Рішення

від 05.04.2024 по справі 520/33347/23

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2024 р. № 520/33347/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Ольги Горшкової, в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Красноградського комбіната комунальних підприємств до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛСВІТ ПЛЮС" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Красноградський комбінат комунальних підприємств звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-11-011781-а від 06.11.2023.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що 11.09.2023 позивачем на електронному ресурсі Ргоzогго було оголошено відкриті торги (з особливостями) щодо закупівлі: код за ДК 021:2015 4543000-7 - Капітальний ремонт внутрішніх приміщень нежитлової будівлі за адресою: вул. 19 вересня, 98 в місті Краснограді Харківської області. За результатами проведеної процедури закупівлі обрано переможця тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛСВІТ ПЛЮС", з яким позивач уклав договір №44 від 04.10.2023. Поряд із тим, 26.10.2023 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу на сайті Ргоzогго 06.10.2023 розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСВІТ ПЛЮС" умовам тендерної документації. З висновком відповідача позивач не погоджується, зазначає, що укладений з переможцем договір відповідає вимогам п. 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництва № 668. Також зазначає, що позивачем забезпечено дотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель щодо даної закупівлі у повному обсязі на виконання вимог пункту 3 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Окремо звертає увагу на те, що виявлені порушення не можуть бути усунуті шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, оскільки процедура закупівлі проведена та договір між сторонами укладено. Тобто між замовником і переможцем вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання Держаудитслужбою висновку від 06.10.2023, у зв`язку із чим звернувся до суду за захистом своїх прав.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду відкрито спрощене провадження по справі в порядку, передбаченому статтею 262 Кодексу адміністративного судочинства України та запропоновано відповідачеві надати відзив на позов.

Представник відповідача проти позову заперечував, надав до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначив, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі позивачем Красноградським комбінатом комунальних підприємств, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСВІТ ПЛЮС". Так, відповідачем встановлено, що надані переможцем документи: лист-відгук до аналогічного договору, довідка про перебування транспортного засобу на військовому обліку зареєстровані раніше 11.09.2023, що суперечить вимогам тендерної документації замовника. Також, відповідь замовника не містить у собі документального підтвердження наявності у ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, передбачених дефектним актом та встановлено розбіжність у розмірі вартості договору та фактичної суми вартості за наслідком виконання договору переможцем. Крім того, замовник включив до складу тендерної документації інформацію, яка не передбачена спеціальним законодавством, а укладений договір не містить в собі необхідні, на думку відповідача, норми, що свідчить про порушення п. 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництва № 668. Таким чином, при прийнятті спірного висновку, відповідач діяв відповідно до вимог чинного законодавства, у зв`язку із чим, просив відмовити у задоволенні позову.

Третя особа надала до суду письмові пояснення, в яких підтримала правову позицію позивача у повному обсязі.

Відповідно до частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Згідно зі статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

У період з 01.03.2024 по 29.03.2024 суддя Ольга Горшкова пеербувала у відпустці, відтак розгляд справи здійснюється в перші робочі дні судді.

Суд, дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 11.09.2023 Красноградський комбінат комунальних підприємств на електронному ресурсі Ргоzогго оголошено відкриті торги (з особливостями) щодо закупівлі: код за ДК 021:2015 4543000-7 - Капітальний ремонт внутрішніх приміщень нежитлової будівлі за адресою: вул. 19 вересня, 98 в місті Краснограді Харківської області.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи "prozorro" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-11-011781-a .

За наслідком проведення тендеру, ТОВ "АЛСВІТ ПЛЮС" було визнано переможцем даних торгів, з яким замовник уклав договір про виконання робіт від 04.10.2023 №44.

Судом встановлено, що 26.10.2023 з Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, розміщено запит про надання додаткових пояснень.

31.10.2023 позивач на сайті Ргоzогго надав відповідь на вказаний запит.

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби на сайті Ргоzогго 06.11.2023 розміщено висновок UA-2023-09-11-011781-а про результати моніторингу закупівлі за результатами публічної закупівлі, відповідно до якого встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "АЛСВІТ ПЛЮС" умовам тендерної документації.

Так, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм законодавства встановлено порушення вимог пункту 17 Особливостей та частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ. За результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; своєчасності укладання договору про закупівлю; дотримання законодавства в частині внесення змін до договору порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про виконання робіт від 04.10.2023 № 44, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивачем подані заперечення, які розміщено на сайті Ргоzогго, поряд із тим, за результатами заперечень рішення не прийнято, у зв`язку із чим, Красноградський комбінат комунальних підприємств звернувся до суду за захистом своїх прав.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути виявлені порушення, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо порушення позивачем вимог вимог ч. 1 ст. 884 Цивільного Кодексу України та п. 103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництва № 668 суд зазначає таке.

Стаття 41 Закону № 922-VIII встановлює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Так, відповідно до частини першої зазначеної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтями ст. 875-891 ЦК України передбачені умови договору будівельного підряду.

Так, статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша вказаної статті).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частина друга вказаної статті).

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частина третя вказаної статті).

Згідно частини першої статті 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Відповідно до норм пункту 1 Порядку розроблення проектноїдокументації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 1.05.2011 №45 та розділу 3 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» будівництво включає нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт об`єктів будівництва.

Згідно пункту 1 Порядку від 16.05.2011 №45, пункту 1.2 розділу 1 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та\або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі Загальні умови), пунктом 1 яких визначено, що ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво).

Згідно пункту 1 Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво).

Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Пунктом 2 Загальних умов передбачено, що Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Згідно пункту 4 Загальних умов сторони є вільними в укладенні договору підряду, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про архітектурну діяльність", інших актів законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За змістом вказаних приписів проведення будівельних робіт з капітального ремонту будівель та споруд є будівництвом та виконуються відповідно до договору будівельного підряду, який укладається з дотриманням умов, визначених ст. 875-891 ЦК України та Загальними умовами.

Згідно пункту 5 Загальних умов договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва).

Пунктом 103 Загальних умов передбачено, що Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.

Гарантійністроки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації), десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Отже мінімальний гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва встановлений законом і складає десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 2.5, укладеного за наслідками проведення публічних закупівель, договору про виконання робіт №44 від 04.10.2023, виконавець гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку.

Гарантійний строк становить 5 (п`ять) років від дня прийняття об`єкта Замовником. Якщо протягом гарантійного строку будуть виявлені недоліки, які не дозволяють здійснити нормальну експлуатацію результатів виконаних робіт, то усунення недоліків здійснюється за рахунок Підрядника.

Водночас відповідач стверджував, що у договорі має бути зазначений строк експлуатації об`єкта будівництва 10 років від дати його прийняття, передбачений частиною 1 статті 884 ЦК України та пунктом 103 Загальних умов.

Так, з метою усунення вказаного порушення, сторонами вищевказаного договору було укладено додаткову угоду №2 від 25.10.2023 до договору про виконання робіт №44 від 04.10.2023, відповідно до якої, Замовник та Виконавець дійшли згоди внести зміни до Договору, виклавши пункт 2.5.

Договору в новій редакції: « 2.5. Виконавець гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку. Гарантійний строк становить 10 (десять) років від дня прийняття об`єкта Замовником. Якщо протягом гарантійного строку будуть виявлені недоліки, які не дозволяють здійснити нормальну експлуатацію результатів виконаних робіт, то усунення недоліків здійснюється за рахунок Підрядника.»

Згідно з приписами пункту 3 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

За таких обставин, суд вважає можливим внесення змін до договору про публічні закупівлі із збільшення гарантійного строку до 10 років, що не суперечить нормам Закону "Про публічні закупівлі", оскільки таке внесення змін призведе до покращення якості предмета закупівлі в частині гарантійного строку без збільшення суми, зазначеної в договорі.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що умови додаткової угоди №2 від 25.10.2023 до договору про виконання робіт №44 від 04.10.2023 щодо гарантійного терміну експлуатації об`єкта будівництва не суперечить частині 1 статті 884 ЦК України та пункту 103 Загальних умов, а отже позивач при укладенні договору не допустив порушення вказаних приписів, тому висновок відповідача в частині питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм законодавства встановлено порушення вимог пункту 17 Особливостей та частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ, суд вважає помилковими.

Щодо встановлених порушень вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині ненадання через електронну систему закупівель запитуваної Офісом інформації (документів), суд зазначає наступне.

Частиною 5 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За наведеними вище обставинами судом встановлено, що відповідачем у межах проведення моніторингу публічної закупівлі через електронну систему закупівель здійснений запит до позивача, з метою отримання інформації, зокрема, стосовно чи залучались ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» працівники за спеціальностями електрики, зварники, плиточники, водії? Якщо так, надати документальне підтвердження (накази, договори, тощо).

Позивач надав через електронну систему закупівель запитувану інформацію.

Зокрема, вказав, що «Відповідно до умов укладеного договору № 44 від 04.10.2023 року, строк виконання робіт до 15 грудня 2023 року. Умовами тендерної документації та укладеного договору передбачено:5.3. Зaмoвник мaє пpaвo:5.3.1. Вимaгaти викoнaння Poбіт у стpoки, в пopядку, нa умoвaх тa відпoвіднo дo вимoг, встaнoвлених дaним Дoгoвopoм, кoштopиснoю дoкументaцією, дoдaткaми тa дoдaткoвими угoдaми, щo є йoгo невід`ємнoю чaстинoю.5.3.2. Вимaгaти нaлежнo oфopмлених pезультaтів Poбіт відпoвіднo дo умoв дaнoгo Дoгoвopу.5.3.3. Здійснювaти кoнтpoль зa хoдoм тa якістю викoнaння Poбіт.5.4. Зaмoвник беpе нa себе зoбoв`язaння:5.4.1. Здійснювaти фінaнсувaння в poзміpaх і в стpoк, пеpедбaчених дaним Дoгoвopoм.5.4.2. Спpияти Викoнaвцю у викoнaнні Poбіт зa цим Дoгoвopoм і нaдaти Викoнaвцю всі неoбхідні вихідні дaні тa іншу інфopмaцію і дoкументи, неoбхідну для викoнaння Poбіт.5.4.3. Пpийняти викoнaні Poбoти згідно проектно-кошторисної документації та договірної ціни і підписaти aкт викoнaних poбіт.За достовірність наданої інформації та документів відповідальність безпосередньо несе Учасник.»

Суд зазначає, що пунктом 4.4.2 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. У пункті 4.4.2 містяться наступні вимоги щодо працівників, які повинні працювати на підриємстві:1. Серед працівників мають бути присутні головний інженер-будівельник, маляр (штукатур) не нижче 3-го розряду. Вказана кваліфікація має бути підтверджена копією документу. Також, Учасник надає копію протоколів та посвідчення, що підтверджують атестацію зазначених працівників щодо проходження навчання законам і нормативним актам охорони праці, електробезпеки, пожежної безпеки, санітарно-гігієнічного забезпечення, надання першої медичної допомоги, проходження навчання методом і прийомам роботи на висоті (з питань безпечних методів верхолазних робіт).2. Окрім того, повинні бути інженер-кошторисник (у складі пропозиції надати копію діючого сертифікату інженера-проектувальника в частині кошторисної документації, завіреного печаткою та підписом власника сертифікату, а також поліс страхування інженера-проектувальника в частині кошторисної документації цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні діяльності).Учасник надає підтвердження працевлаштування працівників, наведених у довідці (наказ про працевлаштування, переведення/суміщення/сумісництво або, копії трудової книги - першої сторінки та сторінки з інформацією про працевлаштування, або трудовий договір та/або чинний договір цивільно-правового характеру, у тому числі з фізичною особою-підприємцем тощо).Як встановлено судом, для підтвердження вище зазначеної інформації, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником надано довідку від 18.09.2023 року вих.№7 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- Свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації маляра 4-го розряду N? 1364/18 від 30 листопада 2018р.;

- Диплом спеціаліста за кваліфікацією інженер-будівельник ТА №45471907;

- Посвідчення про проходження навчання з охорони праці, електробезпеки, пожежної безпеки, санітарно-гігієнічного забезпечення, надання першої медичної допомоги, проходження навчання методом і прийомам роботи на висоті (з питань безпечних методів верхолазних робіт) №1075, виданого 24.06.2022р., №1055, виданого 24.06.2022р., №1074, виданого 24.06.2022р., №1056, виданого 24.06.2022р.;

- Кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника Серія АР №016485;

- Страховий поліс інженера-проектувальника в частині кошторисної документації цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні діяльності № 9370346-05-05-00;

- Накази про прийняття на роботу працівників, що наведені довідці про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: наказ №3/1 від 18.06.2022р., №9 від 20.06.2022р., від 15.06.2022р.;

- Цивільно-правовий договір №6 від 22.03.2023р. на послуги в сфері інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації.

Суд вважає необґрунтованим запит відповідача в цій частині щодо надання додаткових документів, з огляду на наявність вищевказаних документів, які підтверджують достатність доказів для визначення кваліфікаційного рівня працівників учасника ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС», з огляду на вищевказане, суд не погоджується з доводами відповідача про порушення позивачем положень частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення, передбаченого абзацом 5 пп. 2 п. 44 Постанови №1178, суд зазначає наступне.

Відповідно абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Наказу № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Наказу № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так, згідно із наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 затверджені кошторисні норми України. Кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» набирають чинності з моменту реєстрації їх в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва.

Відповідно до положень «Настанови з визначення вартості будівництва», ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

Згідно із п.п. 2.2, 2.3 «Настанови з визначення вартості будівництва», Кошторисні норми України затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури та є обов`язковими для застосування всіма організаціями, установами і підприємствами, незалежно від їх галузевої приналежності і форм власності при визначенні вартості об`єктів будівництва, що споруджуються із залученням державних коштів.

До кошторисних норм України належать ресурсні елементні кошторисні норми (КНУ РЕКН): 1) на будівельні роботи (КНУ РЕКНб); 2) на монтаж устаткування (КНУ РЕКНму); 3) на ремонтно-будівельні роботи (РЕКНр); 4) на реставраційно-відновлювальні роботи (КНУ РЕКНрв); 5) на пусконалагоджувальні роботи (КНУ РЕКНпн); 6) експлуатації будівельних машин та механізмів (КНУ РКНЕМ).

Укрупнені кошторисні норми (УКН) розробляються на підставі відповідних КНУ РЕКН і визначають кількість необхідних ресурсів на визначений вимірник окремих конструктивних елементів, видів робіт або на об`єкт. При розробленні УКН можуть застосовуватися, у тому числі, міжнародні системи вимірювання.

Із урахуванням вищевказаних норм права суд приймає до уваги позицію відповідача про те, що саме вищевказаною настановою з визначення вартості будівництва передбачено, що Замовники, які будують об`єкти будівництва із залученням державних коштів повинні застосовувати кошторисні норми України, до яких належать елементні кошторисні норми.

Як вбачається з висновку відповідача, відповідно до вимог пункту 4.4.3 Додатку 2 до тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен підтвердити наявність у нього документально підтверджений досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Водночас, надати аналогічний договір на будівельні роботи та підтвердження його виконання: довідка (-и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, лист-відгук від замовника щодо виконання наданого аналогічного договору (із зазначенням номеру та дати договору, того, що договір виконано в повному обсязі, з належною якістю та в установлені строки).

Так, як було встановлено судом, учасником ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» надано файл «договір, наявн досв», що містить скановані зображення договору N? 310 від 18.10.2022 року, підписані сторонами договору акти надання послуг, що містять відтиски печаток сторін, про вартість виконаних будівельних робіт на суми 166489,51 грн. та 133418,62 грн., загальною вартістю - 299908,13 грн., довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.

Так, довідка за формою КБ-3 від 19.10.2022 року, підписана сторонами договору та містить відтиски їх печаток, про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на суму 166489,51 грн.

Також, друга наявна довідка за формою КБ-3 від 24.10.2022 року, підписана сторонами договору та містить відтиски їх печаток, про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на суму 133418,62 грн.

Таким чином, загальна сума актів складає - 299908,13 грн., що повністю відповідає п. 2.1. вказаного договору.

З огляду на вказане, твердження відповідача щодо наявності розбіжностей суми аналогічного договору № 310 від 18.10.2022, не знаходить свого підтвердження.

Відтак, судом встановлено, що предмет зазначених договорів є аналогічним предмету закупівлі - будівельні роботи з капітального ремонту, а тому, суд не вбачає порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 1 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, що свідчить про необґрунтованість спірного висновку в цій частині.

Щодо невідповідності вимогам, установлених у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, суд встановив наступне.

Як вбачається з висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби, вимогами пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що всі довідки та листи повинні бути зареєстровані не раніше дати оголошення цієї процедури закупівлі тобто не раніше 11.09.2023 року. Проте, документи тендерної пропозиції ТОВ «АЛСВІТ ПЛЮС» зареєстровані раніше 11.09.2023 року, а саме: лист-відгук до аналогічного договору (файл «відгук.pdf») зареєстрований 29.12.2022 року, довідка про перебування ТЗ на військовому обліку зареєстрована 16.09.2022 року.

Суд погоджується з висновками відповідача, що надані документи, відповідно до тендерної документації, зареєстровані раніше, ніж дата оголошення публічної закупівлі, протилежного позивачем не наведено.

Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає про таке.

Згідно підпункту 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За п.5 ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення №552 від 08.09.2020 року затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Згідно ч. 1 ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині 1 ст. 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Частиною 1 ст. 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами частин 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно матеріалів справи, між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСВІТ ПЛЮС» укладено договір про виконання робіт від 04.10.2023 №44.

Також на офіційному сайті Рrozorro опубліковано "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ - 2в) та "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт" (форма № КБ - 3) на виконання укладеного договору, що свідчить про належне виконання вказаного договору.

Таким чином, спонукання позивача до розірвання договору задля усунення виявлених відповідачем порушень є виходом останнього за межі повноважень.

При цьому, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Відповідачем не встановлено, що виявлені, на його думку, порушення є істотними та є підставами для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договорами, укладених за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-11-011781-а від 06.11.2023 є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Красноградського комбіната комунальних підприємств (вул. Богдана Хмельницького, буд. 2А, м. Красноград, Харківська область, 63304, ЄДРПОУ 03358630) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ЄДРПОУ 40478572), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛСВІТ ПЛЮС" (вул. Менделєєва, буд. 12, оф. 94/1, м. Київ, 01103, ЄДРПОУ 38975278) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-11-011781-а від 06.11.2023.

Стягнути на користь Красноградського комбіната комунальних підприємств (вул. Богдана Хмельницького, буд. 2А, м. Красноград, Харківська область, 63304, ЄДРПОУ 03358630) судовий збір в розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ЄДРПОУ 40478572).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Ольга ГОРШКОВА