Ухвала

від 28.03.2024 по справі 127/16467/21

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/16467/21

Провадження №11-кп/801/56/2024

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 62019240000000594 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Шаргород, Вінницької області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, має на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2023 року, яким визнано винним та засуджено ОСОБА_7 , скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2023 року, яким визнано винним та засуджено ОСОБА_7 , скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та призначено йому покарання (в редакції станом на 22.01.2019) у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що становить вісім тисяч п`ятсот гривень з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на два роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати в сумі 12549,60 грн. у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень в кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.м

Заступник начальника першого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, у продовж 2018 року передавав для знищення вилучені в ході досудового розслідування підакцизні товари (спирт та горілчані вироби), із порушенням чинного законодавства України, а саме: п. 7, п. 16 Порядку та п. 1 Наказу №585, у зв`язку з чим, до державного бюджету не надходили кошти від переробки вказаної продукції.

Так, у продовж 2018 року заступник начальника першого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУФР ТУ ДФС України у Вінницькій області ОСОБА_7 , будучи керівником органу досудового розслідування, зобов`язаний дотримуватись вищевказаних норм чинного законодавства, а саме: Порядку та Наказу №585, направляв до суду в межах досудового розслідування кримінальних проваджень, клопотання щодо знищення підакцизної продукції (лікеро-горілчаної продукції та спирту) через технічні можливості СП ТОВ «Олена Плюс» (код ЄДРПОУ 25229502), всупереч п. 16 Порядку.

На підставі вказаних вище клопотань, слідчими суддями винесено ухвали про технологічну переробку (знищення) вказаної продукції та зазначено про необхідність направлення отриманих грошових коштів від доходу переробки і знищення) в бюджет за реквізитами ІНФОРМАЦІЯ_3 із призначенням платежу «Кошти від реалізації товарів та інших предметів, конфіскованих за матеріалами правоохоронних та інших уповноважених органів».

Зокрема, відповідно до матеріалів кримінального провадження №32017020000000052 від 14.06.2017 встановлено, що слідчими СУФР ТУ ДФС у Вінницькій області в ході обшуків вилучено дев`ять ПЕТ бочок ємністю по двісті літрів кожна заповнених спиртом етиловим, тринадцять ПЕТ бочок ємністю по двісті літрів кожна заповнених спиртом етиловим та три поліетиленові каністри ємністю по двадцять п`ять літрів кожна заповнених спиртом етиловим, загальним об`ємом 4475 л.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №136 від 02.08.2017 надані на експертне дослідження зразки рідин, а саме дев`ять ПЕТ бочок ємністю по двісті літрів кожна заповнених спиртом етиловим, вилучені під час проведення обшуку транспортного засобу, є спиртовмісними сумішами, об`ємна частка спирту етилового яких складає 89,0% об`ємних. Досліджувані зразки рідин не відповідають вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №135 від 01.08.2017 надані на експертне дослідження зразки рідин, а саме тринадцять ПЕТ бочок ємністю по двісті літрів, вилучені під час проведення обшуку транспортного засобу, є спиртовмісними сумішами, об`ємна частка спирту етилового яких складає 88,5% об`ємних, що за перевіреним органолептичними (зовнішній вигляд і кольоровість) та фізико-хімічним (об`ємна частка спирту етилового та проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідному експертного-криміналістичному центру МВС України №134 від 08.08.2017 надані на експертне дослідження зразки рідин, а саме три поліетиленові каністри ємністю по двадцять літрів, вилучені під час проведення обшуку транспортного засобу, є спиртовмісними сумішами, об`ємна частка спирту етилового яких складає 88,7% об`ємних, що за перевіреним органолептичними (зовнішній вигляд і кольоровість) та фізико-хімічним (об`ємна частка спирту етилового та проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Після отримання висновку експерта, 13.04.2018 заступник начальника першого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУФР ТУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_7 звернувся із відповідним клопотанням про передачу речових доказів для знищення до СП ТзОВ «Олена Плюс». Після отримання ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду, вилучену підакцизну продукцію було передано Протоколом приймання-передачі від 09.08.2018 представнику ТзОВ «Олена Плюс» ОСОБА_9 за підписом заступника начальника першого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУФР ТУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження №32017020000000077 від 04.10.2017 встановлено, що в ході обшуку вилучено 13500 літрів спирту. Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №250 від 04.12.2017 надані на експертне дослідження зразки рідин, вилучені під час проведення обшуку транспортного засобу є спиртовмісними рідинами, міцністю 89,7-89,9% об`ємних, які можливо віднести до спирту етилового, що за перевіреним фізико-хімічним (об`ємна частка спирту етилового та проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Вказану рідину, за протоколом приймання-передачі речових доказів від 29.05.2018 заступником начальника першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_7 передано представнику СП ТзОВ «Олена Плюс» ОСОБА_9 .

Також, 06.06.2018 складено акт про проведення утилізації (знищення) майна.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального №32018020000000011 від 02.11.2018 встановлено, що в ході обшуку 03.02.2018 виявлено та вилучено одну металеву цистерну ємністю 25 000 літрів заповнену спиртом етиловим. Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №41 від 28.02.2018, наданий на експертне дослідження зразок рідин, вилучений під час проведення обшуку, є спиртовмісною рідиною, з об`ємною часткою спирту етилового 96,0% об`ємних, яку можливо віднести до спирту етилового, що за перевіреними органолептичними (зовнішній вигляд) та фізико-хімічними (проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Після отримання висновку експерта, заступник начальника першого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУФР ТУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про передачу речових доказів для знищення до СП ТзОВ «Олена Плюс».

В подальшому, за актом приймання - передачі речових доказів, заступник начальника першого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_7 передав представнику СП ТзОВ «Олена Плюс» ОСОБА_9 вказані спиртовмісні рідини в загальній кількості 24 998 л. Також, 22.01.2019 складено акт проведення переробки, утилізації (знищення) майна.

В ході досудового розслідування встановлено, що у продовж 2018 року комісія з оцінки майна (підакцизних товарів) згідно п. 7 Порядку не створювалась.

Крім того, встановлено, у продовж 2018 року ГУ ДФС у Вінницькій області договори з СП ТОВ «Олена Плюс» на переробку (знищення) майна ( підакцизних товарів) не укладались.

Також, відповідно до листа Державної казначейської служби України №12-08/274-10180 від 21.08.2018, у продовж 2018 року кошти від СП ТОВ «Олена Плюс» на рахунки, відкриті для обліку надходжень державного бюджету за кодом класифікації доходів бюджету 24010200 «Кошти від реалізації товарів та інших предметів, конфіскованих за матеріалами правоохоронних та інших уповноважених органів» не надходили.

Відповідно до висновку експерта від 27.11.2020 № 921 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи загальна вартість спиртовмісної рідни, яка була знищена в ході досудового розслідування зазначених вище кримінальних проваджень становить 178 320,25 грн.

А тому, в зв`язку із неналежним виконанням свої службових обов`язків заступником начальника першого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_7 через несумлінне ставлення до них, із порушенням чинного законодавства України, а саме: п. 7, п. 16 Порядку та п. 1 Наказу №585, державі завдано збитків на суму 150 372,25 грн., що у 170 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян станом на 2018 рік.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок є незаконним та необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та неповнотою судового розгляду.

Судом не взято до уваги та не відображено у вироку суду, чому судом залишено поза увагою, укладений договір №8/18 між ГУ ДФС у Вінницькій області та СП ТОВ « Олена -Плюс» про здійснення останнім зберігання та утилізації при наявності рішення суду неякісної продукції та лист начальника ГУ ДФС у Вінницькій області від 28.04.2024 року скерований слідчому ТУ ДБР, в якому йде мова про помилкове повідомлення ТУ ДБР відносно відсутності договірних відносин з СП ТОВ « Олена плюс» та направлення на адресу ТУ ДБР копії вказаного договору.

Суд в оскаржуваному вироку вказує на те, що у ОСОБА_7 були відсутні будь-які підстави для знищення речових доказів, однак клопотання з яким звертався ОСОБА_7 про знищення речових доказів перевірялось процесуальним керівником, який своїм підписом його погоджував, а суд на підставі вивчення доводів даного клопотання та додатків до нього виносив рішення, яким його задовольняв, тому ставити під сумнів рішення суду, яким задоволено вказане клопотання, яке набуло законної сили і яке ніким не оскаржено є недоречним.

Також судом дуже стисло та не повно описано покази свідка ОСОБА_10 , залишивши поза увагою важливі факти, які мають значення для встановлення фактичних обставин справи.

Сторона захисту вважає експертизу №921 від 27.11.2020 року неналежним доказом та неможливим встановити розмір шкоди, яка заподіяна, її наявність, що є складовим елементом для кваліфікації за ч.1 ст. 367 КК України.

Крім того, згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні декількох епізодів, останній з яких вчинено 22.01.2019 року, тобто трьохрічний строк встановлений п.3 ст. 49 КК України сплив ще у 2022 році, незважаючи на це судом не застосовано вказаних вимог закону та не звільнено ОСОБА_7 від покарання за оскаржуваним вироком чим не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Судом першої інстанції безпідставно стягнуто документально не підтверджену суму витрат на проведення експертизи.

Повідомлення про підозру ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України вручено 04.12.2020 року о 15-51 год, відомості до ЄРДР внесено о 17 год. 17 хв., тобто підозра була вручена у кримінальному провадженні, якого на момент вручення підозри не існувало, що не допускається нормами ст.214 КПК України і тягне за собою наслідки недопустимості усіх здобутих доказів.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв"язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

ОСОБА_7 вказує на те, що в матеріалах даного кримінального провадження відсутня його посадова інструкція, він не може нести відповідальність за ч.1 ст.367 КК України, оскільки на нього фактично не покладалися обов"язки, які передбачали б вчинення дій, наведених в обвинуваченні.

Судом застосовано норму права, яка не підлягала застосуванню, а саме посилання на Постанову Кабінету Міністрів №1340 від 25.08.1998 року «Про порядок обліку, зберігання, оцінку конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави і розпорядження ним», викладену в редакції 2020 року.

Звертає увагу суду на те, що в обвинувальному акті написано «кримінальне правопорушення» та не конкретизовано чи «злочин» чи «проступок», хоча ч.1 ст. 367 КК України станом на 22.01.2019 року у відповідності до ч.2 ст. 12 КК України є кримінальним проступком.

Спростування наявності складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_7 було викладено у дебатах , але у вироці суду не надано їм оцінку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника, обвинуваченого, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задоволити апеляційні скарги, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги захисника, обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції встановив істотні порушення кримінального процесуального закону, які він не може виправити в межах своїх повноважень, тому вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно роз"яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5, зі змінами від 30.05.2008 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним.

З правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24.11.2016 року під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Водночас зі змісту вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2023 року вбачається, що суд, викладаючи суть обвинувачення визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України не виклав суть та зміст правових норм, порушення яких інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 органами досудового розслідування, хоча при формулюванні обвинувачення у обвинувальному акті вказано їхній перелік та зміст, що має значення для вирішення питання про притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за ч.1 ст. 367 КК України.

Крім того, у сформульованому судом обвинуваченні міститься вказівка, що в ході досудового розслідування встановлено, що у продовж 2018 року комісія з оцінки майна (підакцизних товарів) згідно п. 7 Порядку не створювались, крім того, встановлено, у продовж 2018 року ГУ ДФС у Вінницькій області договори з СП ТОВ «Олена Плюс» на переробку (знищення) майна ( підакцизних товарів) не укладались.

Зазначене ставить під сумнів достовірність доказів, які стосуються вищевказаного, та висновки суду щодо обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки, посилаючись на те, що встановлено в ході досудового розслідування, суд не зазначив, що судом встановлено щодо вказаних обставин, що суперечить вимогам ч.3 ст.374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення ст. 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне, обгрунтоване рішення та є істотними порушеннями кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. 412 КПК України.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1ст. 7 КПК України та ст.9, ст.17 КПК України, відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

У зв`язку зі скасуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не входить в обговорення доводів апеляційних скарг .

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги захисника, обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного з"ясування обставин, врахувати доводи апеляційних скарг.

Керуючись ст.404,405,407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О ВИ В:

Апеляційній скарги захисника, обвинуваченого задоволити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.07.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4