до встановлених обставин даної справи, у пункті 3 оскаржуваного Висновку, відповідач зобов`язав позивача вчинити певні - дії заходи щодо усунення виявлених порушень (зокрема, шляхом розміщення інформації про закупівлю відповідно до вимог пункту 24 Особливостей та абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів).

Апеляційний суд звертає увагу, що за висновками Великої палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 30.01.2019 року у справі №755/10947/17 незалежно від того, чи перераховані всі постанови, в яких викладена правова позиція, від якої відступив Верховний Суд, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.

Проаналізувавши матеріали справи, встановлені спірні обставини, норми чинного законодавства у сфері регулювання спірних правовідносин, правові висновки викладені Верховним Судом у постанові від 30.03.2023 у справі №420/11945/21 (на яку посилається апелянт у своїй апеляційній скарзі), суд апеляційної інстанції вказує, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон №922-VIII, ані Порядок №522, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень.

Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення виявленого порушення (порушень).

Проаналізувавши оскаржуваний висновок, колегія суддів вважає, що відповідач визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді зокрема проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, що спростовує доводи апелянта у цій частині.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, порушення яке виявлено під час проведення моніторингу процедури закупівлі стосується оприлюднення інформації замовником про закупівлю, а саме оприлюднення інформації у оголошенні про проведення відкритих торгів.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи характер допущеного позивачем порушення, офіс визначив спосіб його усунення шляхом здійснення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівельна інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Указаний застосований відповідачем спосіб усунення виявленого порушення є превентивним заходом, який не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі, стосується оформлення замовником документів і фактично є недоліком (водночас, все ж таки порушенням Порядку 1078), на який слід звернути замовнику увагу та не вчиняти у подальшому такого порушення, тобто спрямований на попередження вчинення порушень.

Також, колегія суддів не може погодитись із зазначенням в оскаржуваному судовому рішенні судом першої інстанції про те, що відповідачем не виконано обов`язок щодо зазначення замовнику трьох варіантів (на його вибір) правомірної поведінки усунення порушення.

Апеляційний суд звертає увагу, що за вимогами ч. 8 ст. 8 Закону № 922 Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначається: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, Закон № 922 не зобов`язує орган державного фінансового контролю зазначати три варіанти правомірної поведінки замовника, що передбачені ч. 8 ст. 8 Закону № 922.

Як зазначав відповідач у відзиві на позовну заяву з даного приводу, законодавцем з огляду на приведені вище приписи, диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За вказаного, колегія суддів вважає слушними та погоджується з доводами апелянта про те, що вимоги п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922 Офісом було виконано у повному обсязі та зазначено у висновку зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Інші доводи та заперечення сторін є несуттєвими, не мають принципового правового значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів в контексті надання оцінки доводам апеляційних скарг враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, відповідачем, на переконання колегії суддів, доведено правомірність оскаржуваного висновку.

Підстави для задоволення позовних вимог КП Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування відсутні.

Підсумовуючи усе наведене вище у сукупності, апеляційний суд вважає ґрунтовними доводи апеляційної скарги відповідача у справі, такі спростовують повністю висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог позивача у справі.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам не відповідає.

Приписами ч.1 ст.317 КАС України визначено підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення - неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає наявними підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення про відмову у задоволенні позову КП Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2023 року - скасувати.

Ухвалити у даній справі нове судове рішення, яким позовні вимоги Комунального підприємства Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування - залишити без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач Т.М. ТанасоглоСудді В.О. Скрипченко Ю.В. Осіпов