Постанова

від 14.03.2024 по справі 911/545/22

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2024 р. Справа№ 911/545/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Смаголь А.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 14.03.2024,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут»

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 (повний текст складено 12.12.2022)

у справі №911/545/22 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Заступника керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі

1. Північного офісу Держаудитслужби

2. Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів: Борщагівська сільська рада Бучанського району Київської області

про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 93 636,07 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

21.02.2022 Заступник керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області (далі, прокурор) звернувся з позовом до господарського суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі, позивач-1) та Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області (далі, позивач-2 або Заклад) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (далі, відповідач) про визнання додаткових угод №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 93 636,07 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокуратура посилається на те, що за результатами проведених відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 35.000 куб. м між позивачем-2 та відповідачем укладено договір №41FB417-1027-21 від 01.02.2021 про поставку природного газу, умовами якого встановлено граничну ціну договору, а саме 213 500,00 грн. У подальшому між позивачем-2 та відповідачем було укладено додаткові угоди №2 від 16.02.2021, № 3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, якими було внесено зміни до пункту 3.3. договору №41FB417-1027-21 від 01.02.2021 (ціни одного кубічного метру природного газу). Із підписаних між позивачем-2 та відповідачем актів приймання-передачі природного газу вбачається, що за період січень-жовтень 2021 року позивачем-2 було сплачено 204 340,40 грн. Обсяг фактично спожитого газу за січень-листопад 2021 року склав 18 148,251 куб. м. Тобто відповідно до первісної ціни, визначеної договором №41FB417-1027-21 від 01.02.2021, яка за 1000 куб. м становила 6 100,00 грн, позивач-2 мав би сплатити за газ 110 704,33 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів становить 93 636,07 грн. У зв`язку з тим, що вказаними додатковими угодами змінено істотні умови договору та відповідні дії суперечать укладеному між сторонами договору та Закону України «Про публічні закупівлі», прокуратура звернулася до суду з вимогою визнати укладені між позивачем-2 та відповідачем додаткові угоди №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 недійсними та повернути позивачу-2 безпідставно сплачені кошти у розмірі 93 636,07 грн.

Ухвалою Господарського суду Київської області №911/545/залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів - Борщагівську сільську раду Бучанського району Київської області (далі, третя особа).

Короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 позов задоволено повністю.

Визнано недійсними додаткові угоди №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41FB417-1027-21 від 01.02.2021, укладені між Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут».

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області 93 636 грн 07 коп. безпідставно сплачених коштів.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Київської обласної прокуратури 4 962 грн 00 коп. судового збору за наступними реквізитами: одержувач - прокуратура Київської області; код ЄДРПОУ 02909996; банк отримувача - Дерказначейська служба України м. Киї; МФО 820172; рахунок отримувача UA028201720343190001000015641.

Приймаючи назване рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність у прокурора повноважень на звернення до суду з даним позовом в інтересах Північного офісу Держаудитслужби та Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області.

Рішення суду мотивовано встановленими судом обставинами недотримання сторонами вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод. Вказане слугувало підставою для визнання додаткових угод недійсними у порядку, визначеному статтями 203, 215 Цивільного кодексу України. Застосувавши до спірних правовідносин положення частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача-2 93 636,07 грн надмірно сплачених бюджетних коштів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 09.01.2023 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на поштовому конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 та ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- у даному випадку відсутні законні підстави для представництва інтересів держави в особі визначених прокурором позивачів, що свідчить про подання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України;

- спірні додаткові угоди до договору були укладені без порушення вимог, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відсутні підстави для визнання їх недійсними. Відповідач, надавши листи ДП «Держзовнішінформ», належним чином обґрунтував коливання цін на ринку природного газу. Водночас, жодним нормативно-правовим документом не передбачена форма, зміст довідки чи інформації про коливання ціни, термінів у бік збільшення, а також обов`язкової установи, підприємства чи організації, яка виключно може визначати коливання ціни природного газу на ринку;

- правовою підставою позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Водночас, відповідно до частини 2 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, визнання додаткових угод недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребує визнання його недійсними судом;

- прокурором не доведено наявності протиправних наслідків додаткових угод, а також вини сторін у формі умислу, а також не доведено, що дії сторін при укладенні спірних додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави;

- кількість сплаченого позивачем-2 товару відповідає отриманому від відповідача, необхідному та спожитому. Позивач-2 протягом дії Договору не відмовлявся від переданого природного газу та сплатив вартість за фактично спожитий газ, а тому підстави для стягнення з ТОВ «Київоблгаз Збут» грошових коштів на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України відсутні;

- у позовній заяві прокурор посилався на постанову Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, у межах якої розглядались правовідносини, які є подібними тим, що склались між сторонами даного спору.

У прохальній частині апеляційної скарги відповідачем заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Прокурор, позивач та третя особа письмових відзивів на апеляційну скаргу суду не надали, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №911/545/22; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

23.01.2023 матеріали справи №911/545/22 надійшли до суду апеляційної інстанції та були передані судді-доповідачу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 залишено без руху; роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 7 443,00 грн.

08.02.2023 на виконання вищезазначеної ухвали суду апеляційної інстанції засобами поштового зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» надійшла заява, до якої додано платіжне доручення №42 (№1142895430211) від 21.12.2022 про сплату судового збору в розмірі 7 443,00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 на час апеляційного оскарження, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 13.03.2023.

13.03.2023 о 10 год. 49 хв. у місті Києві та Київській області була оголошена повітряна тривога, у зв`язку з чим судове засідання за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, призначене на 13.03.2023, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 на 03.04.2023.

03.04.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зупинення розгляду даної справи до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №905/1907/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» про зупинення апеляційного провадження у справі №911/545/22; зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21, надавши відповідні процесуальні документи.

Із відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/111742765, судом встановлено, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури задоволено частково. Ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі №905/1907/21 скасовано в частині залишення без розгляду позову заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області, поданого в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та передано справу до Господарського суду Донецької області для продовження розгляду. В іншій частині ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі №905/1907/21 залишено без змін.

У зв`язку з усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження у справі (прийняття постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21) ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 17.10.2023.

У судове засідання 17.10.2023 з`явились представники прокуратури, позивача-1 та відповідача.

Представники позивача-2 та третьої особи у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 17.10.2023 суд перейшов до розгляду справи по суті, заслухавши пояснення представників прокуратури, позивача-1 та відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 у розгляді справи №911/545/22 оголошено перерву до 15.11.2023.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Михальської Ю.Б. з 13.11.2023 по 17.11.2023 на підготовці для підтримання кваліфікації у Національній школі суддів України, судове засідання за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, призначене на 15.11.2023, не відбулося.

У зв`язку з перебуванням суддів Яковлєва М.Л. та Шаптали Є.Ю., які входять до складу колегії суддів, з 20.11.2023 по 08.12.2023 у щорічних відпустках, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/4693/23 від 21.11.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.11.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів Тищенко А.І., Скрипки І.М., призначено до розгляду апеляційну скаргу на 21.12.2023.

У судове засідання 21.12.2023 з`явились представники прокуратури, позивача-1 та відповідача.

Представники позивача-2 та третьої особи у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 21.12.2023 представник відповідача заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з розглядом в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22 у подібних правовідносинах.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2023 зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22; зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22, надавши відповідні процесуальні документи.

Станом на 19.02.2024 сторонами не надано суду інформації стосовно розгляду справи №922/2321/22.

Із відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень судом встановлено, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволено. Рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року у справі №922/2321/22 скасовано. Ухвалено нове рішення, яким позов заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн - задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди від 13 квітня 2021 року № 2, від 14 квітня 2021 року № 3, від 15 квітня 2021 року № 4, від 21 квітня 2021 року № 5, від 26 квітня 2021 року № 6, від 13 жовтня 2021 року № 7 - 14 до договору №44 про постачання електричної енергії споживачу від 11 лютого 2021 року. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» на користь Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій 473 758,34 грн. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» на користь Чернігівської обласної прокуратури 39 359,38 грн судового збору за подання позову. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» на користь Харківської обласної прокуратури 59 039,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги та 78 718,00 грн за подання касаційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 на 14.03.2024, запропоновано учасникам справи надати суду письмові пояснення з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

20.02.2024 від відповідача через систему «Електронний суд» до суду надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №925/1133/18, яка є подібною за предметом, підставами та способом захисту.

27.02.2024 від прокуратури через систему «Електронний суд» до суду надійшли додаткові пояснення у справі, в яких прокурор заперечив проти задоволення клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, так як правовідносини у справах №911/545/22 та №925/1133/18 не є подібними. Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області, то відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 наявні підстави для залишення позову прокурора, поданого в інтересах комунального підприємства, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України. Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, то Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Щодо правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 прокурор наголосив, що у ній судом зроблено висновок про те, що норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не дозволяють збільшувати ціну товару більше ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

У судовому засіданні суд, заслухавши пояснення представника відповідача та прокуратури з приводу заявленого 20.02.2024 клопотання про зупинення провадження у справі, відмовив у його задоволенні з огляду на таке.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі лише у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду, в той час як постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.01.2024 справу №910/14489/20 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Подібність правовідносин визначається за їхніми елементами, зокрема суб`єктами, об`єктами та змістом (правами й обов`язками суб`єктів правовідносин) у конкретній справі.

Колегією суддів встановлено, що предметом розгляду у справі №925/1133/18, яка розглядається Великою Палатою Верховного Суду, є позов заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури до Черкаської міської ради та Приватного підприємства «Інвестиційно-будівельна компанія «Будгарант» про визнання незаконним та скасування рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 №8-962», визнання недійсними змін до договору оренди землі від 07.02.2006, зареєстрованого 18.02.2006 за № 040677500080 в Черкаській регіональній філії Державного підприємства «Центр ДЗК при Держкомземі України», укладених 09.12.2016 між Черкаською міською радою та ПП «Інвестиційно-будівельна компанія «Будгарант», зареєстрованих виконавчим комітетом Білозірської сільської ради Черкаського району Черкаської області, індексний номер: 34472441 від 27.03.2017, номер запису про інше речове право: 19656533.

Отже, спір між сторонами у справі №925/1133/18 виник у сфері земельних правовідносин.

Підставою передачі та прийняття до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №925/1133/18 стала сформована господарськими судами у подібних правовідносинах суперечлива, а подекуди і взаємовиключна практика щодо наявності/відсутності підстав для представництва інтересів держави прокурором як самостійним позивачем у разі, коли один орган, уповноважений здійснювати функції держави в спірних правовідносинах, прокурор визначив одним з відповідачів, а інший компетентний (контролюючий) орган прокурор не зазначив як позивачем.

З огляду на вказане, правовідносини, що склалися між сторонами у справі №925/1133/18 не є подібними ані за предметом, ані за підставами позову, ані за способом захисту, ані за сторонами спору, оскільки у справі, що переглядається Великою Палатою Верховного Суду спір виник у сфері земельних правовідносин, де прокурор звернувся до суду з позовом як самостійний позивача, а в даній справі заступник керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області звернувся з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області, третя особа - Борщагівська сільська рада Бучанського району Київської області.

Враховуючи зазначене, відсутні підстави для зупинення провадження у справі на підставі пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 14.03.2024, за результатами заслуховування пояснень представників відповідача та прокуратури, суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання, призначене на 14.03.2024, з`явилися представники прокуратури та відповідача.

Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явилися, про дату час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що у матеріалах справи містяться довідки про доставку їм ухвали від 19.02.2024 в їх електронні кабінети у системі «Електронний суд».

Згідно частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на вказане колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача та третьої особи.

Представник відповідача у судовому засіданні просив задовольнити його апеляційну скаргу, рішення суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник прокуратури у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача в частині прохання скаржника скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову в задоволенні позову, водночас, із урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, вказував, що дійсно наявні підстави для залишення без розгляду позову, поданого в інтересах позивача-2.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу обсягом 35.000 куб.м з періодом постачання з 01.01.2021 - до 31.12.2021, із очікуваною вартістю 322 000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro» за UА-2020-12-28-000689-b.

У відкритих торгах взяли участь 2 (дві) юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» з пропозицією 213.500,00 грн (остаточна пропозиція 213 500,00 грн);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс Групп ЛТД» з пропозицією 266.700,00 грн (остаточна пропозиція 266 700,00 грн).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 19.01.2021 переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» з ціновою пропозицією 213 500,00 грн.

01.02.2021 між Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області (споживач, позивач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (постачальник, відповідач) укладено договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41FB417-1027-21 (далі, Договір).

За умовами пункту 1.1. Договору постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2021 році товар за кодом ДК 021:2015-091200006 «газове паливо» (природний газ), а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені цим договором.

Відповідно до пункту 1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 35.000 куб.м.

Додатком №1 до Договору визначено плановий обсяг постачання газу у 2021 році, а саме: січень - 5.000 куб.м, лютий - 5.000 куб.м, березень - 4.500 куб.м, квітень 3.000 куб.м, вересень - 3.000 куб.м, жовтень - 4.500 куб.м, листопад - 5.000 куб.м, грудень 5.000 куб.м.

Згідно з пунктом 3.2. Договору ціна одного кубічного метру природного газу становить 6,10 грн.

Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору (пункт 3.3. Договору).

Відповідно до пункту 3.7. Договору гранична ціна даного договору становить 213 500,00 грн з ПДВ.

Згідно з пунктом 9.1. Договору він набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до реєстру споживачів ТОВ «Київоблгаз Збут» в інформаційній платформі оператора ГТС до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності) (пункт 9.3. Договору).

У подальшому між позивачем-2 та відповідачем із посиланням на пункт 3.3. Договору було укладено 7 (сім) додаткових угод до договору (далі разом - додаткові угоди), в яких збільшено первісну ціну в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів, а саме:

1. Додаткова угода №2 від 16.02.2021, в якій ціну за 1 куб.м природного газу починаючи з 01.02.2021 визначено в розмірі 7,3794 грн (з ПДВ);

2. Додаткова угода №3 від 16.02.2021, в якій ціну за 1 куб.м природного газу починаючи з 01.02.2021 визначено в розмірі 8,116596 грн (з ПДВ);

3. Додаткова угода №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, в якій ціну за 1 куб.м природного газу починаючи з 01.03.2021 визначено в розмірі 8,91 грн (з ПДВ);

4. Додаткова угода №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021, в якій ціну за 1 куб.м природного газу починаючи з 01.04.2021 визначено в розмірі 9,792 грн (з ПДВ);

5. Додаткова угода №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, в якій ціну за 1 куб.м природного газу починаючи з 01.05.2021 визначено в розмірі 10,77 грн (з ПДВ);

6. Додаткова угода №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, в якій ціну за 1 куб.м природного газу починаючи з 01.06.2021 визначено в розмірі 11,845923 грн (з ПДВ);

7. Додаткова угода №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, в якій ціну за 1 куб.м природного газу починаючи з 01.07.2021 визначено в розмірі 13,02933 грн (з ПДВ).

Як вбачається із матеріалів справи, а саме актів приймання-передачі природного газу №КОЗ81002820 від 02.03.2021, №КОЗ81005175 від 06.04.2021, №КОЗ81008879, №КОЗ81019781 від 05.11.2021 та платіжних доручень №41 від 12.02.2021, №87 від 02.03.2021, №115 від 16.03.2021, №149 від 08.04.2021, №172 від 20.04.2021, №209 від 11.05.2021, №221 від 14.05.2021, №480 від 09.11.2021 за наслідками виконання Договору та укладених додаткових угод позивачем фактично спожито 18.148,251 куб.м природного газу та сплачено за постачання об`ємів газу 204 340,40 грн.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що при укладені позивачем-2 додаткових угод не дотримано вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору, а тому такі додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними, а сплачені за такими додатковими угодами грошові кошти у розмірі 93 636,07 грн підлягають поверненню на користь позивача-2.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду скасуванню в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області 93 636 грн 07 коп. безпідставно сплачених коштів із прийняттям у цій частині нового рішення про залишення позову прокурора без розгляду та, водночас, залишення без змін рішення суду в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод з огляду на наступне.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах в особі Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області.

Питання щодо представництва прокурором інтересів громадянина або держави в господарському суді, а також особливості здійснення ним окремих форм представництва таких інтересів врегульовані положеннями Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частинами 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом частини 1 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Частиною 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Згідно з абзацом 3 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Відповідно до статті 170 Цивільного кодексу України держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Отже, держава у цивільних (господарських) правовідносинах діє через органи державної влади, а не через державні чи комунальні підприємства/заклади.

У пунктах 8.10., 8.11. постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 сформульовано такі правові висновки: "Заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини 3 статті 23 Закону (Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру»), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини 2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 частини 3 статті 23 Закону (Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру») межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави».

У пункті 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, зазначено, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття «компетентний орган» у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

На відміну від прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств. При цьому інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників. Тому інтереси державного підприємства можуть не збігатися з інтересами держави, яка має статус засновника (вищого органу) такого підприємства (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 83)).

Оскільки комунальне підприємство не є суб`єктом владних повноважень, а прокурором визначено порушення прав саме комунального підприємства як суб`єкта господарювання, а не безпосередньо територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування - звернення прокурора до суду в цій справі в інтересах держави є безпідставним (пункт 91 постанови Верховного Суду від 25.11.2021 у справі №917/269/21).

Подібні висновки щодо недопустимості представництва прокурором інтересів держави в особі державного чи комунального підприємства/закладу, яке не є суб`єктом владних повноважень, але є самостійним суб`єктом права, та безпідставності звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі таких підприємств викладені у постановах Верховного Суду від 14.12.2021 у справі №917/562/21, від 07.12.2021 у справі №903/865/20 та інших.

Звертаючись з позовом у цій справі, прокурор посилається на порушення законодавства про публічні закупівлі. При обґрунтуванні представницьких функцій прокурор зазначає, що правовідносини, пов`язанні з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконне витрачання бюджетних коштів такому інтересу не відповідає. Прокурор послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 та вказав, що порушенням інтересів держави є те, що укладенням оспорюваних додаткових угод порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Укладені додаткові угоди призвели до протиправного фінансування видатків державного бюджету, що унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів та порушує фінансово-економічні основи держави і створює загрозу інтересам держави. У даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Відповідно до Статуту Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок», затвердженого рішенням сесії Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради №5/9-3-VIII від 24.12.2020:

- Комунальний заклад «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області є правонаступником Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад комбінованого типу (ясла-садок) «Чарівний замок» Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, створеного рішенням 8 сесії VIІ скликання другого пленарного засідання Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради від 08.12.2016 №11 (пункт 1.2. Статуту);

- засновником комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» є Борщагівська сільська рада Бучанського району Київської області (пункт 1.3. Статуту);

- заклад є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки у відповідних фінансових установах, органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку, штампи і бланки із своїм найменуванням та іншими власними реквізитами (пункт 1.4. Статуту);

- управління закладом здійснюється засновником в особі відділу освіти, культури, молоді і спорту Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області (пункт 1.5. Статуту);

- заклад є самостійним суб`єктом господарювання (пункт 1.6. Статуту);

- фінансування закладу, його матеріально-технічне забезпечення здійснює засновник, надає закладу необхідні будівлі з обладнанням і матеріалами, організовує будівництво і ремонт приміщень, їх господарське обслуговування, харчування та медичне обслуговування дітей (пункт 1.7. Статуту);

- майно закладу, яке перебуває на його балансі, є комунальною власністю територіальної громади і закріплюється за закладом на правах оперативного управління (пункт 8.2. Статуту).

- фінансування закладу здійснюється головним розпорядником коштів - відділом освіти, культури, молоді та спорту виконавчого комітету Борщагівської сільської ради згідно з чинним законодавством та на основі кошторису (пункт 9.2. Статуту);

- заклад підпорядкований і підзвітний відділу освіти, культури, молоді та спорту виконавчого комітету Борщагівської сільської ради (пункт 10.1. Статуту).

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 55, частини 1 статті 63 Господарського кодексу України та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» комунальне підприємство, створене органом місцевого самоврядування, є господарською організацією, учасником господарських відносин, що діє на основі комунальної власності територіальної громади.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що Комунальний заклад «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області не здійснює владних управлінських функцій, а тому не є суб`єктом владних повноважень.

З урахуванням положень Бюджетного кодексу України та підзаконних нормативно-правових актів, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, Заклад у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі природного газу за договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня.

Згідно із частиною 4 статті 48 Бюджетного кодексу України зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

З огляду на викладене, у відносинах щодо розрахунків з постачальником природного газу за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах.

З огляду на вказане, відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області, а позов, поданий заступником керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області коштів в сумі 93 636 грн 07 коп., підлягає залишенню без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України. В цій частині доводи апеляційної скарги відповідача є обґрунтованими.

Зазначені висновки узгоджуються з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах в особі Північного офісу Держаудитслужби колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику в сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини 1 та 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 №43, надалі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення перевірки, моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю в разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, згідно якого останній підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. Повноваження Північного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Північний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Київської області.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Держаудитслужба (у даному випадку Північний офіс Державної аудиторської служби України) є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено в постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19).

Поруч із наведеним колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що прокурором не було визначено позивачем у даній справі Управління освіти, культури, молоді та спорту виконавчого комітету Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області як орган, якому підпорядкований та підзвітний Заклад, однак, одночасно звертає увагу на те, що Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі №927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20.

Згідно частин 4, 7 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Згідно доданого до матеріалів справи листа вих.№995вих-21 від 21.09.2021 заступник керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури звертався до Північного офісу Державної аудиторської служби України з проханням провести моніторинг закупівлі природного газу (номер оголошення UА-2020-12-28-000689-b).

Відповідно до висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №520 від 12.11.2021 встановлено, зокрема, що КЗ «Петропавлівсько-Борщагівським закладом дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області відповідно до додаткових угод змінено ціну за одиницю товару, однак коливання ціни на газ за період з лютого 2021 року по липень 2021 року не підтверджено. Отже, замовником неправомірно внесено зміни до істотних умов договору згідно з додатковими угодами, чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Листом №55-2665вих-21 від 13.12.2021 прокуратура зверталась до Північного офісу Держаудитслужби з проханням надати інформацію щодо вжиття заходів цивільно-правового характеру про усунення виявлених в ході проведеного моніторингу порушень закупівлі за ідентифікатором UА-2020-12-28-000689-b.

Проте, Північний офіс Держаудитслужби заходів щодо усунення виявлених порушень не вжило, що вбачається з наданої ним відповіді №262613-17/9941-2021 від 29.12.2021.

Таким чином, позивач-1, будучи обізнаним про порушення у сфері публічних закупівель, підтвердив нездійснення жодних заходів на їх усунення.

Зазначені обставини були правомірно розцінені прокурором як бездіяльність, про що він зазначав у позовній заяві обґрунтовуючи наявність підстав для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі наведеної особи.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що прокурором неправильно обрано Північний офіс Держаудитслужби як орган, в інтересах якого подано позов.

Щодо суті заявлених позовних вимог судом апеляційної встановлено наступне.

Предметом позову у даній справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України як таких, що укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржник, заперечуючи вказані доводи прокурора, наголошує на тому, що не порушував положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки довів належними доказами (довідками ДП «Держзовнішінформ» №122/116 від 16.02.2021, №122/132 від 19.02.2021, №122/177 від 10.03.2021, №122/195 від 18.03.2021, №122/282 від 28.04.2021, №122/313 від 14.05.2021, №122/342 від 28.05.2021, №122/366 від 14.06.2021, №122/427 від 12.07.2021) факт коливання ціни на природний газ у певний період часу, що було законною підставою для укладення спірних додаткових угод.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод з огляду на наступне.

Укладений між сторонами спору Договір за своєю правовою природою є договором поставки, який укладений за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі у редакції, чинній станом на дату укладення Договору та додаткових угод до нього).

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 - 3 статті 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно пунктів 1, 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (пункт 1), збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2).

В абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, за якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за пунктом 2 - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

У пункті 90 постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 суд також дійшов наступного правового висновку:«У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.».

Договір поставки природного газу для потреб непобутових споживачів №41FB417-1027-21, укладений між Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», і на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, за умовами пунктів 1.2., 3.2., 3.7. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 35.000 куб.м., ціна одного кубічного метру природного газу становить 6,10 грн, гранична ціна даного договору - 213 500,00 грн з ПДВ.

Керуючись пунктом 3.3. Договору, сторонами було укладено сім додаткових угод до Договору, якими змінено ціну на природний газ, та відповідно, зменшено кількість природного газу, за рахунок чого дотримано загальну ціну договору.

Із наданих до матеріалів справи доказів слідує, що підставою збільшення ціни на природний газ згідно укладених додаткових угод є листи ДП «Держзовнішінформ».

Відповідно до висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №520 від 12.11.2021 встановлено, що КЗ «Петропавлівсько-Борщагівським закладом дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області відповідно до додаткових угод змінено ціну за одиницю товару.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України (№ 3304-04-54265-06 від 11.12.2018), зміна ціни на природний газ у публічних закупівлях врегульовується за допомогою формули, яка враховує динаміку курсу ЄВРО, зміну цін на міжнародній біржі (Natural gas NCG Eur/MWh month+1) та цін на українській біржі (УЕБ):

СР = PCP х Кс / Kb + (AvgNCG - NCG bas) x CV x Kc x 0,95 x 1,2 + (Avg UEEx - UEEx bas) x 0,05.

Щоб спростити процес розрахунку, Центр вдосконалення закупівель при Київській школі економіки розробив газовий калькулятор (посилання https://cepJcse.ua/gaz/).

Так, аналізом документів Північним офісом Держаудитслужби у висновку №520 від 12.11.2021 встановлено наступне.

Додатковими угодами №2 від 16.02.2021 та №3 від 16.02.2021 до договору сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 6.100,00 грн з ПДВ до 8.116,59 грн з ПДВ, або на 33,05%, при тому що коливання ціни на ринку відбулося у бік збільшення на 10,14%.

До того ж, згідно з умовами додаткових угод №2 від 16.02.2021 та №3 від 16.02.2021 сторони домовились про узгодження ціни на газ, починаючи з 01.02.2021.

З матеріалів справи вбачається, що також 16.02.2021 сторонами було укладено додаткову угоду за №1 договору, згідно якої підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 6.100,00 грн з ПДВ до 6.709,20 грн з ПДВ, яка також узгоджена сторонами починаючи з 01.02.2021.

Тобто, фактично в один день 16.02.2021 сторонами тричі збільшено ціну газу сумарно на 33,05%, яка згідно додаткових угод застосовується починаючи з дня укладення договору - 01.02.2021.

Суд зазначає, що згідно довідки ДП «Держзовнішінформ» №122/116 від 16.02.2021 приведена розрахункова вартість ціни природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 01.02.2021 з урахуванням усередненої вартості транспортування магістральними газопроводами Європи та курсу гривні до євро та долара США, встановлено НБУ могла за 1000 куб. м становити: на хабі TTF 10.369,00 грн; на хабі Gaspool 10.456,00 грн та на хабі 10.199,00 грн.

При цьому відповідач не надав жодного доказу в підтвердження, за якими даними визначалася ним ціна природного газу, указана в тендерній пропозиції та в договорі на дату його укладення. Також відповідач не надав жодного доказу, що визначаючи ціну природного газу на дату укладення договору він керувався саме даними вказаних європейських хабів.

Отже, відсутність доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору від 01.02.2021 позбавляє можливості достеменно порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за період з моменту укладення договору від 01.02.2021 і до внесення до нього змін за спірними додатковими угодами №2 та №3 від 16.02.2021.

Проте дана обставина у будь-якому випадку не спростовує той факт, що внаслідок укладення додаткових угод №2 та №3 від 16.02.2021 ціну на природний газ було збільшено більш ніж на 10%, що є порушенням встановленої пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» граничної межі такої зміни.

Також Північним офісом Держаудитслужби у висновку №520 від 12.11.2021 встановлено, що додатковою угодою №ДУ-5/41РВ417-1027-21 від 14.04.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 8.910,00 грн з ПДВ до 9.792,00 грн з ПДВ, або на 9,89%.

Підставою для укладення додаткової угоди була інформаційна довідка №122/282 від 28.04.2021, видана ДП «Держзовнішінформ», згідно з якою ціна за 1.000 куб. м газу за квітень 2021 року становить 8.222,61 грн з ПДВ, що є меншою за ціну, встановлену додатковою угодою №ДУ-5/41РВ417-1027-21 від 14.04.2021 на 19,08%.

Додатковою угодою №ДУ-6/41РВ417-1027-21 від 18.05.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 9.792,00 грн з ПДВ до 10.770,00 грн з ПДВ, або на 9,98%.

Підставою для укладення даної додаткової угоди була інформаційна довідка №122/282 від 28.04.2021, видана ДП «Держзовнішінформ», згідно з якою ціна за 1.000 куб. м газу за травень 2021 року становить 9.350,85 грн з ПДВ, що є меншою за ціну, встановлену додатковою угодою № ДУ-6/41РВ417-1027-21 від 18.05.2021 на 15,17%.

Однак, вищевказана довідка №122/282 від 28.04.2021 ДП «Держзовнішінформ» не підтверджує коливання ціни даних товарів на ринку, а лише інформує про середній діапазон ринкової вартості товарів станом на квітень та травень 2021 року.

Судом встановлено, що також з порушеннями укладені угоди №ДУ-4/41ЕВ417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 та №8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021.

Так, додатковою угодою №ДУ-4/41ЕВ417-1027-21 від 24.03.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 8.116,59 грн з ПДВ до 8.910,00 грн з ПДВ, або на 9,77%.

Підставою для укладення даної додаткової угоди була інформаційна довідка №122/195 від 18.03.2021, видана ДП «Держзовнішінформ», в якій приведена розрахункова вартість природного газу на європейських хабах до кордону України та їх коливання станом на 14.03.2021 в порівняні з 01.03.2021 виходячи з цін на газ, що склалися на європейських хабах, а саме на TTF (11,59%), Gaspool (10,50%) та NCG (10,72%).

Проте, дана довідка не може бути прийнята судом до уваги, оскільки, як зазначалось вище, відповідачем не підтверджено, що ціна у договорі була визначена саме на підставі даних вказаних європейських хабів. Більш того, коливання ціни визначено не у період з 16.02.2021 по 24.03.2021 (після укладення додаткової угоди №3 та станом на день укладення додаткової угоди №ДУ-4/41ЕВ417-1027-21).

Додатковими угодами №ДУ-7/41FB417-1027-21 та №8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 10.770,00 грн з ПДВ до 13.029,33 грн з ПДВ, тобто на 20,97%, що є порушенням встановленої пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» граничної межі такої зміни.

Наявна у справі довідка ДП «Держзовнішінформ» № 122/427 від 12.07.2021 інформує, що рівень цін на природний газ у липні 2021 року складав 12.540,00 - 15.675,00 грн за 1000 куб. м з ПДВ, а отже також не підтверджує коливання ціни на природний газ на ринку.

Отже, усі перелічені довідки ДП «Держзовнішінформ» не підтверджують коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (01.02.2021) до дати укладання спірних додаткових угод та в період між спірними додатковими угодами, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Більш того, з огляду на встановлені обставини укладення додаткових угод № 2 та № 3 від 16.02.2021, при укладенні подальших додаткових угод також порушено визначену Законом України «Про публічні закупівлі» граничну межу зміни ціни газу.

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін до ціни Договору не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше необґрунтоване підвищення шляхом укладення відповідних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, підприємець гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. В силу особливостей ціна на природний газ є динамічною, про що не міг не знати та не враховувати відповідач, проводячи свою діяльність на ринку та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Позивач-2 мав беззаперечне право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписав спірні додаткові угоди, як наслідок, ціна одиниці товару - природного газу значно збільшилась, а запланований обсяг поставки - зменшився.

Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яка була отримана під час підписання договору.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Аналізуючи викладене, суд доходить висновку, що зміст додаткових угод №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює підстави для визнання додаткових угод недійсними на підставі частини 1 статті 203, частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України. При цьому пропорційність чи непропорційність збільшення сторонами ціни по відношенню до рівня коливання (збільшення) ціни на ринку, як умови внесення змін до договору, не мають в даному випадку вирішального значення, з огляду на перевищення граничної межі у 10 %, встановленої законом.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що вказані прокурором порушення свідчать про нікчемність, а не про недійсність спірних додаткових угод, оскільки з чинної редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (від 19.04.2020) виключено положення щодо нікчемності договору про закупівлю, укладеного з порушенням вимог частити 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», як це було у попередній редакції (частин 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» у попередній редакції).

Водночас, прокурор у поданому в даній справі позові не посилається на те, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчило б про їх нікчемність в силу чинної норми пункту 2 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо позовної вимоги прокурора про повернення сплачених за додатковими угодами коштів колегія суддів зазначає, що вимога про стягнення цих коштів заявлена на користь позивача-2. Водночас, як уже встановлено судом у даній постанові, відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області, у зв`язку з чим позов заступника керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області коштів в сумі 93 636 грн 07 коп., підлягає залишенню без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Усі інші доводи та міркування учасників справи, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За змістом пунктів 1, 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право (1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; (2) скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до статті 278 Господарського процесуального кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

Суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано (пункт 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» такою, що підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у даній справі таким, що підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області 93 636 грн 07 коп. безпідставно сплачених коштів з прийняттям у цій частині нового рішення про залишення позову прокурора без розгляду. У частині задоволення позовних вимог Заступника керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» про визнання недійсними додаткових угод до Договору рішення суду є обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни в цій частині не вбачається. Безпідставними є доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут», які зводяться до незгоди з рішенням суду в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсним додаткових угод.

За змістом частин 1, 4, 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України резолютивна частина постанови суду апеляційної інстанції має містити, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, суд, керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України, здійснив розподіл судових витрат (витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги), поклавши їх на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 226, 269, 270, 273, пунктом 4 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області 93 636 (дев`яносто три тисячі шістсот тридцять шість) грн 07 коп. безпідставно сплачених коштів.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області 93 636 (дев`яносто три тисячі шістсот тридцять шість) грн 07 коп. безпідставно сплачених коштів - залишити без розгляду.

У частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41FB417-1027-21 від 01.02.2021, укладених між Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут», рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (04201, м. Київ, вулиця Полярна, буд. 20, корпус А; код ЄДРПОУ 39592941) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 27/2; код ЄДРПОУ 02909996) 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн 00 коп. судового збору за подання позовної заяви. Видати наказ.

Стягнути з Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 27/2; код ЄДРПОУ 02909996) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (04201, м. Київ, вулиця Полярна, буд. 20, корпус А; код ЄДРПОУ 39592941) 3 721 (три тисячі сімсот двадцять одну) грн 50 коп. судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва згідно вимог процесуального законодавства.

Матеріали справи №911/545/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 01.04.2024 після проходження навчання суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І. у Державному закладі післядипломної освіти (Академія фінансового моніторингу) Державної служби фінансового моніторингу України.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко