Рішення

від 03.04.2024 по справі 140/36278/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 року ЛуцькСправа № 140/36278/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Костюкевича С.Ф.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

ВСТАНОВИВ:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (далі позивач) звернулася в суд з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель UA-2023-08-02-007920-а від 30.11.2023.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивачем зазначено, що 02.08.2023 в системі «Prozorro» Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області оприлюднене оголошення UA-2023-08-02-007920-а про здійснення закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км. За результатами проведеної процедури позивачем визначено переможцем ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» та укладено з ним договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

Відповідно до наказу управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 20.11.2023 № 47-з розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі закупівлі UA-2023-08~02-007920-a з підстав виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 02.08.2023 №72 в редакції рішення від 15.08.2023 №87, тендерну пропозицію ТзОВ «Ковельське ШБУ №63» (далі учасник переможець), запитання до процедури від 11.08.2023, від 13.08.2023, від 16.08.2023 та роз`яснення замовника від 15.08.2023 дві відповіді та від 17.08.2023; вимоги про усунення порушення ТзОВ «Спец комплект постач» від 07.09.2023 номер UA-2023-08-02-007920-a.cl та від 23.10.2023 номер UA-2023- 08-02-007920-а.b3, рішення замовника від 18.09.2023 та від 26.10.2023; скарга по процедурі ТзОВ «Вельт капітал» від 19.09.2023 номер скарги: UA-2023-08-02- 007920-а.с2; рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.10.2023 №15992 -р/пк-пз; вимога про усунення невідповідностей; протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 20.09.2023 № 134, від 18.10.2023 №156, повідомлення про намір укласти договір від 18.10.2023, договір на закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 на суму 57 000 000,00 грн, два пояснення замовника від 27.11.2023, надані через електронну систему закупівель на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

За результатами моніторингу Західним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-а від 30.11.2023.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач вважав укладений договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 №01.4/11/23 нікчемним, а також зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що складений відповідачем висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-02-007920-а від 30.11.2023 є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 27.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін; залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» (45000; Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 198; код ЄДРПОУ 03449019).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач позов не визнав та просить відмовити у його задоволенні з тих підстав, що оскаржуваний висновок є законним, тому скасуванню не підлягає. Вважає, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено вірно, а її результати відображені у висновку в межах повноважень, у спосіб та на підставі норм, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» правом подання пояснень щодо позову та відзиву не скористалась.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

02.08.2023 в системі «Prozorro» Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області оприлюднене оголошення UA-2023-08-02-007920-а про здійснення закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км. Очікувана вартість закупівлі 62 722 596,00 грн.

За результатами проведеної процедури Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області визначила переможцем ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» та укладено з ним договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

Відповідно до наказу управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 20.11.2023 № 47-з розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі закупівлі UA-2023-08~02-007920-a з підстав виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Західним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-а від 30.11.2023 (далі - Висновок).

Як вбачається з розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі та повноти відображення інформації в оголошенні, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 (надалі у тексті - Особливості); своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї; розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках передбачених Законом..

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 02.08.2023 №72 в редакції рішення від 15.08.2023 №87, тендерну пропозицію ТзОВ «Ковельське ШБУ №63» (далі учасник переможець), запитання до процедури від 11.08.2023, від 13.08.2023, від 16.08.2023 та роз`яснення замовника від 15.08.2023 дві відповіді та від 17.08.2023; вимоги про усунення порушення ТзОВ «Спец комплект постач» від 07.09.2023 номер UA-2023-08-02-007920-a.cl та від 23.10.2023 номер UA-2023- 08-02-007920-а.b3, рішення замовника від 18.09.2023 та від 26.10.2023; скарга по процедурі ТзОВ «Вельт капітал» від 19.09.2023 номер скарги: UA-2023-08-02- 007920-а.с2; рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.10.2023 №15992 -р/пк-пз; вимога про усунення невідповідностей; протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 20.09.2023 № 134, від 18.10.2023 №156, повідомлення про намір укласти договір від 18.10.2023, договір на закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 на суму 57 000 000,00 грн, два пояснення замовника від 27.11.2023, надані через електронну систему закупівель на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог пункту 18 Особливостей.

Зокрема, оприлюднений Замовником в електронній системі закупівель договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, зокрема, розділ 5 «Надання послуг» договору містить пункт 5.5, який передбачає алгоритм дій щодо залучення переможцем закупівлі субпідрядника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач вважає укладений договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 нікчемним, а також зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до пункту 3 Розділу II висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача із зазначеним висновком органу державного фінансового контролю стала підставою звернення до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон 922-VIIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Положеннями Закону №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За правилами статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель у відповідності до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII є: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 8 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено - що Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення

Порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини дев`ятої, десятої , одинадцятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Згідно частини сімнадцятої статті 8 Закону№ 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

У відповідності до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до частини першої статті 3 Закону №922-VIII цей закон застосовується: до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень; до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

У зв`язку з наведеним, відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, підпункту 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №113 та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 20.11.2023 №47-з «Про початок моніторингу процедури закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-а, в частині дотримання Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (замовником) законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідності частини шостої статті 8 Закону №922-VIII, якою передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником; такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання, відповідачем 30.11.2023 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-а, який оприлюднений на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» 30.11.2023.

Як уже встановлено судом, підставою для прийняття оскаржуваного висновку є порушення позивачем пункту 18 Особливостей №1178, згідно яких умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, в даному випадку - розділ 5 «Надання послуг» договору містить пункт 5.5, який передбачає алгоритм дій щодо залучення переможцем закупівлі субпідрядника. Тобто, невідповідність умов договору на закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23, укладеного між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області та ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» умовам його тендерної пропозиції

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 Замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178.

Згідно пунктів 24 та 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178 та самостійно і безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082.

Також, пунктом тридцять першим частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту шостого частини першої статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII.

При цьому, відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII та пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини третьої статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Істотними умовами договору згідно статті 638 ЦК України є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 ЦК України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України.

Отже, статтею 41 Закону №922-VIII встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону № 922-VIII.

Проте, оприлюднений Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області в електронній системі закупівель договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 (файл «Договір №01.4/11/23.pdf») відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, оскільки в пропозиції учасника-переможця закупівлі ТзОВ «Ковельське ШБУ №63», в складі якої завантажено документ «Довідка про субпідряд від 17.08.2023 вих. № 1279» (файл «Субпідряд. pdf»), згідно з якою учасник-переможець не планує залучати субпідрядні організації учасників-співвиконавців до надання послуг: експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км, проте, розділ 5 «Надання послуг» договору містить пункт 5.5. який передбачає алгоритм дій щодо залучення переможцем закупівлі субпідрядника.

Таким чином, в порушення вимог пункту 18 Особливостей №1178 замовником (Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області) укладено договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 з переможцем (ТзОВ «Ковельське ШБУ №63»), який відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.

Відповідно до норм підпункту другого пункту 21 Особливостей №1178 Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей №1178.

Щодо твердження позивача, що розміщення тендерної пропозиції з довідкою про субпідряд від 17.08.2023 вих. № 1279, згідно якої категорично не заявлено про відмову можливості залучення субпідрядників, що не становить собою необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Також, відповідно до статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» від 27.02.2014 № 794-VII Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.

Так, відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VHI Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно норм пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей № 1178 укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону № 922-VIII. крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178.

Так, відповідно до норм ч. 1 ст. 901 та ч. 1 ст. 902 Глави 63 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. При цьому, виконавець повинен надати послугу особисто.

Однак, замовник розробив та затвердив проект договору без дотримання вищевказаних норм Цивільного кодексу України, що призвело до укладання договору про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23, який не відповідає нормам чинного законодавства та тендерній пропозиції учасника -переможця закупівлі з наступних причин.

Суд наголошує, що відповідно до пункту 18 Особливостей № 1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Так, в електронній системі закупівель 19.08.2023 оприлюднена/розміщена тендера пропозиція учасника-переможця закупівлі ТзОВ «Ковельське ШБУ №63» у своїй тендерній пропозиції у файлі «завантажено документ «Довідка про субпідряд від 17.08.2023 вих. № 1279» (файл «Субпідряд. pdf»), згідно з якою учасник-переможець не планує залучати субпідрядні організації учасників-співвиконавців до надання послуг: експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км».

Разом із тим, у розділі 5 «Надання послуг» договору від 30.10.2023 № 01.4/11/23 міститься пункт 5.5., який передбачає алгоритм дій щодо залучення переможцем закупівлі субпідрядника.

Таким чином, замовником заключено договір, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, чим порушено вимоги пункту 18 Особливостей № 1178, та укладено договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 з переможцем ТзОВ «Ковельське ШБУ №63», який відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-а від 30.11.2023 порушення замовником пункту 18 Особливостей №1178.

Згідно норм пункту 1 Особливостей №1178 порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг встановлено для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 3 Особливостей № 1178 визначено, що Замовники, які зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей №1178.

Тобто, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до норм пункту 47 Особливостей №1178.

Відповідно до пункту 41 Особливостей №1178 розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються замовником відповідно до статті 29 Закону № 922-VIII (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону №922-VIII не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей №1178.

Пунктом 43 Особливостей №1178 передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією.

Замовником в електронній системі закупівлі розміщено до учасника вимогу про усунення невідповідностей у складі тендерної пропозиції щодо підтвердження кваліфікаційного критерію. Проте, вимога про усунення невідповідностей щодо ТзОВ «Ковельське ШБУ №63 розміщена не була.

Тобто, в даному випадку Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника не дотримано вимог частини дев`ятої статті 29 Закону №922-VІІІ з врахуванням норм пункту 18 та абзацу 1 пункту 41 Особливостей №1178.

Щодо вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області здійснити заходи про усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

При цьому, суд звертає увагу, що виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №992-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону №992-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Необхідно зазначити, що згідно з частиною другою статті 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Частиною першою статті 206 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Аналогічно статтею 651 ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, оскільки укладенню договору передувало порушення позивачем вимог Закону №922-VIII та Особливостей №1178, в частині невідповідності умов договору на закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 умовам тендерної пропозиції ТзОВ «Ковельське ШБУ №63» (учасника-переможця), відтак, зобов`язання Управління, викладене у висновку, щодо розірвання договору, є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з урахуванням умов договору.

Аналогічна позиція, десуб`єктом владних повноважень управлінням Держаудитслужби дотримано вимоги діючого законодавства при винесенні висновку про зобов`язання розірвання договору з переможцем при встановленні порушень, коли оприлюднений в електронній системі закупівель договір з переможцем відрізняється від змісту тендерної пропозиції і вказані порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, а тому наявні підстави для відмови в задоволенні позову, викладена в постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04.03.2024 в справі № 140/24199/23.

Суд звертає увагу, що згідно норм пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що констатуючою частиною оскаржуваного висновку Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 30.10.2023 № 01.4/11/23 відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України.

Суд дійшов висновку, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи.

Вказана правова позиція узгоджується із постановами Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлені обставини справи суд зазначає, що аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених відповідачем порушень Закону №922-VІІІ та Особливостей №1178, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі. Приймаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-а від 30.11.2023, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області діяло в межах повноважень та на підставі вимог чинного законодавства.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.Ф. Костюкевич